کيفيت تحقيقات در دادسرا
در اجتماع اعمالي از سوي برخي افراد سر مي زند که نظم و امنيت جامعه را بر هم زده و در مواردي نيز حقوق اشخاص ديگر را تضييع مي نمايد، ازآنجا که سيستم قضايي حافظ منافع جامعه است دادسراها به نمايندگي از جامعه ، اقدام به کشف جرم و تعقيب متهم و جمع آوري دلايل نموده تا حقوق افراد جامعه محفوظ و نظم و امنيت قضايي و اجتماعي حاصل گردد. اما دادسرا نهادي نيست که فقط حامي متضرر از جرم باشد و يا فقط به حفظ و تأمين امنيت اجتماعي بپردازد ، بلکه مکلف است ضمن انجام امور فوق از متهم حمايت کرده و حقوق فردي و اجتماعي وي را نيز لحاظ نمايد.

متن کامل

الزام شوهر به طلاق وشرط طلاق

دكتر نورعلي تابنده


قانون مدني شوهر را ملزم ميكند واحدي را كه تحت رياست اوست و به نام خانواده ناميده ميشود از لحاظ مالي اداره كند و نفقه بدهد.

تخلف از اين وظيفه به موجب ماده 214 قانون جزا موضوع جرم (ترك انفاق) شناخته شده است، ضمانت اجراي حقوقي اين تخلف نيز در ماده 1129 قانون مدني ذكر و ترتيبي داده شده است كه زن مطلقه شود.
متن کامل

در چه مواردي زن حق فسخ پيوند زناشويي را دارد؟

براي اين كه دو انسان مجذوب و مكمل يكديگر شوند و بتوانند با تفاهم و توافق و همفكري و همدردى، عمري را در كنار يكديگر بگذرانند و براي خود و فرزندان، اسباب سعادت و سلامت فراهم سازند، شرط اصلي و اساسى، علاقه و دلبستگي آنها به يكديگر است.
شرط علاقه و دلبستگي آنها به يكديگر اين است كه در هيچ يك از طرفين، عللي كه موجب نفرت و عدم اتحاد مي شود، وجود نداشته باشد. در اسلام سعی بر اين است كه انتخاب از روي بينش و آگاهي باشد و پيوندي مستحكم ميان دو عضو اصلي خانواده پديد آيد و آنها بتوانند تمام عمر را در كنار يكديگر به خوشي و شادكامي بگذرانند و تا آن جا كه ممكن است، ايدآل و مطلوب يكديگر باشند.پاره اي از نقايص و عيوب هستند كه اگر قبل از ازدواج از چشم زن يا شوهر مخفي مانند و بعد آشكار شوند، به آنها حق فسخ ازدواج مي دهند و نيازي به طلاق و تشريفات آن نيست.

متن کامل

فقه و چگونگي طرح دادخواست آن

تعريف نفقه زوجه :
نفقه عبارت است از تأمين هزينه زندگي زن كه شامل خانه، اثاثيه منزل، غذا، لباس، دارو و درمان از زمان عقد دائم كه برعهده زوج مي باشد.

نفقه در قانون مدني اينگونه تعريف شده است :
مطابق قانون مدني ايران [1]: نفقه عبارت است از همة نيازهاي متعارف و متناسب با وضعيت از قبيل مسكن، البسه، اثاث منزل و هزينه هاي درماني و بهداشتي و خادم در صورت عادت يا احتياج به واسطه نقصان يا مرض.

متن کامل

نحوه مطالبه مهريه به زبان ساده
___________________________________ نويسنده : هما صالحي مستشار دفتر تحقيقات معاونت آموزش قوه قضاييه مهريه: مهريه مال معين يا چيزي است كه قائم مقام مال است كه در عقد نكاح بر ذمه مرد قرار ميگيرد و در صورت مطالبه زن، وي مكلف است مهريه اش را بپردازد و اين حق ارتباطي به طلاق و نفقه ندارد. چگونگي اقدام زوجه براي اخذ مهريه متن کامل

بيع زماني دكتر پرويز نوين، استاد دانشگاه بر گرفته شده از سایت دادستانی
در ماهنامه آموزشي دادگستري استان تهران، شماره 42، دي و بهمن ماه 1385، مقاله محققانه و ارزشمند جناب آقاي سعيد شريعتي را با دقت مطالعه نمودم. مقاله موصوف تحت عنوان «بيع زماني يا انتقال مالكيت زمان‌بندي شده» ارائه شده است. از آنجا كه اين مسئله يا مفهوم حقوقي از طرف برخي از همكاران و اينجانب در دوره كارشناسي دانشكده حقوق به عنوان يكي از مسائل جديد حقوقي تدريس و تشريح مي‌شود، بر آن شدم كه در پي مقاله آقاي سعيد شريعتي، چند صفحه‌اي را اضافه نمايم.

ادامه‌‌ي مطلب

اصول قانون اساسی‏ در مورد خانواده

 

درایجاد بنیادهای‏ اجتماعی‏ اسلامی‏ ، نیروهای‏ انسانی‏ که تاکنون درخدمت استثمار همه‏جانبه خارجی‏ بودند هویت‏اصلی‏ وحقوقی‏ انسانی‏ خود راباز می‏‏یابند ودراین بازیابی‏ طبیعی‏ است که زنان به دلیل ستم بیشتری‏ که تاکنون از نظام طاغوتی‏ متحمل شده‏اند استیفای‏ حقوق آنان بیشتر خواهد بود .

خانواده واحد بنیادین جامعه و کانون اصلی‏ رشد وتعالی‏ انسان است و توافق عقیدتی‏ و آرمانی‏ درتشکیل خانواده که زمینه‏ساز اصلی‏ حرکت تکاملی‏ و رشدیابنده انسان است اصل اساسی‏ بوده و فراهم کردن امکانات جهت نیل به این مقصود از وظایف حکومت‏اسلامی‏ است . زن در چنین برداشتی‏ از واحد خانواده ، از حالت « شیئی‏ بودن » و یا « ابزار کار بودن » در خدمت اشاعه مصرف‏زدگی‏ و استثمار ، خارج شده و ضمن بازیافتن و ظیفه خطیر و پرارج مادری‏ در پرورش انسان‏های‏ مکتبی‏ پیش‏آهنگ و خود هم‏رزم مردان در میدان‏های‏ فعال حیات می‏‏باشد ودرنتیجه پذیرای‏ مسئولتی‏ خطیرتر ودر دیدگاه اسلامی‏ برخوردار از ارزش و کرامتی‏ والاتر خواهد بود .

ادامه‌‌ي مطلب

قلمرو حكومت قانون كيفرى شكلى در زمان

نویسنده : دکتر محسن عيني

چکيده

قوانين آيين دادرسي کيفري يا به عبارت ديگر، قوانين کيفري شکلي، از آن رو که تابع اصل قانوني بودن است، همچون قوانين ماهوي، به گذشته تسري نمي يابد و در نتيجه، اقدامهاي صحيح قبل از حکومت قانون لاحق، باطل و معدوم نمى‏شود و اين تعبير كه قوانين گفته شده نسبت به جرايمى كه تعقيب آنها شروع نشده يا منجر به صدور حكم قطعى نشده است، به صورت استثنايى به گذشته عطف مى‏شود، موجّه نيست؛ زيرا علاوه بر اين كه موضوع قوانين شكلى با ماهوى متفاوت است، از كشف جرم تا اجراى مجازات، وضعيتهاى حقوقى مستقلى همچون تعقيب جرم، صلاحيت دادگاه و...

وجود دارد كه اگر هر يك از اين وضعيتها به صورت ناتمام با اجراى قانون جديد مواجه شود، تحت حكومت آن قرار مى‏گيرد و اراده جديد قانون‏گذار، وفق اصل اعمال فورى قانون، بى‏درنگ اجرا مى‏شود.


متن کامل

مهلت دولت در ديوان عدالت
وكيل الرعايا - سعيد دهقان

اصل خبر:
مهلت يكماه ي «قانون» براي پاسخگويي دستگاههاي دولتي به شكايات مردم در ديوان عدالت اداري، در «روي ي قضايي» به يكسال افزايش يافت.

موضوع از چه قرار است؟
ماده ۲۲ قانون جديد ديوان عدالت اداري - كه دو سال پيش در چنين روزهايي لازمالاجرا شد- دستگاه دولتي طرفِ شكايت را موظف كرده است كه «ظرف يك ماه از تاريخ ابلاغ، نسبت به ارسال پاسخ اقدام كند».

متن كامل

تجديدفراش؛ تجويز محال
سعيد دهقان

اصل خبر: بحث لا‌يحه حمايت خانواده، همچنان در مجلس و نهادهاي مدني و دانشگاهي ادامه دارد.
موضوع از چه قرار است؟ مواد جنجالي اين لا‌يحه، در حالي مجددا اخبار محافل عمومي و خصوصي را به خود اختصاص داده است كه پيش از اين گفته مي‌شد، اين لا‌يحه در دستوركار سال آينده مجلس قرار دارد
متن كامل

  * جزئيات قانون اصلاح بيمه اجباري مسئوليت مدني دارندگان وسايل نقليه زميني در برابر شخص ثالث

سايت خبري تابناك

كد خبر: ۳۳۴۶۳ تاريخ انتشار: ۱۰:۱۴ - ۰۱ بهمن ۱۳۸۷ تعداد بازديد: ۴۱۴۴

مدير كل تدوين لوايح و برنامه‌هاي قوه قضاييه خبر داد: بر اساس قانون جديد بيمه شخص ثالث تمام قربانيان حوادث رانندگي تحت پوشش حمايت شركتهاي بيمه و يا صندوق تامين خسارتهاي بدني قرار مي‌گيرند.


ادامه‌‌ي مطلب

سوال از شاهد طرف مقابل

نویسنده : دكتر علي اكبر رياضي

مقدمه

سوال از شاهد طرف مقابل نهاد بسيار مهمي در آيين دادرسي نظام حقوقي كامن لو مي باشد كه در داوريهاي بين المللي نيز تا حد قابل توجهي مقبوليت و كاربرد دارد. سوال از شاهد طرف مقابل همانگونه كه تا حدودي از عنوان آن بر مي آيد , به معناي سوال وكيل يكي از طرفين دعوي از شاهد طرف ديگر در جلسه دادرسي است و در برابر اصطلاحات (سوال از شاهد شود) و (سوال مجدد از شاهد خود) استفاده مي شود.كساني كه با نهاد سوال از شاهد طرف مقابل در نظام حقوقي كامن لو آشنايي ندارند احساس شگفتي مي كنند از اينكه تقريباً هيچ محدوديتي نظير رابطه خادم و مخدومي سابقه مطرح بودن دعواي مدني يا جزايي , رابطه نسبي يا سببي تا درجه خاص بين شاهد و يكي از طرفين دعوي و ذينفع بودن شاهد در نتيجه دعوي براي پذيرش شهادت در آن نظام , وجود ندارد زيرا مي پندارند وقتي كه روابط و انگيزه آنچناني براي اداي گواهي خلاف واقع به نفع يا به ضرر يك طرف موجود است شاهد حقيقت را نخواهد گفت و اما اعتقد ديگر اين است كه وجود يا فقدان آن روابط خاص لزوماً نميتواند دليل سلب اعتماد از شاهد يا جلب اطمينان به وي باشد بويژه با مرزهاي نصنعي از قبيل رابطه سببي يا نسبي تا درجه سوم از طبقه دوم ( نه يك طبقه با يك درجه پايين تر) و يا گذشت في المثل دو تا پنج سال ( نه يك روز كمتر ) از زمان قطعيت حكم قطعي دعوايي جنايي يا جنجه مطروح بين شاهد و طرفي كه شاهد به ضرر وي شهادت ميدهد.

ادامه‌‌ي مطلب

چک امانی

 

چک امانی مفهومی است به ظاهر موجه اما در باطن خود دارای اشکالات فراوانی است. در معاملات و روابط اقتصادی که اقشار مختلف مردم برقرار می‌کنند چک امانی را وسیله‌ای می‌دانندکه جایگزین چک تضمینی گردیده است و این امر به دلیل این است که قانونگذار در ماده 13 قانون چک اصلاحی سال 1372 برای چکی که به عنوان تضمین شده صادر شده و پرداخت نشده است، مجازات حبس از 6 ماه تا 2 سال و یا جزای نقدی از یکصد هزار ریال تاده میلیون ریال تعیین کرده است. مجازات در نظر گرفته شده باعث شده که در معاملات طرفین به جای عنوان تضمین از عنوان امانت استفاده کنند و در واقع این واژه امانت راه گریزی برای صادر کننده چک باشد حال برای ورود به بحث از دو دیدگاه چک امانی را بررسی می‌کنیم: 





 

ادامه‌‌ي مطلب

ادامه‌‌ي مطلب

ادامه‌‌ي مطلب

ديوان بين المللی دادگستری و حق جبران خسارات بزهديدگان ناشی از ديوار حائل اسرائيل

نويسنده: اليزابت عبدالگواد

مترجم : سلمان عمراني

مجمع عمومی سازمان ملل متحد، در تاريخ 8 دسامبر 2003، براساس ماده 96 منشور، طی قطعنامه ای خواستار صدور رأی مشورتی از سوی ديوان بين المللی دادگستری به قرار زير شد:

ادامه‌‌ي مطلب

بررسي فقهي و حقوقي معاملات شركت‌هاي ليزينگ

خبرگزاري فارس: شركت‌هاي ليزينگ از موسسه‌هاي اقتصادي موفق در سال‌هاي اخير هستند. اين شركت‌ها با واگذاري مدّت‌دار و اقساطي كالاها، از يك طرف به مصرف‌كنندگان و از طرف ديگر به كارخانه‌هاي توليدي و در نهايت به توليد و اشتغال كشورها كمك مي‌كنند.

چكيده
شركت‌هاي ليزينگ از موسسه‌هاي اقتصادي موفق در سال‌هاي اخير هستند. اين شركت‌ها با واگذاري مدّت‌دار و اقساطي كالاها، از يك طرف به مصرف‌كنندگان و از طرف ديگر به كارخانه‌هاي توليدي و در نهايت به توليد و اشتغال كشورها كمك مي‌كنند. مطالعات تجربي نشان مي‌دهد رعايت متغيرهاي ذيل در ميزان كاميابي شركت‌هاي ليزينگ تاثيرگذار بوده است.
۱. وضعيت اقتصادي مشتريان در زمان انعقاد قرارداد كه از جهت ميزان پيش‌پرداخت، مبلغ و تعداد اقساط، تنوع فراواني دارند.
۲. وضعيت اقتصادي مشتريان در طول مدّت قرارداد كه به‌طور مرتب در تغيير بوده، گاهي بهبود مي‌يابد و گاهي مشكل پيدا مي‌كنند.
۳. وضعيت نقدينگي شركت‌هاي ليزينگ كه گاهي به دليل رونق بازار با كسري نقدينگي و گاهي به دليل ركود، با مازاد نقدينگي مواجه مي‌شوند.
استفاده از قراردادهاي مالي و روش محاسباتي مناسب كه بتواند تنوع سليقه‌ها و توان مالي مشتريان در زمان حال و آينده را پاسخ دهد و قابل انعطاف در وضعيت نقدينگي شركت ليزينگ در زمان حال و آينده نيز باشد، باعث گسترش شركت‌هاي ليزينگ مي‌شود.
قرارداد فعلي شركت‌هاي ليزينگ ايران، قرارداد ساده اجاره به شرط تمليك با روش محاسباتي بانكي است. اين شيوه نه‌تنها قابليت انعطاف در تحولات آينده مشتريان و نقدينگي شركت ليزينگ را ندارد، پاسخگوي تنوّع نياز مشتريان در زمان قرارداد هم نيست.
به‌نظر مي‌رسد با تركيب قراردادهاي اجاره به شرط تمليك و صلح و تغيير روش محاسباتي بتوان به اهداف موردنظر نائل شد. اين مقاله در صدد است به تبيين فقهي چنين قراردادي براي رسيدن به اهداف مذكور بپردازد.
واژگان كليدي: ليزينگ، اجاره به شرط تمليك، تنزيل، خريد دين، ضع و تعجّل، صلح روش محاسباتي بانكي، روش محاسباتي تنزيلي.


ادامه‌‌ي مطلب

تدليس در معاملات دولتي

عنوان :

تدليس در معاملات دولتي

نگارش :

احمدرضا ونكي شلمزاري و فاطمه عزيز زاده

وكيل پايه يك دادگستري و اعضاي هيئت علمي دانشگاه پيام نور

مرداد ۱۳۸۷

چكيده:
معاملات دولتي در معني اخص، تنها شامل عقودي كه جنبه مالي دارند مي گردند و در دو قالب مزايده و مناقصه صورت مي گيرد.
اين معاملات،تابع حقوق خصوصي بوده ودر صورت اختلاف د ر مورد آنها در دادگاه هاي عمومي قابل رسيدگي مي باشند. از آنجايي كه در معاملات دولتي نيز لامكان وقوع جرم وجود دارد و يكي از راههاي ارتكاب جرم، تدليس در معامله دولتي مي باشد و اين مقوله در تقسيم بندي جرائم عليه اموال و مالكيت قرار مي گيرد;قانونگذاردرمادتين ۵۹۸و۵۹۹ قانون مجازات اسلامي بدان پرداخته است.ايشان ذكر نموده است كه جرم تدليس د ر معاملات دولتي از جمله جرائم مربوط به مستخدمين و مامورين دولتي به معناي عام مي باشد. علي ايحال جهت رعايت تشريفات قانوني در انجام معاملات دولتي وجلوگيري از ارتكاب هرگونه جرمي،مكانيزمهاي كنترلي ونظارتي مي بايست دقيق تر عمل نمايند تا امنيت اقتصادي كه سنگ بناي پيشرفت در هر جامعه ايست ،محفوظ بماند.


ادامه‌‌ي مطلب

نقش قرارداد كار در تنظيم روابط بين كارگر و كارفرما

خبرگزاري فارس: قرارداد كار را در چهار بخش مورد بحث قرار مي دهيم .قرارداد بعنوان منبع اساسي روابط حقوقي كار ، مداخله قانونگذاران در روابط كار وايجاد مقررات كار و گسترش روابط جمعي كار و نقش فعلي قرارداد كار.

روابط بين كارگر و كارفرما به معنايي كه امروز در حقوق كار مورد توجه است و در تعهد يكطرف ( كارگر ) به قرارداد نيروي كار خود در اختيار و تحت اداره ديگري (كارفرما) در برابر عوض معين خلاصه مي شود ، اگر چه طي قرون در جوامع مختلف بشري وجود داشته است ، اما مقررات حاكم بر اين روابط همواره يكسان نبوده و دستخوش تحولات زيادي شده است .

از آنزمان كه انسانها از زندگي ساده غارنشيني و شكار حيوانات دست برداشتند و براي ادامه زندگي مجبور باتخاذ روشهاي توليدي پيچيده تري شدند رفته رفته دسته اي از افراد بشر بجاي اينكه خود مستقيماً كار كنند از كار ديگران استفاده مي نمودند و بديشان چيزي ( بصورت غذا، لباس ومسكن و بعداً وجه نقد ) مي پرداختند . با اين تغيير وتحول رابطه كار بوجود آمد . عده اي نيروي كار خود را در اختيار ديگري مي گذاردند و از راه عوضي كه بدست مي آوردند زندگي خود را تامين مي نمودند. در برابر دسته ديگري از كار دسته اول براي گرداندن چرخ كارهاي توليدي و جلب منفعت استفاده مي كردند . اين وضع در جوامع امروز نه تنها وجود دارد بلكه روزبه روز بر وسعت دامنه آن اضافه مي شود . تا بدانجا كه به نظر بعضي از متخصصين حقوق كار ، درآينده نزديكي اكثريت اعضاء جامعه را كساني تشكيل مي دهند كه مزد بگير بوده و تحت تبعيت و دستور ديگري كارخود را انجام ميدهند و بدينسان اكثريت مردم مشمول مقررات كارخواهند شد .

براي رسيدن به مرحله فعلي، و ايجاد مقررات خاص و ويژه اي كه حاكم بر روابط بين كساني كه كار مي كنند وافراديكه از كار دسته اول استفاده مي كنند باشد ، راه دور و درازي پيموده شده است . كار مدتها مفهومي پست و تحقيرآميز داشت و قدرتمندان جامعه خود تن بكار نمي دادند و براي انجام كارهاي خويش افراد ديگر را بصورت برده و رعيت وخادم در خدمت خود در مي آوردند و از كار ايشان استفاده مي كردند . بررسي رابطه كار در چنين نظامهاي اجتماعي اگر چه مي تواند جالب باشد اما مورد بحث اين مقاله نيست زيرا به زحمت مي توان پذيرفت كه رابطه كار در صور ياد شده جنبه قراردادي داشته است و بين طرفين قراردادي ، از نوع قراردادهاي نظام حقوقي فعلي ، منعقد مي شده است . زيرا تنظيم قرارداد مستلزم قبول تساوي طرفين و آزادي اراده ايشان است كه در رابطه بين ارباب و برده و رعيت وجود آن بشدت مورد ترديد مي باشد بلكه ميتوان گفت عدم آن محل انكار نيست . در اين سطور هدف اين است كه روابط كساني كه كار مي كنند (باصطلاح امروز كارگر ) و كسانيكه كار دسته اول تحت تبعيت ايشان و با پرداخت مزد از جانب آنان انجام مي شود ( در اصطلاح حقوقي فعلي كارفرما ) ، از زماني كه اين رابطه تابع قرارداد بين طرفين شده است ، مطالعه شود و بويژه اين نكته بررسي گردد كه قرارداد منعقد بين طرفين در تنظيم روابط ايشان چه نقشي دارد .

با توجه به تحولي كه در نقش قرارداد كار حاصل شده است اين موضوع را در چهار بخش مورد بحث قرار مي دهيم . ابتدا قرارداد را بعنوان منبع اساسي روابط حقوقي كار مطالعه مي كنيم سپس از مداخله قانونگذاران در روابط كار وايجاد مقررات كار و گسترش روابط جمعي كار كه موجب تضعيف موقع قرارداد كار و پيدايش تئوريهاي جديد در رابطه كار گرديد سخن خواهيم گفت، و بالاخره نقش فعلي قرارداد كار را بررسي مي كنيم .

 

ادامه‌‌ي مطلب

توارث مسلمان و كافر

نویسنده : اسدالله لطفى

از مسائل مطرح شده در روابط مالى بين مسلمان و كافر، توارث مسلمان و كافر است كه در احكام ارث بيان مى‏گردد. ارث موجبات، حواجب و موانعى دارد. مقصود از موجب علتى است كه باعث مى‏شود شخصى از ديگرى ارث ببرد همچون نسب و سبب، مثلا سبب ارث بردن فرزند از پدر نسبت پدر و فرزندى است و يا ارث بردن زن و شوهر از يكديگر به سبب زوجيت است. به تعبير ديگر موجب همان علت مقتضى ارث است.


مقصود از حاجب، شخص يا اشخاصى هستند كه وجودشان باعث مى‏گردد وارث ديگر در قسمتى از ارث يا تمام آن از ارث بردن محروم گردد.

ادامه‌‌ي مطلب

 

آرمين خوشوقتي

۱- تعريف قرارداد كار

قرارداد كارعبارت است از قراردادي كتبي يا شفاهي كه به موجب آن كارگر در قبال دريافت حق‌السعي كاري رابراي مدت موقت يا مدت غيرموقت براي كارفرما انجام مي‌دهد. در كارهايي كه طبيعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتي كه مدتي درقرارداد ذكرنشود، قرارداد دائمي تلقي مي‌شود، شروط مذكوردر قرارداد كار و يا تغييرات بعدي آن در صورتي نافذ خواهد بود كه براي كارگر مزايايي كمتر از امتيازات مقرر درقانون كار منظور ننمايد.

ادامه‌‌ي مطلب

بررسى اجمالى مهريه(روايى، فقهى، حقوقى)
/ فائزه عظيم زاده اردبيلى /

مقدمه:
پيش از ورود به اصل مطلب كه بحثى‏است اجمالى پيرامون مهريه و اقسام آن‏بهتر است‏به توضيح مهر و اقسام آن‏بپردازيم .

تعريف مهريه:
مهريه يا صداق (۱) مالى است كه به‏وسيله عقد ازدواج بطور متزلزل به‏ملكيت زن (همسر) در مى‏آيد و با چهارچيز ملكيت آن مستقر مى‏شود:

۱- مرتد شدن شوهر به ارتداد فطرى ۲- مرگ شوهر ۳- نزديكى ۴- مرگ زن بنابه مشهور و اين تملك براى‏زن ناشى از حكم شرع و قانون‏است.

اساس مهريه در حقوق ايران مبتنى برسنت و مذهب است و نظير آن را درحقوق غربى نمى‏توان يافت. رابطه مهر باتمكين زن را نمى‏توان با رابطه عوض ومعوض در قراردادهاى مالى قياس كرد. زن‏در برابر مهر، خود را نمى‏فروشد بلكه بامرد پيمانى مى‏بندد كه اثر قهرى آن، التزام‏مرد به پرداخت مهر و تكليف زن به‏تمكين اوست. به همين جهت است كه‏فسخ و بطلان مهر، عقد نكاح را از بين‏نمى‏برد و زن را از انجام وظايفى كه به‏عهده دارد، معاف نمى‏كند. ما در ابتدامختصرا به بيان تعريف و ماهيت‏حقوقى مهريه مى‏پردازيم.

مهريه، تعريف و ماهيت‏حقوقى آن:
در ماده ۱۰۸۷ قانون مدنى آمده‏است:

«مهر عبارت از مالى است كه به‏مناسبت عقد نكاح، مرد ملزم به دادن آن‏به زن است.» الزام مربوط به تمليك مهر،ناشى از حكم قانون است و ريشه‏قراردادى ندارد. به همين جهت، سكوت‏دو طرف در عقد و حتى توافق بر اين كه‏زن مستحق مهر نباشد، نمى‏تواند تكليف‏مرد را در اين زمينه از بين ببرد. درست‏است كه انعقاد نكاح به تراضى طرفين‏است ولى آثار آن را زن و شوهر به وجودنمى‏آورند. همين كه زن و مرد، با پيوندزناشويى موافقت كردند در وضع ويژه‏اى‏قرار مى‏گيرند كه بناچار بايد آثار و نتايج‏آن را متحمل شوند. بنابراين مهر، نوعى‏الزام قانونى است كه بر مرد تحميل‏مى‏شود و فقط زوجين مى‏توانند هنگام‏بستن عقد يا پس از آن، مقدار مهر را به‏تراضى معين سازند. (مواد ۱۰۸۰-۱۰۸۷قانون مدنى ). (۲)


ادامه‌‌ي مطلب

كلا‌ف سر‌درگم تجديد‌نظرخواهي

مجلس شوراي اسلا‌مي روز يكشنبه ۱۰ آذر ۱۳۸۷ در مقام تفسير ماده ۱۸ قانون دادگاه‌هاي عمومي و انقلا‌ب (اصلا‌حيه ۲۴/۱۰/۱۳۸۵‌) برآمد ولي اين تفسير به گونه آشكار و به دلا‌يل زير بيرون از محدوده ماده ۱۸ و قانونگذاري جديد و برخلا‌ف چند اصل قانون اساسي است: ۱- ماده ۱۸ اصلا‌حي سال ۱۳۸۵، آراي قطعي دادگاه‌ها را جز از طريق اعاده دادرسي و اعتراض ثالث قابل رسيدگي مجدد ندانسته است. با اين حال در ذيل اين ماده افزوده شده است: <مگر در مواردي كه راي به تشخيص رئيس قوه قضاييه خلا‌ف بين شرع باشد كه در اين‌صورت اين تشخيص ولي اينكه يك حكم قطعي چگونه مي‌تواند <خلا‌ف بين شرع> باشد براي بسياري از مردم و حتي قضات و يا وكلا‌ي دادگستري روشن نيست. شرع يك مفهوم كلي و وسيع است و در يك جامعه قانونمند، نمي‌توان مخالفت با شرع را دستاويز بي‌اعتبار كردن احكام قطعي و تجاوز به قاعده حقوقي مهم <اعتبار امر مختوم‌> بر‌شمرد. در دوران قاجار، يكي از آسيب‌هاي جدي به حق دادخواهي مردم اين بود كه وقتي حكمي از سوي يك حاكم شرع صادر مي‌شد حاكم شرع ديگري حكم ديگري بر‌خلا‌ف آن صادر مي‌كرد و اين احكام ناسخ و منسوخ موجب گرفتاري و تضييع حق مردم مي‌شد. نابساماني عدليه دوران قاجار موجب شد مردم دست به مبارزه بزنند و خواستار تاسيس <عدالت‌خانه> شوند. از اين‌رو در ۲۰ تير‌ماه ۱۳۸۲ خورشيدي و پيش از صدور فرمان مشروطيت، فرمان تاسيس وزارت عدليه عظمي از سوي مظفرالدين‌شاه در پاسخ به خواست عمومي ملت ايران صادر شد. ماده ۵ اين فرمان براي پايان بخشيدن به سنت ناپسند و زيان‌بار صدور احكام ناسخ و منسوخ در محاكم شرعي مقرر داشت: <احكام و مقررات وزارت عدليه، تالي حكم پادشاه و تخّلف از آن بدون عفو و اغماض مستوجب مجازات است.> ۲- ماده ۱۸ مصوب سال ۱۳۸۵ كه تشخيص خلا‌ف بين شرع بودن يك حكم از سوي رئيس قوه قضاييه را <از جهات اعاده دادرسي> دانسته در جاي خود روشن است و نيازي به تفسير ندارد. اگر مرجع رسيدگي به درخواست رئيس قوه قضاييه بر اينكه حكمي خلا‌ف بين شرع است آن را موجه بداند قرار تجويز اعاده دادرسي را صادر مي‌كند و اگر آن را موجه نداند رد مي‌كند. در ديگر موارد و جهات اعاده دادرسي نيز كه در ماده ۴۲۶ آيين دادرسي مدني و ماده ۲۷۲ آيين دادرسي كيفري آمده، به همين روش عمل مي‌شود. اگر از هنگام تصويب اصلا‌حيه ماده ۱۸ در سال ۱۳۸۵ در شعبه‌هاي ديوان در زمينه شيوه برداشت از اين ماده آراي مغايري صادر شده باشد، اين وظيفه دادستان كل است كه اين آراي مغاير را بر پايه ماده‌واحده قانون وحدت رويه قضايي سال ۱۳۲۸ و يا ماده ۲۷۰ قانون آيين دادرسي كيفري سال ۱۳۷۸ در هيات عمومي ديوان عالي كشور مطرح و هيات عمومي اين ماده را براي ايجاد وحدت رويه تفسير كند. شخص رئيس قوه قضاييه نيز در زمينه شيوه اجراي ماده ۱۸ با ابهامي روبه‌رو نبوده است كه لا‌زم بداند بر پايه اصل ۱۵۸ قانون اساسي، يك لا‌يحه قضايي براي تفسير ماده مزبور از طريق دولت به مجلس تقديم كند. با اين حال به رغم روشن بودن ماده ۱۸ سال ۱۳۸۵ گروهي از نمايندگان مجلس اين متن روشن را مبهم و نيازمند تفسير دانسته و با امضاي طرحي درخواست تفسير آن را از مجلس كرده‌اند. متن اين طرح چنين است: <آيا تشخيص مغايرت بين آراي مورد اعتراض با شرع توسط رئيس قوه قضاييه به معناي قبول و تجويز اعاده دادرسي محسوب و كليه شعب مرجوع‌اليه (دادگاه‌هاي عمومي، تجديد‌نظر و ديوان‌عالي كشور و نظامي‌) مكلف به رسيدگي ماهوي به موضوع و انشاي راي مي‌باشند يا خير‌؟.> مجلس شوراي اسلا‌مي نيز در جلسه علني يكشنبه ۱۰ آذر ۱۳۸۷ در پاسخ اين درخواست متن زير را به تصويب رساند: <تشخيص رئيس قوه قضاييه به معناي تجويز اعاده دادرسي است و پرونده در مورد آرايي كه در سابق از شعب تشخيص صادر گرديده به شعب ديوان‌عالي كشور و در ساير موارد به مرجع صالح جهت رسيدگي ماهوي و صدور راي مقتضي ارجاع مي‌گردد.>۱۱)
۳- ايرادات اصولي طرح تقديم‌شده و تفسير مصوب مجلس آشكار است. در حالي كه ماده ۱۸، تشخيص رئيس قوه قضاييه را مبني بر اينكه يك حكم قطعي خلا‌ف بين شرع است از <جهات اعاده دادرسي> دانسته است ولي تفسير مجلس از اين ماده فراتر رفته و آن را به مفهوم <تجويز> اعاده دادرسي شمرده است كه برخلا‌ف عبارت روشن ماده ۱۸ است. اين تفسير موجب مي‌شود شخص رئيس قوه قضاييه بتواند هر حكم قطعي را به دستاويز خلا‌ف بين شرع بودن نقض كند و از اعتبار امر مختوم كه به شدت در خلا‌ل سه دهه گذشته آسيب ديده است اثري باقي نماند. اين در حالي است كه رئيس قوه قضاييه نه قاضي است و نه در سلسله‌مراتب دادگاه‌هاي كشور جايگاهي دارد. ماده ۲ قانون وظايف و اختيارات رئيس قوه قضاييه كه به ناروا رئيس قوه قضاييه را سمت قضايي دانسته بود، بحق نسخ شد. بنابراين چگونه نفس تشخيص وي مي‌تواند احكام قطعي دادگاه‌ها و يا ديوان عالي كشور را نقض كند؟ تفسير افراط‌گرايانه و فراتر از نص مجلس در جاي خود چند اصل قانون اساسي را زير پا مي‌گذارد:
الف - مجلس با پيروي از طرح تقديم‌شده تا آنجا پيش رفته است كه ديوان عالي كشور را نيز مكلف به رسيدگي در ماهيت دعوي كرده است، حال آنكه اين ديوان در هيچ حال رسيدگي ماهوي نمي‌كند و رسيدگي آن در چارچوب اصل ۱۶۱ قانون اساسي، حكمي و صرفاً براي نظارت بر اجراي صحيح قوانين در دادگاه‌ها است.
ب- اصل ۱۵۸ قانون اساسي وظايف رئيس قوه قضاييه را برشمرده و همانگونه كه ديديم اين وظايف در برگيرنده ايجاد تشكيلا‌ت لا‌زم در دادگستري، تهيه لوايح قضايي و استخدام قضات عادل و شايسته است. در اين اصل و ديگر اصول قانون اساسي هيچ وظيفه يا اختياري به رئيس قوه قضاييه داده نشده است كه بتواند احكام قطعي دادگاه‌ها را نقض كند و يا نظر خود را به دادگاه‌ها و ديوان عالي كشور كه بايد از استقلا‌ل كامل برخوردار باشند تحميل كند.
پ- اصل ۱۵۹ قانون اساسي، دادگستري را مرجع تظلمات و شكايات دانسته است. دادگستري بر‌پايه اين اصل به معني دادگاه‌هايي است كه طبق قانون تشكيل شده و صلا‌حيت آنها نيز در قوانين مربوط تعيين شده باشد. حال آنكه رئيس قوه قضاييه نه دادگاه است و نه صلا‌حيتي بر پايه قانون اساسي و قوانين عادي به او براي رسيدگي به تظلمات و شكايات داده شده است.
با قاطعيت مي‌توان گفت ماده ۱۸ اصلا‌حي سال ۱۳۸۵ قانون دادگاه‌هاي عام كه به رئيس قوه قضاييه اجازه داده است احكام قطعي را خلا‌ف بين شرع اعلا‌م و درخواست اعاده دادرسي نسبت به آنها كند آسيب جدي به قاعده حقوقي اعتبار امر مختوم است و تفسير نارواي مجلس از اين ماده كه نفس تشخيص رئيس قوه را موجب نقض احكام قطعي دادگاه‌ها و حتي ديوان عالي كشور دانسته و ديوان عالي كشور و دادگاه‌ها را مكلف به رسيدگي ماهوي به اين پرونده‌ها كرده‌، هرج و مرج‌طلبانه است. در سه دهه گذشته از واژه شرع كه باورهاي ديني مردم پشتوانه آن است سوء‌استفاده شده و به عناوين گوناگون نهادهاي جاافتاده و معيارهاي دادرسي عادلا‌نه در كشور ما مورد تعرض قرار گرفته است. زشت‌ترين و ناپسندترين نمونه اين تعرضات، تجاوز به اعتبار احكام قطعي به دستاويز خلا‌ف شرع بودن آنها است كه با ويران كردن سازمان دادگستري كشور، شهروندان و دادخواهان را گرفتار كلا‌ف سردرگم كرده است. رعايت احترام قاعده حقوقي اعتبار امر مختوم كه زمينه‌ساز حفظ احترام احكام قطعي دادگاه‌ها و تضمين‌كننده نظم و آرامش عمومي و فصل خصومت ميان مردم در جامعه است، خود بالا‌ترين ارزش اخلا‌قي و اجتماعي و منطبق با موازين عدالت و تجاوز به آن عين بي‌عدالتي و اخلا‌ل در نظم و امنيت عمومي است.
پي‌نوشت‌: ۱- روزنامه كيهان، دوشنبه ۱۱ آذر ۱۳۸۷
* استاد دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي

* خودداري از گزارش كودك آزاري ۹۱ روز تا يكسال حبس دارد

بر اساس ماده ۲۲ لايحه حمايت از كودكان و نوجوانان ، هركسي كودك و نوجواني را در معرض خطر شديد و قريب الوقوع مشاهده كند و علي رغم توانايي اعلام و گزارش به مراجع يا مقامات صلاحيت دار خودداري كند واز اقدام فوري براي جلوگيري از وقوع خطر نيز امتناع نمايد از ۹۱ روز تا يكسال يا جزاي نقدي از ۱۰ ميليون تا ۳۰ ميليون ريال محكوم خواهد شد.
به گزارش خبرگزاري مهر ، درجلسه امروز مسئولان عالي قضايي مواد ۲۲ و ۲۸ از لايحه حمايت از كودكان و نوجوانان بررسي وبه شرح زير به تصويب رسيد.

در ماده ۲۲ اين لايحه آمده است ، هر كس كودك و نوجوانان را در معرض خطر شديد و قريب الوقوع مشاهده كند و علي رغم توانايي اعلام و گزارش به مراجع يا مقامات صلاحيت دار و كمك طلبيدن از آنها از اين امر خودداري كند يا در صورت عدم دسترسي به اين مقامات و مراجع و يا عدم تاثير خالت آنها در رفع تجاوز و خطر از اقدام فوري ومتناسب براي جلوگيري از وقوع خطر و يا تشديد نتيجه آن امتناع نمايد مشروط بر اينكه با اين اقدام خطري متوجه خود او يا ديگران نشود به حسب از ۹۱ روز تا يكسال يا جزاي نقدي از ده ميليون تا سي ميليون محكوم خواهد شد.

قانون مدني در مقام بيان اقسام عقود در ماده ۱۸۹ تعريفي از عقود منجز ارائه كرده است كه از مفهوم مخالف آن مي توان به تعريف عقود معلق دست يافت. تعليق نقطه مقابل تنجيز است. عقد منجز طبق تصريح قانونگذار آن است كه تاثير آن بر حسب انشا موقوف به امر ديگري نباشد والا معلق خواهد بود. پس از اين تعريف برمي آيد كه عقد منجز عقدي است كه در آن ايجاد اثر حقوقي مثلاً در عقد بيع انتقال مالكيت منوط به امري نشده است، درحالي كه عقد معلق برعكس آن است يعني تحقق ماهيت عقد (اثر حقوقي) موقوف بر وقوع امري شده است و در واقع قصد مشترك بدون تحقق آن امر عقد را ايجاد نمي كند.

نكته حائز اهميت اين است كه نبايد عقد معلق را با عقد مشروط اشتباه گرفت. در عقد مشروط طرفين در ضمن تعهدات اصلي كه دارند يكسري تعهدات ضمني و فرعي را هم برعهده مي گيرند كه اين شرط يا شروط بايد صريح و روشن بوده و مشروط عليه ملزم به انجام شرط است والا از طريق دادگاه الزام مي شود و در صورت عدم امكان اجراي شرط هم حق فسخ براي مشروط له (كسي كه شرط به نفع او است) به وجود مي آيد. در حالي كه در عقد معلق شرط تعليقي همان طور كه ذيلاً بحث خواهد شد امري ممكن الحصول است كه وقوع آن براي طرفين محل ترديد است. در ضمن طرفين بدون وقوع شرط اصلاً عقدي را اراده نمي كنند و در صورت عدم وقوع شرط نمي توان متعهد را ملزم به انجام شرط كرد. نتيجه اينكه تعليق موكول كردن عقد به امر ديگري است به طوري كه پيش از تحقق امر معلق عليه عقدي به وجود نمي آيد در صورتي كه شرط امر فرعي متصل به عقد است كه تشكيل عقد متوقف بر آن امر فرعي نيست. عقد در زمان انشا محقق مي شود و شرط يا آثار آن را با خود به وجود مي آورد.

حال كه اهميت تحقق امري كه عقد بر آن معلق مي شود را دانستيم، به نظر خالي از فايده نيست. در اين مجال به بررسي اوصاف و شرايطي كه اين امر (معلق عليه) بايد داشته باشد، بپردازيم. همان طور كه در تعريف عقد معلق مي گوييم عقدي است كه در آن ايجاد و انحلال اثر حقوقي منوط به وقوع حادثه خارجي احتمالي مي شود. پس بررسي مواردي كه بايد در لحاظ كردن امري با عنوان معلق عليه رعايت كرد، مفيد است. معلق عليه يا شرط تعليق يكسري اوصاف را بايد داشته باشد تا تعليق واقعي باشد و يكسري شرايطي كه اگر رعايت نشوند، عقد اساساً باطل خواهد بود. ابتدا به بحث درباره شرايط دسته اول مي پردازيم؛

۱- شرط تعليق مربوط به وقوع حادثه يي در آينده باشد چرا كه اگر شرط به زمان حاضر يا گذشته باشد عقد را معلق نمي كند همين طور اگر در زمان تراضي طرفين رخ داده باشد. حتي اگر طرفين نسبت به وقوع آن جاهل باشند باز هم بايد عقد و تعهد را منجز شمرد. اگر طرفين عقد را بر امر واقع شده معلق كنند تعليق صوري و ظاهري است. همين طور اگر طرفين يقين داشته باشند كه شرط تحقق نيافته است تعهد ايجاد نمي شود چرا كه طرفين قصد و اراده جدي نداشته اند.

۲- وقوع امر معلق عليه در آينده مشكوك الحصول باشد يعني طرفين ندانند آيا واقع خواهد شد يا خير مثل اينكه فروشنده بگويد خانه ام را به تو فروختم اگر در فلان مسابقه( در آينده) برنده شوي. اگر وقوع شرط مورد يقين باشد مثل فرا رسيدن يك روز مشخص در تقويم مثل عيد قربان در واقع اين يك تعهد موجل است نه معلق. اگر هم شرط در آينده محال باشد تعهد اصلاً از آغاز موجود نمي شود. تعليق به محال در حكم عدم است.

۳- معلق عليه از شرايط صحت و درستي عقد نباشد؛ قانونگذار براي اينكه عقود به درستي واقع شوند يكسري شرايط را قائل شده است كه از جمله اركان اصلي و داخلي عقود است. در واقع مقنن شكل گيري و ايجاد عقود را منوط به اين شرايط اساسي كرده است كه اگر يكي از اين شروط نباشد اصلاً عقدي ايجاد نمي شود.

مثلاً طبق ماده ۱۹۰ قانون مدني كه در مقام بيان شرايط اساسي براي صحت معامله است قصد طرفين و رضاي آنها، اهليت طرفين، موضوع معين كه مورد معامله باشد و مشروعيت معامله را ذكر كرده است. حال فرض كنيم تحقق اثر حقوقي معلق شود بر اينكه طرف بالغ و رشيد باشد. همان طور كه ذكر شد اهليت طرفين(بلوغ- رشد و عقل) از جمله شروطي است كه قانون خود براي صحت معامله ذكر كرده است. بايد گفت اين نوع تعليق تنها تاكيد بي فايده يي است در باب اجراي قانون و تحصيل حاصل است ولي به هر حال تصريح به آن در لفظ مانعي ندارد اگرچه تعليق واقعي نيست. عده يي از حقوقدانان كه معتقد بر صحت چنين تعليقي هستند ماده ۷۰۰ قانون مدني را دليلي بر تاييد نظر خود ذكر مي كنند كه متن آن بدين شرح است؛ تعليق ضمان به شرايط صحت آن مثل اينكه ضامن قيد كند اگر مضمون عنه مديون باشد، من ضامنم موجب بطلان آن نمي شود.

البته دكتر كاتوزيان معتقدند كه اين نوع تعليق مصرح در قانون تعليق واقعي نيست و در واقع رابطه حقوقي بايد قابليت وقوع بدون شرط را هم دارا باشد و تنها در اين صورت است كه تعليق واقعي است.

حال به شرايطي كه براي اعتبار تعليق و نفوذ عمل حقوقي منبع تعهد بايد رعايت شود، مي پردازيم؛

۱- تحقق اثر عقد نبايد موقوف بر اراده و خواست مديون شود. هرگاه در قراردادي تحقق ماهيت عقد منوط به خواست متعهد شود در واقع تعهدي در كار نيست چرا كه تكليف و الزام جوهره تعهد است. براي مثال در قراردادي كه تعميركار بگويد خانه تو را در ازاي فلان مبلغ تعمير مي كنم اگر بخواهم. در واقع اين نوع تعليق، عقد را هم باطل مي كند چرا كه در آن متعهد اراده جدي به بستن عقد نداشته و اين با قصد انشا منافي است و سبب بطلان عقد و سقوط تعهد طرف ديگر مي شود.

۲- شرط تعليقي نبايد نامقدور و نامشروع باشد. عهدي كه بر امري ناممكن معلق شود، باطل است. خواه آن امر از لحاظ طبيعي ناممكن باشد يا از لحاظ حقوقي مثلاً خانه ام را به تو بخشيدم اگر ماه را به زمين نزديك كني يا فرزندت را از ارث آشكارا محروم كني. ممكن است ايراد شود كه قانون مدني در ماده ۲۳۲ شروط فاسدي را ذكر كرده از جمله آن ناممكن بودن و نامشروع بودن شرط است. در حالي كه عقد را فاسد نمي كنند پس چرا در مورد شرط تعليقي فساد شرط موجب عقد هم مي شود. در پاسخ بايد گفت در عقد معلق قصد مشترك خواسته است كه اصلاً اگر معلق عليه محقق نگشت عقدي به وجود نيايد به بياني ديگر در اين موارد بقاي عقد با قصد مشترك طرفين ناسازگار است. پس در اين مورد فساد شرط به عقد هم سرايت مي كند و اگر قائل به اين شويم كه تنها شرط فاسد است اما عقد سالم مي ماند عقد از قصد پيروي نكرده و اين مغاير با اصول است. همين طور است در موردي كه عقد به شرطي معلق شود كه خلاف نظم عمومي و اخلاق است و در موردي كه شرط خلاف مقتضاي عقد است يا سبب جهل به عوضين شود براي مثال فروشنده زميني مي گويد زمينم را فروختم به تو اگر بعد از ساخت و ساز در آن يكي از خانه ها را به انتخاب خودم مالك گردم. در اين مورد چون مقدار واقعي مورد معامله معلوم نيست جهل در شرط موجب جهل به عوضين هم مي شود پس به طريق اولي موقعي كه به عنوان شرط تعلقي لحاظ شود عقد را باطل مي كند چرا كه شرطي كه ماهيت عقد بر آن منوط شده است جهت عمده عقد است.

بررسي جرايم سايبري

ترجمه: زكيه عزتي

ميزان استفاده از اينترنت طي سال‌هاي اخير به‌طور تصاعدي افزايش پيدا كرده است. برخي تحقيقات نشان مي‌دهد كه تعداد كاربران اينترنت در مقايسه با كاربران راديو و كامپيوتر به شدت افزايش يافته است. بر اساس اين تحقيق، اگر رقم 50 ميليون نفر تعداد كاربر را در نظر بگيريم، در مورد راديو در طول 38 سال، كامپيوتر در طول 16 سال و اينترنت تنها در طول 4 سال تعداد كاربران به اين رقم رسيده است. بين سال‌هاي 2000 تا 2005، كاربري اينترنت (قياس تعداد افرادي كه به طور منظم به اينترنت دستيابي دارند) 182 درصد افزايش يافته است. براساس گزارشي در سال 2000، به طور كلي 135 كشور به اينترنت دسترسي داشته، 54 شهر در جهان از جمله كاربران اصلي اينترنتند و روزانه 72 ميليون نفر از اين تكنولوژي استفاده مي‌كنند. هيچ منطقه‌اي به سرعت منطقه خاورميانه در افزايش استفاده از اينترنت نمي‌رسد (454 درصد) و هيچ كشوري درون منطقه خاورميانه، به اندازه ايران اين پيشرفت را نداشته است. (900/2 درصد افزايش بين سال‌هاي 2000 تا 2005)، در حال حاضر در ايران حدود 7 ميليون و 500 هزار (بالغ بر 10 درصد جمعيت اين كشور) كاربر اينترنت وجود دارد. به موازات افزايش تعداد كاربران اينترنت، ميزان خريد و فروش كالا و خدمات از طريق اينترنت و يا بهتر بگوئيم تجارت الكترونيكي نيز در حال افزايش است. مجموع ارزش تجارت الكترونيك در جهان طي سال 2005، يك تريليون دلار تخمين زده شده است و پيش‌بيني مي‌شود ارزش تجارت الكترونيكي در ايران از رقم يك ميليارد و 400 ميليون دلار در سال 2003 به 12 ميليارد و 800 ميليون دلار تا پايان سال 2006 افزايش يافته باشد.
متأسفانه به موازات افزايش كاربري اينترنت و تجارت الكترونيكي شاهد افزايش خاصي در ميزان جرائم سايبري نيز بوده‌ايم. تحقيقات نشان مي‌دهد كه در سال 2004 ميزان جرائم سايبري، اشاعه ويروس 50 درصد و كلاهبرداري 30 درصد،‌ افزايش داشته است. شايان ذكر است كه هيچ‌گونه آمار دقيقي از ميزان جرائم سايبري در ايران وجود ندارد، تنها مي‌توان گفت كه با توجه به حوادث مستند اخير، این جرایم به‌طور چشمگيري در حال افزايش است. حال پيش از هر چيز به تعريف دقيق جرايم سايبري مي‌پردازيم:
تعريف
جرم سايبري به يك جرم كيفري اطلاق مي‌شود كه با ظهور تكنولوژي كامپيوتر امكان‌پذير مي‌باشد و به عبارتي ديگر مي‌توان گفت: به واقع جرم سايبري يك جرم سنتي است كه با كمك استفاده از كامپيوتر، فوق‌العاده دگرگون و تغيير يافته به‌گونه‌اي كه مأموران اجراي قانون براي كشف و بررسي اين جرم نياز به درك و شناخت اساسي از كامپيوترها دارند. گروهي از دانشمندان معتقدند ساير دستگاه‌هاي فناوري اطلاعات از جمله موبايل و برخي دستگاه‌هاي الكترونيكي نيز در جرايم سايبري دخيل هستند.
تاريخچه
اولين جرم سايبري در سال 1820 و در فرانسه به وقوع پيوست. اگر به اين نكته توجه كنيم كه «چرتكه» دستگاهي كه به نظر حتي سريع‌تر از كامپيوتر نيز كار مي‌كند از 3500 سال پيش از ميلاد در هند، ژاپن و چين وجود داشته، درمي‌يابيم تاريخ مربوط به اولين جرم سايبري چندان هم دور نيست. در سال 1820 «جوسف ماري جكوارد» يك كارخانه‌دار منسوجات در فرانسه، دستگاه پارچه‌بافي اختراع كرد كه امكان تكرار يك سري فعاليت‌ها براي توليد تاروپود پارچه را فراهم مي‌كرد. كارگران اين كارخانه احساس ناراحتي كرده و امنيت شغلي خود را در خطر ديدند، لذا با انجام خراب‌كاري سعي در عدم استفاده از اين تكنولوژي برآمدند و اين اولين جرم سايبري ثبت شده به شمار مي‌رود.
انواع جرايم سايبري
قبل از هر چيز بايد متذكر شويم كه هر اقدام غيرقانوني مرتبط با كامپيوتر را نمي‌توان به عنوان جرم سايبري و يا جرم كامپيوتري به شمار آورد. جرم فردي كه از رمز يك تلفن دزديده شده براي مكالمه رايگان استفاده مي‌كند، حتي اگرچه اين شماره به وسيله يك كامپيوتر پردازش شود، كلاهبرداري است نه يك جرم كامپيوتري. جرم فردي كه 200 دلار از بانك خودكار (ATM) يك كمپاني پول به جيب مي‌زند، اختلاس است نه جرم سايبري. حال براي روشن شدن انواع جرايم سايبري، آن را به 2 بخش دسته‌بندي مي‌كنيم:
1- جرائمي كه در آن خود كامپيوتر مورد هدف قرار مي‌گيرد و يا «جرائم كامپيوتري».
2- جرائمي كه در آن از كامپيوتر به عنوان ابزاري براي ارتكاب به يك جرم سنتي استفاده مي‌شود. يا «جرائم مرتبط با كامپيوتر».
جرائم كامپيوتري
اين نوع جرائم شامل اقداماتي براي صدمه وارد كردن و يا دزديدن اطلاعات كامپيوتر مي‌باشد. «هك كردن» را مي‌توان به عنوان مهمترين و معروف‌ترين نمونه براي جرم كامپيوتري مثال زد. در توضيح اقدام «هكرها» چنين مي‌توان گفت كه افراد مذكور بدون اجازه و با پيدا كردن يك راه پنهاني در كامپيوتر شخصي يك فرد ديگر به جست‌وجو پرداخته و اطلاعات آن را دزديده و يا تغيير مي‌دهند. از جمله ديگر جرائم كامپيوتري مي‌توان به موارد زير اشاره كرد:
◄ايجاد حريق عمدي (مورد هدف قرار دادن يك مركز كامپيوتر‌اي براي صدمه زدن به كامپيوتر‌ها از طريق ايجاد حريق عمدي).
◄اخاذي (تهديد به صدمه زدن به كامپيوتر براي گرفتن پول)
◄سرقت (ورود غيرقانوني به مكاني براي دزديدن قطعات كامپيوتر)
◄توطئه (افرادي كه بر روي كامپيوتر مرتكب يك اقدام غيرقانوني شوند)
◄جاسوسي / كارشناسي (دزدي اسرار و تخريب سوابق ذخيره شده رقباي خود در كامپيوتر)
◄جعل (صدور مدارك و يا اطلاعات جعلي از طريق كامپيوتر)
◄سرقت كلان (دزدي قطعات كامپيوتر)
◄تخريب اموال از روي سوءنيت (تخريب سخت‌افزار و نرم‌افزار كامپيوتر)
◄قتل (دستكاري تجهيزات پزشكيكامپيوتري كه براي ادامه حيات بيمار به او وصل شده است)
◄دريافت اموال دزدي (پذيرفتن كالا و يا خدمات دزدي [و شناخته شده] از طريق كامپيوتر)
جرائم مرتبط با كامپيوتر
اين نوع جرائم شامل تغيير كلي يك جرم سنتي به وسيله استفاده از اينترنت مي‌باشد. براي نمونه مي‌توان به موارد زير اشاره كرد:
◄كلاهبرداري اينترنتي (درج آگهي جعلي، كلاهبرداري از طريق كارت‌هاي اعتباري، پول‌شوئي)
◄هرزه‌نگاري در رابطه با كودكان به صورت آنلاين / اغواي كودكان (استثمار جنسي، بروز احساسات شديد براي اغواي كودكان با هدف تجاوز به آنها)
◄فروش اينترنتي داروهاي قابل تجويز با نسخه و مواد مخدر (قاچاق)
◄فروش اينترنتي اسلحه گرم.
◄شرط‌بندي اينترنتي (بخت‌آزمايي، تجارت غيرقانوني از طريق شرط‌بندي)
◄فروش اينترنتي مواد الكي (قاچاق نوشابه الكلي)
◄كلاهبرداري اوراق بهادار به صورت آنلاين (نقض عمل اوراق بهادار يا اوراق مالكيت)
◄دزدي انتشاراتي، دزدي اموال فكري (تكثير غيرمجاز، تجارت از طريق كپي اطلاعات محرمانه شخصي و غيرشخصي)
◄جعل (استفاده از كامپيوتر براي نمونه‌برداري و ساخت اسناد و ابزار جعلي)
◄تجاوز به ايميل (پست الكترونيكي) افراد: تعقيب مخفيانه افراد از طريق اينترنت و ايميل براي آسيب‌رساني به وي.
◄فرستادن ايميل براي كاربر و معرفي خود به عنوان يك كمپاني سازمان‌يافته و مشروع، با هدف دزدي اطلاعات شخصي وي از جمله كلمه عبور، شماره حساب بانكي و غيره.
◄جرم IRC: وقوع جرم در فضاي چت اينترنت.
◄رد و عدم ارائه خدمات: اقدامي در جهت قطع ارتباط بين كاربر و اينترنت
◄اشاعه ويروس:‌ يك نرم‌افزار سوء كه خود را به ساير نرم‌افزارها مي‌چسباند (ويروس كرمك؛ يك برنامه كامپيوتري است كه به وسيله كپي كردن خود در شبكه منتشر مي‌شود - اسب تروي و يا وسيله نفوذ، يك برنامه كامپيوتري كه به ظاهر كمك‌ساز به چشم مي‌آيد اما در حقيقت براي از بين‌بردن اطلاعات ساخته شده است - باكتري از جمله نرم‌افزارهاي ويران‌كننده به شمار مي‌رود.
تحقيقات مقدماتي و كشف جرم
اغلب مسئولان قضائي و اجرائي در خصوص مسئوليت بررسي و كشف چگونگي جرائم سايبري دچار آشفتگي و سردرگمي مي‌شوند چرا كه اولاً كشف منبع اصلي اين نوع جرائم فوق‌العاده مشكل بوده و مستلزم برخورداري از مهارت بالايي در زمينه دانش كامپيوتر مي‌باشد. ثانياً اينترنت از نظر مكاني و زماني بي‌حد و مرز بوده و به راحتي نمي‌توان گفت كه يك جرم سايبري از كجا آغاز و در كجا خاتمه يافته است. البته كشف جرايم مرتبط با كامپيوتر در مقايسه با خود جرايم كامپيوتري (كه در بالا به انواع آنها اشاره شد) كمي آسانتر است. شايان ذكر است كه ارائه‌كنندگان خدمات اينترنتي (ISP) بيشتر از هر كساني مي‌توانند به كشف اين جرم كمك كنند تا آنجائي كه بايد بگوئيم بسياري از اين افراد در آمريكا به عنوان كارشناسان رسمي و عاملان دولتي با ماموران FBI در كشف اين نوع جرائم همكاري نزديك دارند. همزمان با پيشرفته شدن نرم‌افزار و سخت‌افزار كامپيوتر، بازرسان ويژه تحقيق جرايم سايبري نيز بايد دانش خود در زمينه علوم مختلف كامپيوتري را بالا ببرند تا بتوانند از پس پرونده‌هاي پيچيده سايبري برآيند. نكته ديگر قابل ذكر اينكه، قبل از پيدا كردن عامل جرم سايبري، نحوه گزارش و تشخيص نوع جرائم مهم است. و اما به‌طوركلي چنين مي‌توان گفت: كه تحقيقات جرائم سايبري شامل گردآوري، تحليل و بررسي شواهد ديجيتال مي‌باشد. شواهد ديجيتال ممكن است در هارد ديسك‌هاي كامپيوتر، موبايل، سي‌دي، دي‌وي‌دي، فلاپي و... پيدا شود. همچنين شواهد ديجيتال و آثار جرائم اينترنتي مي‌تواند در فايل‌هاي رمزدار، فايل‌هاي محافظت‌شده داراي كلمه عبور (password)، هارد ديسك‌هاي فرمت‌شده، ايميل‌هاي پاك‌شده، رونوشت‌‌هاي چت و غيره نيز نمايان باشد.
حال به بررسي 2 پرونده كه در آنها يكي از انواع جرايم سايبري به وقوع پيوسته مي‌پردازيم:
1- موضوع پرونده: ايجاد شرح حال موهن، هند
◄ دختر جواني از افراد ناشناسي كه ايميلي به نام وي ايجاد كرده و در آن او را فاحشه تلفني معرفي كرده بودند، شكايت كرد. در پي ارسال چند پيام از ايميل مذكور به 5 سايت مختلف،‌ دختر جوان از سوي مردان زيادي مورد آزار تلفني قرار گرفته بود.
تحقيقات: دختر جوان با راهنمايي پليس كلمه عبوري ساخته و به وسيله آن وارد 5 سايت مذكور شد. بدين ترتيب بازرسان با استفاده از كلمه عبوري مشابه به صفحات اينترنتي سايت‌هاي مذكور كه پيام‌هاي ايميل مذكور درج شده بود، دسترسي يافتند. پيام‌ها براي 5 گروه ارسال شده بود كه يكي از آنها يك گروه دولتي بود. تيم بازپرسي دستورات لازم براي ورود به سايت گروه دولتي مذكور و همچنين پيام وارده به سايت آنها را دريافت كرده تا بدين ترتيب IP (يك سري شماره كه با نقطه از هم جدا شده و معرف كامپيوتر و معرف كامپيوتر متصل به اينترنت است) استفاده شده براي ارسال پيام را شناسايي كنند. با كمك سايت‌هاي اينترنتي قابل دسترس دولتي يك ISP (ارائه‌كنندگان خدمات اينترنتي) معرفي شد. بازرسان از ارائه‌كنندگان خدمات اينترنتي درخواست كردند تا جزئيات كامپيوتري با آدرس IP در زمان ارسال پيام‌ها را پيدا كنند.
ارائه‌كنندگان خدمات اينترنتي مذكور نام و آدرس 2 كافي‌نت را در مومباي به بازرسان پليس تحويل دادند. تيم بازپرسي فهرست اسامي واردشوندگان به كافي‌نت‌ها را بررسي كرده و متوجه شدند كه امضاي شاكي نيز در بين آنها ديده مي‌شود. لذا بازجوئي گسترده‌اي از شاكي به عمل آوردند. در طول يكي از جلسات بازجوئي، شاكي عنوان كرد وي درخواست ازدواج با يكي از همكلاسي‌‌هاي سابق خود را رد كرده است. بدين ترتيب همكلاسي وي به عنوان متهم اصلي مطرح شد. بازپرسان با كمك پليس مومباي مظنون اصلي را دستگير و موبايل وي را توقيف كردند. پس از بررسي سيم‌كارت تلفن همراه متهم، مشخص شده كه شماره تلفن شاكي كه در پيام‌هاي اينترنتي نيز درج شده بود در حافظه تلفن وي ذخيره شده است. صاحبان كافي‌نت‌ها نيز متهم را شناسايي كرده و اذعان داشتند وي يكي از مشتريان دائم آنهاست.
محكوميت: متهم به 2 سال حبس و پرداخت مقاديري جريمه محكوم شد.
2- موضوع پرونده: كلاهبرداري بليت آنلاين قطار دهلي‌نو، هند
◄ گروهي از افراد ناشناس با استفاده از كارت‌هاي اعتباري دزدي، از تسهيلات ارائه بليت قطار به صورت آنلاين استفاده كرده و بيش از 50 بليت رزرو كرده‌اند. محل تحويل بليت‌ها را نيز مناطق مختلفي اعلام كرده‌اند.
تحقيقات: از مشخصات كارت‌هاي اعتباري كه از حساب آنها پول برداشت شده بود، ليستي تهيه و سپس يك برنامه «patch» روي سيستم وب‌سايت شركت فروش بليت قطار نصب شد تا در صورت استفاده دوباره متهم از مشخصات كارت‌هاي مذكور، كلمه عبور و يا محل قبلي دريافت بليت، علائم هشداردهنده روشن شود.
در فاصله‌اي كه برنامه patch بر روي سيستم شركت مذكور نصب شده بود، علائم هشداردهنده به صدار درآمدند كه نشان داد متهم از مشخصات يكي از 12 كارت اعتباري ربوده شده براي خريد بيش از 2 بليت استفاده كرده و آدرس حيدرآباد را درج كرده است. متهم در حين دريافت بليت‌هاي قطار از دست پيك، دستگير شد.
كارت‌هاي اعتباري دزديده شده از چندين بانك كه متهم از آنها براي رزرو قلابي بليت‌هاي قطار استفاده مي‌كرد، تحويل گرفته شد. همچنين در طول بازبيني از منزل وي 25 بليت هواپيما نيز پيدا شد.
روند به روز شدن قوانين سايبري در كشورها
در مورد قوانين سايبري به تصويب درآمده در جهان، (دسامبر 2000 )، از 52 كشور تحقيقي به عمل آمد كه نشان مي‌داد قوانين سايبري 33 كشور از جمله ايران، ايتاليا، اردن، بلغارستان، باكو و.... به هيچ وجه به روز نشده است. قوانين 9 كشور از جمله برزيل، شيلي، چين، چك، دانمارك و... نسبتا به روز و قوانين 10 كشور از جمله استراليا، كانادا، استوني، هند، ژاپن و... كاملاً به روز شده است.
در خصوص كشور خودمان ايران بايد بگوئيم كه مقامات رسمي كشور تصويب قانون و انجام ساير اقدامات لازمه عليه جرائم سايبري را مقدمه‌اي براي مبارزه با اين جرم چه در سطح داخلي و چه بين‌المللي مي‌دانند.
معرفي جرائم سايبري به عنوان يكي از موضوعات كليدي مطرح شونده در «كميسيون سياست‌گذاري جنايي و اصلاح قوانين كيفري» دليل مستندي بر ادعاي مذكور مي‌باشد. انتخاب اين موضوع به عنوان يكي از موضوعات مطرح‌شده در كمیسیون مذكور نشان مي‌دهد كه دولت نياز به مبارزه با اين نوع جرائم را بسيار ضروري خوانده و آگاه است كه با همكاري‌هاي بين‌المللي و به‌كارگيري بهترين تجربيات بين‌المللي تحقق اين هدف را تسهيل خواهد كرد.
اهداف اساسي اين پروژه شامل؛ تقويت دستگاه قضائي و ظرفيت‌هاي اجرايي قانونی كشور در رابطه با جرايم سايبري، تهيه آماري در مورد وقوع اين نوع جرايم در كشور، توسعه يك مكانيسم پاسخگويي ايده‌آل به اين نوع جرايم و سرانجام ارتقاء آگاهي عمومي از جرايم سايبري در ميان جمعيت كاربر اينترنت مي‌باشد.
پي‌نوشت:

www.unodc.org
www.neiassociates.org
www.faculty.ncwc.edu
www.cybercrime.planetindia.net
www.cybecellmumbai.com
www.papers.ssrn.com
www.asialaws.org
www.lexcyber.com
www.mcconnelinteriational.com

ضوابط علمی تفكیك «قوانين جزايي ماهوي» از «قوانين جزايي شكلي»

جناب آقاي دكتر بهزاد پورسيه
معاونت محترم پژوهشي مركز پژوهش‌هاي مجلس شوراي اسلامي
با سلام و احترام، بازگشت به نامه شماره 11478 مورخ 13/12/1386، در خصوص تفكيك مواد شكلي و غير مربوط به مجازات در لايحه قانون مجازات اسلامي، نظر خود را به شرح اوراق ضميمه اعلام مي‌دارد؛ و اضافه مي‌نمايد كه:
در دنياي امروزي، در اغلب كشورهاي جهان، قوانين شكلي از قوانين جزايي ماهوي تفكيك شده است. اين تفكيك كه از حدود 90 سال پيش در كشور ما نيز مرسوم مي‌باشد، آثار و نتاج عملي و نظري بي‌شماري دارد؛ از جمله اين‌كه قوانين شكلي، عطف به ماسبق مي‌شود، به طور موسع تفسير مي‌گردد، اثر برون‌مرزي ندارد و فوري و به موقع به اجرا گذاشته مي‌شود...، در حالي كه قوانين جزايي ماهوي عطف به ماسبق نمي‌شود و امكان دارد گاهي جنبه برون‌مرزي پيدا كند و حتي اجازه دهد قوانين جزايي ماهوي خارجي در قلمرو قوانين ملي اجرا گردد؛ روشي كه در قلمرو قوانين جزايي شكلي ممنوع مي‌باشد. براي اعمال دقيق خصوصيات هر كدام از اين دو نوع قوانين، هر يك را در مجموعه قوانين جداگانه مي‌نويسند تا دست‌اندركاران قضائي بتوانند به سهولت آنها را تشخيص دهند و هر يك را با توجه به ماهيت و ذات آن مورد تفسير قرار داده و اجرا نمايند. براي تفكيك «قوانين جزايي ماهوي» از «قوانين جزايي شكلي» چند ضابطه علمي وجود دارد كه بر آن مبنا تفكيك صورت مي‌گيرد. از جمله مي‌توان به دو ضابطه مهم اشاره كرد:
الف - «هدف» قوانين كيفري؛
ب - «موضوع» قوانين كيفري؛
در بررسي حاضر سعي شده است با استفاده از هر دو ضابطه فوق و معيارهاي شناخته شده ديگر، تفكيك مواد شكلي و غيرمربوط به مجازات در لايحه قانون مجازات اسلامي به صورت دقيق‌تري ارائه شود تا يك لايحه قانون جزاي عاري از مقررات شكلي در اختيار نمايندگان محترم مجلس شوراي اسلامي قرار گيرد.
براي نيل به اين منظور هر يك از مواد لايحه پيوستي كه به نحو آشكارتري بويي از قوانين شكلي دارد، از قوانين ماهوي تفكيك و با قلم قرمز نمايان شده است و توضيح مختصري نيز در اطراف آن داده شده است.در خاتمه يادآوري مي‌نمايد كه تفكيك موردنظر تنها در خصوص باب اول لايحه (كليات) انجام گرفته و درباره حدود، قصاص و ديات اقدامي به عمل نيامده است. با وجودي كه در اين قلمرو نيز امكان تفكيك وجود دارد.خاطر آن جناب را مستحضر مي‌دارد كه مقررات حدود، ديات و قصاص از قرن‌ها پيش به صورت فعلي نوشته مي‌شود و از هم تفكيك نمي‌گردد. شايد بعضي از فقيهان اين تفكيك را نپسندند و براي آن موقعيت فقهي نشناسند و حتي مغاير با آنان بدانند. ولي به باور من اين تفكيك هيچ مغايرتي با فقه اسلامي ندارد؛ بلكه فقه سنتي را به صورت جديد، مدرن و همه‌پسند ارائه مي‌دهد 1.
در صورت تاييد مراتب، مي‌توان قلمرو بحث را به محدوده حدود، ديات و قصاص نيز كشاند و به خلاف سنت‌هاي موجود در ادبيات فقهي – حقوقي فعلي هر يك از آنها را در يكي از بحث‌هاي زير جا داد.
1- مقررات ماهوي 2- مقررات شكلي 3- مقررات اجرايي
چنانچه روش بالا پذيرفته شود در قلمرو حدود، ديات و قصاص نيز مي‌توان تفكيك را ادامه داد.يادآوري مي‌نمايد كه در اين صورت سهم حقوق جزاي ماهوي بسيار اندك خواهد بود. در هر صورت چنانچه اين پيشنهاد مورد پذيرش و تاييد قرار گيرد مي‌توان در فرصتي مناسب آن را انجام داد.
با تقديم احترام دكتر محمود آخوندي
پي‌نوشت‌:
1- در خصوص متون فقهي مي‌توان چنين اظهار داشت كه در چند سال اخير تمامي متون فقهي شالوده و چهارچوب خود را در نگارش و تقسيم‌بندي مباحث فقهي بر يك مبنا و نگاه حفظ كرده‌اند. اصلي‌ترين و قديمي‌ترين متن فقهي شيعه همان لمعه دمشقيه است به قلم شهيد اول، كه بعدها تحت عنوان تجريرالروضه به قلم شهيد ثاني درآمد و به عنوان متن اصلي فقه، امروزه در حوزه‌هاي علميه تدريس مي‌گردد. كتب جواهرالكلام آيت‌الله نجفي در 43 جلد، شرايع‌الاسلام علامه حلي، تكمله المنهاج آيت‌الله خويي، عروه‌الوثقي شيخ محمد كاظم يزدي و شروحي كه بر عروه زده شده و در دوران معاصر كتاب تحريرالوسيله حضرت امام خميني و شرح ايشان بر عروه‌الوثقي نيز دال بر اين موضوع است كه بيان حدود، قصاص و ديات به يك شكل بوده و اختلافات، در زيرمجموعه اين مباحث است.
بررسي لايحه قانون مجازات اسلامي از نظر تفكيك مواد شكلي و غيرمربوط به موضوع قانون مجازات
باب اول لايحه مورد بررسي داراي شش فصل است. تفكيك مواد شكلي و غيرمربوط به موضوع قانون مجازات اسلامي، در هر يك از فصل‌ها به طور جداگانه صورت مي‌گيرد.
گفتار اول
فصل اول لايحه مورد بررسي، چهار مبحث دارد كه عبارتند از:
مبحث اول: تعريف قانون مجازات؛
مبحث دوم – قلمرو اجراي قانون مجازات در مكان؛
مبحث سوم – قلمرو اجراي قانون مجازات در زمان؛
مبحث چهارم – قانوني بودن جرم و مجازات.
ملاحظه مي‌شود كه در هر يك از اين چهار مبحث، گاهي مقررات شكلي در كنار مقررات ماهوي بيان شده است. از جمله:
الف – ماده 6 كد 114 لايحه كه مقرر مي‌دارد: «مجرم بايد مالي را كه در اثر ارتكاب جرم تحصيل كرده، اگر موجود باشد عينا و اگر موجود نباشد مثلا يا قيمتا به صاحبش رد كند و از عهده خسارات وارده نيز برآيد.»
ب – ماده 7 همان كه مقرر مي‌دارد: «بازپرس يا دادستان در صورت صدور قرار منع تعقيب يا موقوف شدن تعقيب بايد تكليف اشياء و اموال كشف شده را كه دليل يا وسيله جرم بوده و يا از جرم، تحصيل شده يا حين ارتكاب، استعمال و يا براي استعمال اختصاص داده شده است تعيين كند تا مسترد يا ضبط يا معدوم شود...» مقررات مذكور در اين دو ماده ارتباطي با مسائل ماهوي كيفري ندارد. زيرا، در ماهيت مجازات و شرايط اعمال مسئوليت و چگونگي آن بي‌تاثير است. الزام بازپرس يا دادستان به تعيين تكليف اشياء و اموال ناشي از جرم، در صورت صدور قرار منع تعقيب يا موقوفي تعقيب يك امر ماهوي نيست و نبايد در قانون مجازات بيان گردد. هرچند در قانون مجازات اسلامي موجود نيز چنين مقرراتي ديده مي‌شود و ظاهرا تهيه‌كنندگان لايحه، همان مقررات را مورد توجه قرار داده و در لايحه فعلي ذكر كرده‌اند، مع‌الوصف نبايد فراموش كرد كه اشتباه گذشتگان نمي‌تواند مجوزي براي تكرار آن باشد. به علاوه در لايحه جديد اشتباه گذشتگان نيز بايد رفع شود. مضافا به اينكه اگر دقت داشته باشيم معلوم مي‌گردد كه مقررات همين مواد، در لايحه قانون آيين دادرسي كيفري كه به مجلس شوراي اسلامي تقديم شده است نيز وجود دارد (ماده 26 كد 124 لايحه قانون آيين دادرسي كيفري). قابل توجيه نيست كه مقررات واحد، در دو قانون مجزا نوشته شود. به هرحال بايد مواد 6 و 7 كد 114 لايحه قانون مجازات اسلامي و كليه تبصره‌هاي آن از متن لايحه حاضر حذف و به متن لايحه قانون آيين دادرسي كيفري با برخي اصلاحات بسنده گردد.
ج – ماده 3 كد 113 همين فصل، كه مقرر مي‌دارد: «قوانين زير، نسبت به جرايم سابق بر وضع قانون، به فوريت اجرا مي‌شوند:
1- قوانين مربوط به تشكيلات قضائي و صلاحيت.
2- قوانين مربوط به ادله اثبات دعوي تا پيش از ابراز آن نزد مراجع صالح قضائي.
3- قوانين مربوط به شيوه دادرسي.
4- قوانين مربوط به مرور زمان.
5- قوانين ناظر به اجراي حكم و اعمال مجازات، مشروط به اينكه اشد از مقررات زمان صدور حكم محكوميت كيفري نباشد.»
هيچ‌يك از مقررات اين ماده ارتباطي با قوانين جزايي ماهوي ندارند.
گفتار دوم
فصل دوم لايحه قانون مجازات اسلامي داراي سه مبحث مي‌باشد:
مبحث اول – تقسيم بندي مجازات‌ها
مبحث دوم – تقسيم‌بندي جرايم
مبحث سوم: اقدامات تاميني، تكميلي و تبعي.
در هر يك از مبحث‌هاي سه‌گانه مذكور، مقررات شكلي زيادي ديده مي‌شود. از جمله:
الف – در ماده 3 كد 121 لايحه چنين مي‌خوانيم: «مجازات تعيين شده از طرف شارع مقدس بر سه قسم است:
1- مجازاتي كه صرفا حق‌الله است و جنبه عمومي دارد و گذشت شاكي در آن نقشي ندارد، مانند: حد، زنا.
2- مجازاتي كه صرفا حق‌الناس است و اجراي آن منوط به مطالبه شاكي مي‌باشد و با گذشت او در هر مرحله از مراحل دادرسي ساقط مي‌شود، مانند حد قذف و قصاص.
3- مجازاتي كه دو جنبه دارد؛ به اين معني كه تعقيب آن منوط به مطالبه شاكي است و با گذشت او قبل از اثبات جرم ساقط مي‌شود، ليكن پس از اثبات جرم در دادگاه، گذشت شاكي اثري ندارد. مانند حد سرقت. بايد دانست كه تقسيم‌بندي مذكور مربوط به مقررات دادرسي‌هاي كيفري است، و ارتباطي به ماهيت جرايم ندارد. زيرا، در ميزان مجازات و يا اقدامات تاميني و تربيتي و يا نوع آن موثر نيست و در مسئوليت كيفري مرتكب نيز نقشي ندارد. در نتيجه مقررات اين ماده صرفا ناظر به امور شكلي است و در قوانين آيين دادرسي كيفري بايد نوشته شود.
ب – تبصره ماده 4 كد 121 نيز همين حالت را دارد و فاقد جنبه ماهوي است و بهتر است در مقررات شكلي قيد‌گردد.
ج – مقررات ماده 9 كد 121 نيز مخدوش است. زيرا، اين ماده مجازات‌هاي تعزيري و بازدارنده را از حيث حق عمومي يا حق خصوصي بودن، به دو قسم تقسيم مي‌نمايد:
1- مجازات‌هايي كه حق‌الناس است
2- مجازات‌هايي كه حق عمومي است
صرف‌نظر از اينكه موضوع تكراري است. اساسا اين بيان ارتباطي به قوانين جزايي ماهوي ندارد. زيرا، در ماهيت مسئوليت كيفري و مجازات يا اقدامات تاميني و تربيتي بي‌تاثير است. مقررات اين ماده نيز كه ماهيت شكلي دارد بايد در قانون آيين دادرسي كيفري نوشته شود.
د – مقررات ماده 12 كد 121، بدون ترديد، شامل مقررات شكلي است و هيچ ارتباطي با قوانين ماهوي جزايي ندارد.
صرف‌نظر از اينكه خود اين نوع مقررات، مشكلات عملي فراواني به وجود مي‌آورد و نبايد هميشه شاكي را به دنبال متهم فرستاد. اساسا كليه قواعد حقوقي مقرر در اين ماده شكلي است. توجيهي وجود ندارد تا آنها را در مقررات ماهوي درج كنيم.
هـ - مقررات ماده 2 كد 122، با امور شكلي رابطه مستقيم دارد؛ و بايد در كنار مقررات آيين دادرسي كيفري و يا اجراي احكام جزايي قيد گردد.
و – موضوعات عنوان شده در ماده 3 كد 122، معجوني است از قوانين شكلي، اجرايي، آموزشي و اندكي مقررات ماهوي؛ كه در كتاب‌هاي علمي و آموزشي و در پايان‌نامه‌هاي دانشگاه‌ها از اين نوع مطالب زياد نوشته مي‌شود كه جنبه اخباري و اعلامي دارد و بار حقوقي خاصي بر آن مترتب نيست تا در قوانين نوشته شود.تقسيم جرم‌ها، به جرايم مشهود و جرايم غيرمشهود از موضوعات خاص دادرسي‌هاي كيفري است و ارتباطي به قوانين جزايي ماهوي ندارد تا در قانون مجازات درج شود. به علاوه تقسيم جرايم به عمومي و سياسي و مطبوعاتي نيز يك تقسيم‌بندي شكلي است و بايد در قوانين آيين دادرسي كيفري قيد شود.
ز – مقررات ماده 4 كد 122 لايحه مورد بررسي جالب توجه است. اين ماده مقرر مي‌دارد: «ترتيب اجراي مجازات‌ها و صلاحيت دادگاه‌هاي رسيدگي‌كننده به انواع جرايم و چگونگي رعايت حقوق متهمان و محكومان و ساير كيفيات مربوط به دادرسي به جز مواردي كه در اين قانون مقرر شده است برابر قانون آيين دادرسي كيفري و ساير قوانين مربوطه خواهد بود.» به موجب ماده يادشده ترتيب اجراي مجازات‌ها و صلاحيت دادگاه‌ها و چگونگي رعايت حقوق متهمان، به قانون آيين دادرسي كيفري و ساير قوانين مربوطه محول شده است، روشي كه بسيار خوب و مطلوب مي‌باشد. به حق قانون‌نويسان جزايي نبايد وارد اين مباحث شوند و براي اينگونه مقررات جايگاهي در قوانين ماهوي جزايي اختصاص دهند. اما دقت در مفاد ماده مرقوم نشان مي‌دهد كه:
1 – تهيه‌كنندگان لايحه قانون مجازات اسلامي دانسته‌اند كه ترتيب اجراي مجازات‌ها و صلاحيت دادگاه‌ها و چگونگي رعايت حقوق متهمان و محكومان بايد در قوانين شكلي نوشته شود نه در قوانين ماهوي.
2- مع‌الوصف وارد مقوله مقررات شكلي شده و صريحا اعلام كرده‌اند كه: «... به جز مقرراتي كه در اين قانون آمده است...» برابر مقررات آيين دادرسي كيفري رفتار شود.
اين بيان، نشان‌دهنده آن است كه نويسندگان لايحه صريحا اعتراف كرده‌اند كه وارد مقررات شكلي شده‌اند:
ح – ماده 2 كد 123 نيز داراي مقررات شكلي است كه بايد مورد توجه قرار گيرد.
گفتار سوم
فصل سوم لايحه تنظيمي كه به حدود مسئوليت كيفري اختصاص يافته است، از لحاظ داشتن مقررات شكلي، كم‌ايرادترين قسمت لايحه مورد نظر است كه از بحث درباره آن خودداري مي‌شود.
گفتار چهارم
فصل چهارم لايحه قانون مجازات اسلامي، به موانع مسئوليت كيفري اختصاص يافته است و داراي 5 مبحث به شرح زير مي‌باشد:
مبحث اول – طفوليت؛
مبحث دوم – جنون؛
مبحث سوم – اجبار، اضطرار، جهل و اشتباه؛
مبحث چهارم – دفاع مشروع؛
مبحث پنجم – انجام وظيفه قانوني.
در باب موانع مسئوليت كيفري، تفكيك قوانين شكلي از قوانين ماهوي، امر ساده‌تري است. لايحه‌نويسان نمي‌بايست در اين رهگذر دچار اشتباه مي‌شدند و موضوع‌هاي شكلي و ماهوي را يكسان مي‌پنداشتند. با وجود اين ملاحظه مي‌شود كه تنظيم‌كنندگان لايحه در اين فصل نيز چند قاعده شكلي را در يك قانون ماهوي نوشته‌اند. از جمله:
الف – در تبصره ماده 4 كد 141 مقرر شده است: «دادگاه براي تشخيص رشد و كمال عقل مي‌تواند از نظر پزشكي قانوني يا از هر طريق ديگري كه مقتضي بداند استفاده كند.» اين نوع مقررات جنبه شكلي دارد. كسب نظر كارشناسان به منظور انجام دادرسي و اتخاذ تصميم لازم يك موضوع شكلي است و نمي‌تواند جنبه ماهوي داشته باشد.
ب – به نظر مي‌رسد ماده 3 كد 142 نيز داراي جنبه شكلي است و محتواي ماهوي جزايي ندارد. واضح است تعيين تكليف متهم مبتلا به جنون تا زمان افاقه، از مقررات آيين دادرسي كيفري به شمار مي‌آيد. همچنين دستور به اينكه «... مجازات‌ها تا حالت افاقه متهم اجرا نشود...» جنبه شكلي دارد. نتيجه اينكه در اين ماده چند قاعده حقوقي آمده است كه همگي مربوط به قوانين غيرماهوي بوده و جايگاهي در قانون مجازات ندارد.
ج – تبصره ذيل ماده 3 كد 142 لايحه، مقرر مي‌دارد: «نسبت به قصاص و ديه و ارش و همچنين ضرر و زيان‌ها و آثار مدني ديگر جنون، مانع از تعقيب و رسيدگي نمي‌باشد.» اينكه جنون مانع از تعقيب كيفري متهم و رسيدگي به ضرر و زيان باشد يا نباشد، بدون ترديد، يك قاعده دادرسي است و در ماهيت جرم و مجازات تاثيري ندارد. يادآوري اين نكته ضروري است كه موانع مسئوليت كيفري از امور جزايي ماهوي است. اما موانع تعقيب دعواي كيفري و دعواي خصوصي از موضوعات غيرماهوي بوده و مربوط به شيوه دادرسي است. بر اساس اين ضابطه، مقررات تبصره يادشده نمي‌تواند در قانون مجازات جايگاهي داشته باشد.
د – ماده 5 كد 142 لايحه، كه مقرر مي‌دارد: «... متهم مجنون و خطرناك با جلب نظر متخصص و براي حفظ نظم و امنيت عمومي و به دستور دادستان به محل مناسب اعزام گردد» فاقد هرگونه قاعده حقوقي ماهوي جزايي است.
هـ - حق اعتراض ذي‌نفع به دستور دادستان نسبت اعزام متهم و اينكه دادگاه در جلسه اداري به اين اعتراض رسيدگي كند (مقررات قسمت آخر ماده 5 كد 142) به طور آشكار و غيرقابل ترديد از قوانين شكلي به شمار مي‌آيد.
و – قسمت آخر ماده يادشده كه مقرر مي‌دارد: «اين امر مانع از آن نيست كه هرگاه بنا به تشخيص متخصص بيماري‌هاي رواني، مجرم، درمان شده باشد، بر حسب پيشنهاد مدير محل نگهداري او، دادستان دستور خاتمه نگهداري صادر كند.» اين دستور نيز جنبه شكلي دارد و فاقد ماهيت جزايي است. نتيجه اينكه كليه مقررات ماده 5 كد 142 غيرماهوي است.
ز – ماده 7 كد 143 كه چگونگي اثبات موانع مسئوليت كيفري را بيان مي‌كند، از مباحث خاص و مهم دادرسي‌هاي كيفري است و ارتباطي با قوانين ماهوي جزايي ندارد.
گفتار پنجم
فصل پنجم لايحه قانون مجازات اسلامي داراي 4 مبحث به شرح زير است:
مبحث اول – تخفيف يا تبديل مجازات
مبحث دوم – تعويق مجازات
مبحث سوم – تعليق مجازات
مبحث چهارم - نظام نيمه‌‌آزادي و آزادي مشروط.
در فصل پنجم لايحه نيز، مقررات شكلي وجود دارد. از جمله:
الف – تبصره يك ماده 2 كد 151 مقرر مي‌دارد: «دادگاه مكلف است جهات تخفيف مجازات را در حكم تصريح كند.» اجبار دادگاه به قيد جهات تخفيف مجازات در حكم، يك قاعده حقوقي ماهوي نيست. چون در ماهيت جرم و مسئوليت تاثير ندارد و در ميزان مجازات نير غيرموثر مي‌باشد؛ لذا يك قاعده شكلي است.
ب – مقررات مربوط به تعليق به جاي مجازات، تعليق مراقبتي، آزادي مشروط و تعليق اجراي مجازات، اموري هستند كه به ماهيت جرم و مجازات مربوط نبوده و از جمله روش‌هاي دادرسي است و در بسياري از كشورهاي جهان نيز در قوانين آيين دادرسي كيفري و يا در قوانين خاص نوشته مي‌شوند. ولي از آنجا كه در كشور ما اين نوع مقررات در قوانين مجازات ماهوي نيز گاهي بيان شده است ظاهرا درج آن به صورت فعلي بلامانع به نظر مي‌رسد.
گفتار ششم
فصل ششم كه به سقوط مجازات و زوال محكوميت كيفري اختصاص يافته است، داراي شش مبحث زير مي‌باشد:
مبحث اول – عفو
مبحث دوم – نسخ قانون
مبحث سوم – گذشت شاكي
مبحث چهارم – مرور زمان
مبحث پنجم – توبه مجرم قبل از دستگيري
مبحث ششم – اعاده حيثيت.
عفو عمومي، نسخ قانون مجازات، گذشت شاكي در جرايم قابل گذشت، مرور زمان، توبه و اعاده حيثيت كلا مربوط به قوانين غيرماهوي است. زيرا، اين امور در ماهيت جرم و چگونگي مسئوليت و ميزان مجازات يا اقدامات تاميني و تربيتي نقشي ندارد تا جنبه ماهوي پيدا كند. در نتيجه كدهاي شماره 161، 162، 163، 164، 165 و 166 با كليه تبصره‌هاي مربوط بايد مورد بازنگري قرار گيرد و مفاد آنها به قانون آيين دادرسي كيفري منتقل شود.
والسلام

نقد مقاله «قرار اناطه و جايگاه آن در نظام قضائي ايران»
قرار اناطه شامل اموال منقول و غيرمنقول نيز مي‌شود

منصور دهنمكي*

مديرمسئول و سردبير محترم ماهنامه وزين قضاوت
جناب آقاي دكتر زندي
با سلام
احتراما به استحضار مي‌رساند در شماره 49 ماهنامه قضاوت در صفحه 47 مطلبي با عنوان قرار اناطه و جايگاه آن در نظام قضائي ايران به قلم جناب آقاي ابوالفضل دنكوب به چاپ رسيده است كه به نظر در برداشت و تفسير ماده 13 قانون آيين دادرسي كيفري و راي شماره 529 مورخ 2/8/68 هيات عمومي ديوان عالي كشور اشتباهاتي رخ داده است و اين نوع تفسير و برداشت برخلاف مقررات موجود مي‌باشد. لذا خواهشمند است دستور فرماييد متن ذيل به عنوان اشكال و انتقاد به مقاله مذكور، در صورت امكان چاپ و به نويسنده محترم منتقل شود.
عقيده و اعتقاد همكار و نويسنده محترم در خصوص اينكه بر اساس راي شماره 529 هيات عمومي ديوان عالي كشور و رويه قضائي حاكم، دامنه صدور قرار اناطه محدود به اموال غيرمنقول شده است به دلايل ذيل و علي‌الخصوص قانون موخر الصدور وارد نمي‌باشد.
قانون‌گذار در ماده 17 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1290 (اصلاحي بهمن 1335) آورده بود «هرگاه ثبوت تقصير متهم منوط است به مسائلي كه محاكمه و ثبوت آن از خصايص محاكم حقوقي است مثل حق مالكيت و افلاس، امر جزايي تعقيب نمي‌شود و اگر تعقيب شده، معلق مي‌ماند تا حكم قطعي از محكمه حقوقي صادر شود. چنانچه يكي از طرفين دعوا يا شخص ذينفع حداكثر ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ قرار، به دادگاه صلاحيت‌دار رجوع نكرده و تصديق آن را تقديم مرجع جزايي ننمايد پرونده كيفري بايگاني مي‌شود.» بنابراين قانون‌گذار مصاديق يا دامنه صدور قرار اناطه را در اصلاحيه سال 1335 منوط به تحقق شرايط خاص از جمله لزوم رسيدگي در محاكم حقوقي و رسيدگي به ادعاي مالكيت و افلاس و غيره نموده بود و از آنجا كه ميان محاكم در استنباط از ادعاي مالكيت يا به عبارتي ديگر اختلاف در شمول اموال منقول و غيرمنقول در صدور قرار اناطه تعارض آراء ايجاد شده بود، هيات عمومي ديوان عالي كشور به موجب راي وحدت رويه شماره 529 به تاريخ 2/8/1368 اعلام داشت كه ماده 17 قانون آيين دادرسي كيفري كه ثبوت تقصير متهم را منوط به مسائلي قرار داده كه محاكمه و ثبوت آن از خصايص محاكم حقوقي است ناظر به اختلاف در حق مالكيت نسبت به اموال غيرمنقول مي‌باشد و در مورد اموال منقول صدق نمي‌كند بنابراين راي وحدت رويه در واقع در موضوع اختلافات حادثه در برداشت در اثر ماده 17 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1290 بوده است نه قانون موخر‌التصويب.
راي هيات عمومي ديوان عالي كشور براي محاكم لازم‌الاجرا و لازم‌الاتباع بود تا اينكه قانون‌گذار در سال 1378 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب را تصويب نمود و با تصويب آن قانون تا حدود زيادي ماده 17 قانون آيين دادرسي كيفري سابق به شرح ماده 13 قانون جديد اصلاح گرديد و صراحتا در ماده 13 بيان شده است كه هرگاه ضمن رسيدگي مشخص شود اتخاذ تصميم منوط است به امري كه رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاه ديگري است و يا ادامه رسيدگي به آن در همان دادگاه مستلزم رعايت تشريفات ديگر آيين دادرسي مي‌باشد قرار اناطه صادره به طرفين ابلاغ مي‌شود، ذي‌نفع مكلف است ظرف يك ماه موضوع را در دادگاه صالح پي‌گيري و گواهي آن را به دادگاه رسيدگي‌كننده ارائه و يا دادخواست لازم را به همان دادگاه تقديم نمايد در غير اين صورت دادگاه به رسيدگي خود ادامه داده و تصميم مقتضي خواهد گرفت.
همان‌گونه كه ملاحظه مي‌شود اراده جديد قانون‌گذار در سال 1378 به شرح ماده 13 تغييرات اساسي نسبت به مفهوم و منطوق قرار اناطه به شرح ماده 17 قانون آيين دادرسي كيفري اصلاحي مصوب 1335 داشته است و حتي مفاد راي وحدت رويه هيات عمومي ديوان به شماره 529 را نيز تحت‌الشعاع قرار داده است. بنابراين با توجه به مفاد ماده 13 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1378 چنين مي‌توان نتيجه گرفت كه اولا – برخلاف آنچه كه نويسنده محترم عقيده دارد، به‌زعم اينجانب صدور قرار اناطه در حال حاضر مي‌تواند شامل اختلاف در اموال منقول يا غيرمنقول شود چرا كه قانون‌گذار صراحتا در ماده 13 اصلاحي به مالكيت اشاره‌اي نكرده است و موضوع حصري نبوده و كليت دارد. ثانيا – صدور قرار اناطه را منوط به نظر قاضي كرده است بدين شرح كه هرگاه اتخاذ تصميم قضائي منوط امري باشد كه رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاه ديگري يا مستلزم رعايت تشريفات ديگر آيين دادرسي باشد قرار اناطه صادر مي‌شود. بنابراين قطعا قانون‌گذار كار عبث نمي‌نمايد و دقيقا روح حاكم بر اين قانون بر اين امر استوار بوده است كه مرجع رسيدگي‌كننده بتواند به درستي حقيقت را كشف و احقاق حق نمايد و از تالي فاسد جلوگيري نمايد. بالطبع نه تنها با تصويب ماده 13، قرار اناطه از موجبات اطاله دادرسي نخواهد بود بلكه اين امر خود نوعا باعث جلوگيري از صدور آراء متهاتف خواهد شد. ثالثا – راي هيات عمومي ديوان عالي كشور به شماره 529 – 2/8/68 نيز به شرح ماده 13 قانون اخيرالذكر تغيير يافته است.
بنابراين در حال حاضر نمي‌توان با وجود نص صريح قانون و موخر بر راي وحدت رويه موصوف ادعا كرد كه قرار اناطه صرفا در خصوص اختلاف در اموال غيرمنقول مصداق داشته باشد. رابعا – اجتهاد در مقابل نص صريح مسموع نمي‌باشد. خامسا – قانون آيين دادرسي كيفري از قوانين آمره محسوب مي‌شود و از سوي ديگر در امور كيفري، تفسير بايد با توجه به روح حاكم بر قانون، مضيق و به نفع متهم باشد و چنان‌چه نظر نويسنده محترم را در خصوص محدود كردن قرار اناطه در اموال غيرمنقول پذيرا باشيم اين عقيده نه تنها با اصول مسلم حقوقي در تعارض خواهد بود بلكه حقوق متهم نيز قطعا تضييع خواهد شد مضافا اين‌كه با طرح اين موضوع كه اگر حكم عام ماده 13 را نپذيريم، ممكن است مرجع قضائي در صدور قرار اناطه به اشتباه بيفتد و موجبات اطاله دادرسي فراهم شود به نظر، اين استدلال حقوقي با مباني مذكور فاقد توجيه باشد.
لذا تاكيد مي‌شود با توجه به متن و مفهوم و منطوق صريح ماده 13 قانون آيين دادرسي كيفري، دامنه قرار اناطه، بستگي به نظر مرجع قضائي رسيدگي‌كننده محدود به اموال غيرمنقول و مرجع خاص نشده است و دامنه آن شامل اموال منقول و غيرمنقول و غيره نيز مي‌شود.
* وكيل پايه یك دادگستري

خانه انصاف

دكتر مهدي شهلا

تجربه ساليان گذشته , عدم كارائي نظام قضائي كشور را در حل و فصل صحيح و سريع اختلاف مردم به اثبات رسانيده است . تلاش محاكم براي پايان دادن به منازعات به علت كثرت مراجعين , كمبود كادر قضائي و تجهيزات ضروري , عملاً در بسياري موارد , جز نارضايتي ثمري نداشته است . حتي آنان كه پس از مدتها تلاش و مراجعه به دادگاههاي بدوي , تجديد نظر و احياناً طي مراحل رسيدگي هاي استثنايي موفق به احقاق حقوق خود مي شوند به دليل اطاله دادرسي چنداتن رضايتي از نظام قضائي كشور ندارند .

در سالهاي اخير توسعه سريع و بي قاعده زندگي شهري , افزايش قابل توجه جمعيت ويژه در شهرهاي بزرگ و مشكلات مالي فراگير و گرايش عده اي به كسب درآمدهاي قابل توجه از طريق نامشروع و… موجب تزايد اختلافات مردم و در نتيجه تشكيل هزاران پرونده حقوقي و كيفري در محاكم دادگستري شده است .

دست اندركاران مديريت اجرائي و قضائي كشور چاره را در دستكاري قوانين و يا تغيير كامل آنها ديده اند . در اين زمينه كاستن از مراحل رسيدگي و يك مرحله اي كردن دادرسي مدتها در راس سياست قضائي كشور قرار گرفت ليكن واقعيات علمي و تخصصي اجراي اين طرح را متوقف و اصل رسيدگي تجديدنظر مورد پذيرش مقنن قرار گرفت ولي در اين زمينه هم تبديل ديوانعالي كشور به يك مرحله تجديد نظر ماهوي خالي از اشكال نبود و اثرات خود را بويژه در كيفيت آراء وحدت رويه اي بخوبي نشان داد .

از تغييرات مهمي كه با انگيزه احتزار از تطويل دادرسي در امور كيفري بعمل آمد حذف دادسرا و تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلابي بود .

اجراي قانون مزبور ، تجربه ناموفقي بود كه نه تنها در كاهش حجم پروندههاي قضائي نقش مؤثري ايفاء نكرد ، بلكه تمركز وظايف قاضي ايستاده و قاضي نشسته در شخص واحد ثمري جز بيدقتي و عدم تعميق در قضاياي مورد اختلاف نداشته است و لاجرم علي رغم تلاش بيوقفه قضات زحمتكش ، در بسياري موارد ، آراء صادره فاقد كيفيت حقوقي و قضائي مورد انتظار ميباشد .

اگر چه تقويت و اصلاح نظام قضايي كشور از طريق تربيت قضات مسلط بر علم حقوق و فقه ، دقت لازم در استخدام قضات همچنين تجهيز دادگاهها به مدرنترين وسائل و ابزار ، تأمين مالي قضات شرافتمند دادگستري و صد البته تأسيس مجدد دادسرا از امور اجتنابناپذير و در خور اقدام فوري و موجب تحول در امر قضاء و جلب رضايت مراجعين خواهد گرديد ليكن با توجه به جمعيت روبه تزايد كشور و بويژه روستاهاي كشور توجه به روشها و طرق ديگر رفع اختلافات ضروري مينمايد .

ايجاد و تقويت سازمانهاي شبه قضائي و همچنين توجه بيشتر به روشهاي ديگر حل اختلاف كه بعضاً در قوانين موضوعه نيز پيشبيني شده است ميتواند در اين زمينه بسيار كارساز باشد . اين روشها واجد ويژگيهاي برجسته و قابل توجهي مانند قابليت دسترسي آسان و سريع ، رعايت حداقل تشريفات ، بدون هزينه يا كم هزينه بودن و حصول به نتيجه سريع ميباشند . در ساير ممالك نيز اين روشها مورد توجه قرار گرفته و آمار قضائي مؤيد اين واقعيت است كه سازمانهاي شبه قضائي موجود در برخي از كشورها حل و فصل اكثريت قريب به اتفاق دعاوي را بر عهده دارند و در نتيجه دادگاههاي دادگستري فرصت رسيدگي توأم با دقت بيشتر را به بقيه دعاوي و جرائم مهم كه واجد اهميت اجتماعي و يا پيچيدگي حقوقي ميباشند بدست ميآورند .

در اين راستا ميتوان به «سازش » ، « داوري » و همچنين «مؤسسات شبه قضائي » اشاره نمود . در سطور آتي پس از بيان اجمالي جايگاه سازش و داوري در قوانين موضوعه كشوري به لزوم ايجاد و تقويت شبه قضائي خواهيم پرداخت .

مبحث اول : سازش

سازش (Conciliation) از ديدگاه قضائي يكي از مراحل قبل از ورود دادرس در رسيدگي و صدور حكم ميباشد . دادگاه طرفين را به حصول يك توافق تشويق مينمايد و در صورتي كه توافق حاصل بشود با تنظيم گزارشي اصلاحي به اختلاف پايان ميبخشد . در آيين دادرسي مدني سابق فقط هفت ماده به موضوع درخواست سازش از دادگاه اختصاص يافته و نحوه اقدام طرفين و تكليف دادگاه براي نيل به سازش بيان شده بود . به موجب آيين دادرسي مدني سابق درخواست سازش به دادگاههاي بخش اختصاص داشت كه شفاهاً نيز قابل درخواست بود ليكن به موجب ماده 186 قانون حاضر ، درخواست سازش فقط از طريق كتبي ميسر است . در آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ، 16 ماده و يك تبصره ، چگونگي درخواست سازش را پيشبيني نموده و برخي از ابهامات قانون سابق را رفع كرده است. از جمله ، ميزان تمبر لازم براي الصاق به « درخواست» تعين گرديده است . به موجب تبصره ماده 193 « درخواست سازش با پرداخت هزينه دادرسي دعاوي غير مالي و بدون تشريفات ؤ مطرح و مورد بررسي قرار خواهد گرفت » . نكته قابل توجه اينكه اگر چه قانونگزار فقط «درخواست » را براي تقاضاي دعوت طرف اختلاف براي سازش ، به كار برده است ،ليكن از آنجا كه الصاق تمبر نيز ضروري و ميزان آن معادل تمبر دعاوي غير مالي ميباشد و از آنجا كه در حال حاضر براي شروع دادرسي فقط از فرم چاپي دادخواست استفاده ميشود ، براحتي ميتوان لفظ دادخواست را در خصوص درخواست مذكور به كار گرفت . از نظر قانون آيين دادرسي مدني دو نوع سازش مورد توجه قرار گرفته است :

الف – سازش در خلال دادرسي

ب – درخواست از دادگاه به دعوت طرف اختلاف براي سازش (پيش از تقديم دادخواست )

الف – به موجب ماده 178 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ، طرفين ميتوانند در كليه مراحل دادرسي به اختلافات خود از طريق سازش خاتمه دهند . حصول سازش ميتواند در خارج از دادگاه صورت گرفته و طرفين مراتب سازش را در دفتر اسناد رسمي به ثبت رسانيده باشند ، دادگاه ختم موضوع را در پرونده قيد خواهد نمود . در صورتي كه سازش نامه غبر رسمي باشد طرفين با حضور در دادگاه و اقرار به صحت مندرجات سازش نامه ؤ ذيل صورت جلسه تنظيمي را امضاء مينمايند . البته گاهي سازش با مساعي رئيس دادگاه و در جلسه دادرسي حاصل ميشود كه در اين صورت مراتب صورتمجلس و به اختلاف پايان داده ميشود .

ب – مواد 186به بعد آيين دادرسي مدني به افراد اختيار داده است كه از دادگاه درخواست نمايند طرف دعواي آنها را براي سازش دعوت كند . اگرچه پيش بيني اين مواد به منظور پايان دادن به دعاوي ، قبل از تقديم دادخواست و با نيت حل و فصل اختلافات در خارج از دادگاهها صورت گرفته است ليكن عملاً استقبالي از اين امر به عمل نميآيد .

دليل اين عدم استقبال نيز روشن است . سازش موقعي تحقق پيدا ميكند كه شخص يا اشخاصي نقش ميانجي را بر عهده گرفته و نقطه نظرات طرفين را به همديگر نزديك و بالاخره صلح و سازش را برقرار كنند . در آنچه كه آيين دادرسي پيشبيني نموده اولاً بخشي از اوقاف محاكم صرف رسيدگي به امور اداري مربوط به درخواست سازش خواهد گرديد كه خود تعارض با نيت كاستن از حجم مراجعات دادگاهها دارد . ثانياً با توجه به عدم پيشبيني دخالت فعال قضات در امر سازش عملاً سازش حاصل نخواهد شد و جز اطاله اوقاف ، ثمر ديگري نخواهد داشت .

لذا است كه پيشبيني سازش به نحو فعلي عملاً كاربردي ندارد و تاثيري در پايان بخشيدن به دعاوي قبل از طرح در محاكم نخواهد داشت . در خاتمه تذكر اين موضوع ضروري است كه مقنن در مقام بيان سازش در خلال دادرسي ( مبحث اول از فصل نهم ) ، با ذكر «طرفين » به اشخاص حقوقي مانند افراد انساني كه خواهان يا خوانده دعوي قرار ميگيرند اجازه سازش داده است در حاليكه در مبحث دوم از همان فصل درخواست سازش را با كاربرد «هركس» مختص افراد انساني دانسته است . به نظر نميرسد كه محروم نمودن اشخاص حقوقي از تقديم درخواست سازش توجيهي داشته باشد .

مبحث دوم : داوري

از ديدگاه قضائي ارجاع اختلاف به اظهار نظر ( حكميت ) يك يا چند نفر ، خارج از كادر قضائي ، داوري ( Arbitrage ) ناميده مي شود . همچنانكه مي توان قبل از هر اقدام قضائي ، حل اختلاف را ، به داوري ارجاع نمود مي توان پس از طرح دعوي در دادگاه نيز با شرايطي كه در قانون پيش بيني شده است به جاي صدور راي ، حل اختلاف را به يك يا چند داور سپرد .

داوري امري متداول و معمول است كه كاربردي بمراتب بيشتر از سازش دارد . داوري بويژه در حل اختلافات ناشي از قراردادهاي تجاري مورد استفاده قرار مي گيرد . گرايش حقوقداناني كه به تنظيم قراردادها ، بويژه قراردادهاي تجاري مي پردازند اين است كه به منظور رفع سريع اختلافات احتمالي موادي را در متن قرارداد به داوري اختصاص دهند . داوري مزاياي زيادي از جمله رسيدگي سريع از طريق حذف تشريفات دارد كه بخصوص در امور تجاري حائز اهميت بسيار است . نكته پر اهميت ديگر اينكه اگر چه داوري از رعايت تشريفات آيين دادرسي معاف مي باشد ليكن داوري نمي تواند مخالف قوانين موجد حق باشد . بدين دليل طرفين قراردادهاي تجاري گرايش قابل توجهي به داوري از خود نشان مي دهند .

داوري بين المللي :

نگراني از عدم بي طرفي دادگاههاي كشور طرف قرارداد و همچنين اطاله دادرسي كه كما بيش از مختصات نظامهاي رسمي قضائي مي باشد پيش بيني داوري در قراردادها ي تجاري بين المللي را امري اجتناب ناپذير ساخته است .

در اين راستا سازمانهاي رسمي داوري بويژه در ارتباط با حل و فصل اختلافات مرتبط با قراردادها ي خارجي ايجاد گرديده است كه برخي از آنها نقش قابل توجهي در رفع سريع اختلافات بازي مي كنند . حل اختلافات تجاري از طريق موسسات تخصصي امروز بيش از پيش مورد استقبال قرار مي گيرد . زيرا سرعت عمل ، كارآئي ، محرمانه بودن ، بي طرفي داوران ، كم هزينه بودن و استفاده از حقوقدانان حرفه اي بعنوان داور ، موجب شكل گيري رويه هاي مورد پسند و رضايتبخش مي گردد و حل سريع اختلافات تجاري نيز به سهم خود از عوامل تاثير گذار در گسترش تجاري و در نتيجه شكوفائي اقتصادي كشورها خواهد بود .

در آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني قريب به پنجاه ماده به امر داوري اختصاص يافته است . اين مواد ضمن صدور مجوز حل اختلافات از طريق داوري ، نحوه پيش بيني آن در قراردادهاي تجاري و يا در قراردادهاي ويژه داوري را بيان كرده است . آنچه در داوري حائز اهميت است آزادي عمل طرفين در انتخاب داور و نحوه انجام داوري مي باشد . دادگاهها نيز در اغلب موارد نقش تسهيل كننده داوري را به عهده دارند به نحوي كه به طور مثال مي توان ، در قراردادها ي داوري ، انتخاب داور يا داوران را به عهده دادگاه قرار داد ( ماده 455 آيين دادرسي مدني ) و يا در صورت استنكاف يكي از طرفين براي تعيين داور اختصاصي باز هم مي توان تعيين داور را از دادگاه خواستار شد ( ماده 459 آيين دادرسي مدني ) .

علي رغم اينكه داوري امري ناشي از اراده طرفين دعوي و در نتيجه مي بايستي تابع توافق طرفين قرارداد يا اختلاف باشد معذلك ماده 456 آيين دادرسي مدني همانند ماده 633 قانون سابق ، اتباع ايراني طرفهاي قرارد اد با اتباع خارجي را از تعهد به ارجاع امر حل اختلافات احتمالي به داوراني كه داراي تابعيت طرف قرارداد مي باشد مادام كه اختلاف توليد نشده منع كرده است . اگر چه ماده ما را لذكر نگراني مقنن را از تضييع احتمالي حقوق ايرانيان توسط اتباع خارجي نشان مي دهد ليكن منع آمرانه ارجاع اختلافا ت به اتباع خارجي محل اشكال و ترديد دارد . بخصوص در داوري هاي موسسات بين المللي داوري ، آراء ، مبتني بر اصول حقوقي و نصفت و عرف پذيرفته شده بين المللي است . زيرا داوران بين المللي بويژه آن دسته از داوراني كه در ليست موسسات بين المللي داوري قرار مي گيرند عموما نگران اشتهار خود مي باشند .

امروزه احكام داوري بين المللي فراواني در دسترس مي باشد كه نمونه هاي ارزنده اي از لحاظ حقوقي و قضائي بشمار مي آيند كه مورد پذيرش و تاييد حقوقدانان و قضات كشورها ي مختلف جهان قرار مي گيرند و قضات كشورها در آراء خود ، آنها را مد نظر قرار مي دهند .

از مزاياي مهم داوري و شايد مهمترين مزيت داوري بر ساير روش هاي حل اختلافات اين است كه عليرغم عدم الزام به رعايت تشريفات و كم

هزينه بودن و 0000 باز هم راي داوران نمي تواند مخالف قوانين موجد حق باشد و مرجع قضائي صالح نيز همواره در كنار داوران ، بدون ورود در ماهيت دعوي و در نتيجه بدون صرف وقت بسيار در حقيقت مراقب حسن انجام داوري مي باشد . قانون آيين دادرسي مدني مواردي را كه مي توان دخالت دادگاه را خواستار شد بيان نموده است تا جايي كه حتي در موارد هفتگانه مذكور در ماده 489 به طرفين امكان داده مي شود كه بطلان راي داوري را از دادگاه تقاضا نمايند .

موارد عنوان شده در حقيقت ضمانت اجراء و اطمينان خاطري است براي طرفين اختلاف .

تشويق بازرگانان و صاحبان حرف و مشاغل به پيش بيني داوري در صورت بروز اختلافات و همچنين بوجود آوردن موسسات حرفه اي و تخصصي داوري بويژه توسط تشكل ها ي صنفي و حرفه اي مثلا توسط اتاق بازرگاني ، مي تواند در كاستن از حجم دعاوي مطروحه در دادگستري تاثير بسزايي داشته باشد .

مبحث سوم : موسسات شبه قضائي

در بسياري از كشورها به موازات سازمان قضائي رسمي ، موسساتي تشكيل گرديده است كه بدون آنكه بتوان به آنها اطلاق دادگاه به معني خاص نمود ،عمل حل اختلافات فيمابين اشخاص را در محدوده صلاحيت خود بر عهده دارند . آمار نشان مي دهد كه اين گونه تشكيلات شبه قضائي در اغلب موارد از لحاظ كمي بيش از سيستم رسمي قضائي به اختلافات پايان مي دهند .

نمونه هاي اين نوع موسسات ، هم در نظام حقوقي Common Law و هم در سيستم رومي – ژرمني ملاحظه مي شود . در كشور انگلستان موسسات شبه قضائي كه بعضا به آنها دادگاه نيز گفته مي شود همه ساله به بيش از يك ميليون دعاوي ناشي از امور اداري و مشكلات ديگر ناشي از اجراي بعضي از قوانين رسيدگي مي كنند . وسعت موضوعاتي كه در محدوده صلاحيت اين موسسات قرار دارند نشان از كارآمدي اين سيستم دارد .

همه كساني كه به قضاوت در اين موسسات مشغولند لزوما حقوقدان نيستند. حتي در مواردي از وكلاي شاغل دادگستري نيز براي قضاوت دعوت به عمل مي آيد و نوعي نظارت بر كار اين موسسات توسط نظام رسمي قضائي اعمال مي شود . حل اختلافات در اين مرحله اشخاص را از مراجعه به دادگاه عالي قضائي كه رسيدگي در آن اغلب پر هزينه و تابع تشريفات است بي نياز مي سازد . اگر چه دادگاه عالي قضائي واجد صلاحيت عام در رسيدگي به كليه دعاوي مي باشد ليكن رويه قضائي دال بر عدم قبول دعاوي از سوي دادگاه عالي به نفع موسسات شبه قضائي مي باشد .

اهميت دادن به موسسات شبه قضائي ( دادگاههاي تالي ) كه عموما اختلافات ناچيز را حل و فصل مي نمايد اين نتيجه بسيار مطلوب را دارد كه دادگاههاي واقعي ( دادگاههاي عالي ) را از رسيدگي به اختلافات ناچيز معاف و در نتيجه اينگونه دادگاهها فرصت مداقه و تعميق در مسايل قضائي پر اهميت را پيدا مي كنند تا جايي كه در انگلستان دادگاههاي عالي از طريق ايجاد رويه قضائي در حقيقت به قانونگزاري حقوق مي پردازند و بسياري از مقررات لازم الاجرا ريشه در رويه قضائي دارد .

در كشور ايتاليا در كنار دادگاههاي بخش ، شهرستان و ديوان عالي كشور تعداد قابل ملاحظه ا ي مرجع سازش Conciliatori وجود دارد كه با توجه به كثرت اين مراجع ( قريب به ده برابر دادگاههاي بخش ) جايگاه قابل ملاحظه اي در پايان دادن به دعاوي كم اهميت بخود اختصاص داده اند .

- در كشور ما بدليل وسعت سرزمين ، فواصل طولاني بين شهرها ، كثرت و پراكندگي و صعوبت دسترسي بسياري از

روستاها به شهرهاي كشور بويژه در بعضي فصول سال ، لزوم اهميت دادن به موسسات شبه قضائي را آشكار مي سازد . البته روشهاي غير قضائي پايان دادن به اختلافات قدمت فراواني در جهان و كشور ما دارد . بيش از آنكه قانون مدون و دادگاهها تشكيل شود اجتماعات انساني اختلافات خود را از طريق سازش و داوري و بر مبناي عرف و آداب و رسوم موجود حل و فصل مي كردند . ليكن به هنگام تشكيل دادگاهها در پايتخت و شهرهاي كشور اين واقعيت ناديده گرفته شد كه بعلت پراكندگي شهرها و روستاها ايجاد دادگاه در همه روستاها و شهرهاي كوچك امري غير ممكن و يا لااقل بسيار پر هزينه و شديدا دشوار خواهد بود . نتيجه اينكه روستاييان و ساكنان شهرهاي كوچك همواره از دسترسي به عدالت ، آنگونه كه مورد انتظار است ، محروم ماندند . در شهرهاي بزرگ نيز تراكم پرونده ها در دادگاهها مجال رسيدگي توام با دقت كامل را در بسياري موارد از قضات زحمتكش گرفت و در نتيجه باز هم نارضايتي از دادگاهها روز به روز وسعت بيشتري يافت .

روش كدخدا منشي و پايان دادن به اختلافات توسط معمرين و افراد مورد وثوق مردم محل ، از قديمي ترين و در اغلب موارد از بهترين روشهاي حل و فصل دعاوي مي باشد . در اين روش بدون اينكه هزينه اي تحميل شود ، اشخاصي كه نسبت به طرفين دعوي شناخت دارند در باب مساله اي كه چندان پيچيده نيست و اغلب پيشينه و رويه اي نيز در آن مورد وجود دارد ، اظهار نظر مي كنند . تمكين و پذيرش راي و نظر اين گونه شبه قضات نيز در اغلب موارد به راحتي بدست مي آيد . به نظر مي رسد كه سازمان دادن به روشهاي غير رسمي حل اختلافات از طريق كمك و نظارت بر عمل تاسيسات شبه قضائي روش مطلوبي براي پايان بخشيدن به دعاوي بويژه اختلافات كم اهميت و ايجاد وقت و فرصت كردن براي دادگاههاي رسمي جهت پرداخت به دعاوي مهم مي باشد .

در كشور ما علاوه بر رفع اختلافات از طريق ريش سفيدان يا كدخدا منشي كه امري غير سازمان يافته بوده است پيشينه اي نيز در امر رفع اختلافات از طريق مراجع رسمي غير قضائي وجود دارد . قانون تشكيل شوراي داوري مصوب 1345 هجري شمسي اجازه مي داد كه وزارت دادگستري به منظور رسيدگي و حل اختلافاتي كه در قانون از آنها اسم برده شده بود در شهرها ، تاسيسي به نام شوراي داوري ايجاد نمايد . در فروردين سال 1344 نيز قانون تشكيل خانه انصاف به منظور حل و فصل اختلافات ميان ساكنان روستاها ، از طريق شورائي ، به تصويب رسيده بود .

ويژگي اين دو تاسيس در درجه اول قانوني بودن و نظارت نظام قضائي رسمي بر تشكيل و عملكرد آنها و در درجه دوم پايان دادن به بسياري از دعاوي بود كه پيش از تصويب هر دو قانون الزاما در محاكم دادگستري مطرح مي گرديد . اگر چه آماري از عملكرد خانه هاي انصاف و شوراهاي داوري در دسترس نمي باشد ليكن پر واضح است كه قطعيت يافتن برخي دعاوي در مراجع مذكور و عدم مراجعه روستاييان و شهرنشينان به محاكم رسمي دادگستري علاوه بر كاستن از هزينه هاي قضائي ، جلوگيري از اتلاف وقت مردم و هزينه ، فرصت كافي در اختيار قضات دادگستري براي پرداختن به دعاوي حقوقي و جرائم مهمه بوجود خواهد آورد و در نتيجه سرعت عمل توام با دقت ، رفته رفته رضايت مردم از محاكم را همراه خواهد آورد.

خوشبختانه ابزار قانوني رفع برخي از اختلافات مردم ، خارج از محاكم دادگستري ، توسط مقنن فراهم گرديده است ، زيرا در ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي ، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران ايجاد شوراهاي حل اختلاف پيش بيني شده است . تهيه آيين نامه مربوطه به وزارت دادگستري ، تصويب آيين نامه مزبور به هيئت وزيران و تاييد آن به رياست قوه قضائيه واگذار شده است . اميد اينكه همكاري دولت و رياست قوه قضائيه هر چه زودتر اجراي ماده 189 را كه سرآغاز تحولي در قوه قضائيه و در جهت كاهش مراجعات مردم به محاكم قضائي مي باشد ميسر سازد .

 

 

قلمرو حكومت قانون كيفرى شكلى در زمان

 

نویسنده : دکتر محسن عيني

چکيده

قوانين آيين دادرسي کيفري يا به عبارت ديگر، قوانين کيفري شکلي، از آن رو که تابع اصل قانوني بودن است، همچون قوانين ماهوي، به گذشته تسري نمي يابد و در نتيجه، اقدامهاي صحيح قبل از حکومت قانون لاحق، باطل و معدوم نمى‏شود و اين تعبير كه قوانين گفته شده نسبت به جرايمى كه تعقيب آنها شروع نشده يا منجر به صدور حكم قطعى نشده است، به صورت استثنايى به گذشته عطف مى‏شود، موجّه نيست؛ زيرا علاوه بر اين كه موضوع قوانين شكلى با ماهوى متفاوت است، از كشف جرم تا اجراى مجازات، وضعيتهاى حقوقى مستقلى همچون تعقيب جرم، صلاحيت دادگاه و...

وجود دارد كه اگر هر يك از اين وضعيتها به صورت ناتمام با اجراى قانون جديد مواجه شود، تحت حكومت آن قرار مى‏گيرد و اراده جديد قانون‏گذار، وفق اصل اعمال فورى قانون، بى‏درنگ اجرا مى‏شود.


مقدمه

حقوق‏دانان در كنار قانون ماهوى، از اصطلاح قانون شكلى يا اجرايى ياد مى‏كنند(1) كه اگرچه تشخيص آنها از يكديگر هميشه آسان نيست(2) ولى اصولاً قوانين آيين دادرسى كيفرى به تنظيم قواعد آن مى‏پردازد و شامل مجموعه قواعد و مقررات مربوط به كشف جرم، وظايف ضابطان دادگسترى، تعقيب متهمان و تحقيق از آنان، تعيين سازمان و صلاحيت مراجع كيفرى و تكاليف آنها، تشريفات دادرسى، طرق شكايت از احكام و اجراى آنها و همچنين بيان حقوق متهمان است.(3)

از نظر اعمال قانون كيفرى در زمان، قانون كيفرى ماهوى بر تمامى جرايمى كه وقوع آنها بعد از لازم‏الاجرا شدن قانون است، بى‏درنگ اعمال مى‏شود و بر وقايع گذشته، حكومتى ندارد؛ مگر آن كه وضعيتى را براى مرتكب جرم پيش آورد كه مساعدتر به حال او باشد كه در اين صورت، تسرّى آن به گذشته، به طور استثنايى به دلايل انسانى و به حكم قانون، لازم است، ولى با تصريح قانون‏گذار، اين ضابطه بر جرايم واقع شده در زمان حكومت قانون موقّتى، اعمال نمى‏شود.

موضوع در خور توجه، اين است كه آيا قواعد مزبور، بر قوانين كيفرى شكلى نيز اعمال مى‏شود يا خير؟ براى مثال، اگر در زمان وقوع جرمى، قواعد شكلى خاصى قابل اجراست و در جريان رسيدگى به آن، صلاحيت دادگاه رسيدگى‏كننده به جرم تغيير يابد، دادرسى كيفرى بر اساس كدام يك از قوانين قديم يا جديد ادامه مى‏يابد و تعارض بين دو قانون، چگونه رفع مى‏شود؟ به طور كلى آيا اعمال قانون كيفرى شكلى در زمان، تابع قواعد مربوط به قانون ماهوى است يا اجراى آن را قواعد متفاوت ديگرى اداره مى‏كند؟

اهميت مقررات شكلى از جهت نقشى كه در حراست از حقوق و آزاديهاى افراد دارد، ايجاب مى‏كند تا قواعدى مدوّن درباره اعمال قوانين كيفرى شكلى در زمان وضع گردد.

با آن كه ماده 11 قانون مجازات اسلامى به قواعد مربوط به اعمال قوانين كيفرى ماهوى در زمان تصريح كرده است، ولى مقررات كيفرى ما بر خلاف قانون مجازات فرانسه و كويت درباره قوانين كيفرى شكلى، نسبت به آن سكوت كرده‏اند و تنها در مقررات پراكنده‏اى كه به ايجاد مراجع قضايى خاص و تشريح تشريفات دادرسى آنها مربوط است، ضوابطى مقرر شده است؛ از اين رو، موضوع اعمال قوانين شكلى در زمان در حقوق كيفرى ايران را بيشتر به مدد قواعد فراهم آمده توسط دكترين و نظراتى كه حقوق‏دانان مطرح كرده يا رويه قضايى به وجود آورده است، تبيين مى‏كنيم و با بهره‏گيرى از قواعدى كه در حقوق تطبيقى مطرح است، نخست قواعد كلى مربوط به اعمال قانون كيفرى شكلى در زمان را معرفى و سپس به دو مورد از مهمترين مصاديق مربوط به قوانين شكلى را بر آن قواعد منطبق مى‏كنيم.

قواعد حاكم بر اعمال قانون كيفرى شكلى در زمان

اصل قانونى بودن قواعد كيفرى شكلى

به موجب بنيادى‏ترين اصل حقوق كيفرى، نه‏تنها وضع جرايم و تعيين مجازاتها منوط به حكم قانون است، تشريفات دادرسى كيفرى؛ از جمله، صلاحيت دادگاهها، صدور احكام كيفرى و نحوه اجراى آنها و به طور كلى، مقررات شكلى را نيز بايد قوانين كيفرى مقرر كند.(4) بدين‏جهت، حقوق‏دانان كيفرى از اصل قانونى بودن حقوق كيفرى ياد مى‏كنند كه قلمرو آن، نه‏تنها جرايم و مجازاتها، بلكه ترتيبات رسيدگى به جرايم و اجراى مجازاتها را نيز شامل مى‏شود(5) و بر اين اساس، نظر برخى از حقوق‏دانان مبنى بر حصر اصل قانونى بودن به جرايم و مجازاتها، مورد انتقاد قرار گرفته و از انديشه حكومت اصل قانونى بودن، به طور مساوى بر قوانين ماهوى و شكلى، حمايت شده است.(6)

از مهمترين دلايل قانونى كردن قواعد شكلى، صرف نظر از انتظام سازمانى و تأمين مصالح عمومى، اين است كه بسيارى از مقررات آن راجع به بازداشتهاى احتياطى، احضار يا جلب شهود و...

با تحديد آزاديهاى فردى و از سوى ديگر، تبيين حقوق متهمان و اشخاصى كه در فرآيند دادرسى كيفرى دخالت دارند، مرتبط است؛ پس همچنان كه قانون‏گذار با احصاى رفتارهايى كه آزادى اشخاص را محدود مى‏كند (جرايم)، انجام آنها را به جهت آن كه با نقض حدود الهى و نظم اجتماعى يا تجاوز به منافع ديگران ملازمه دارد، مشمول واكنش اجتماعى قرار مى‏دهد (تعيين مجازات)، بايد به دقّت، ترتيبات رسيدگى به جرايم و اجراى مجازاتها را كه گاهى اهميت آن از خود تعيين جرايم و مجازاتها بيشتر است، قانونمند كرده، به اطلاع عموم برساند.

به همين جهت به نظر برخى از حقوق‏دانان، مجرم بايد قبلاً از صلاحيت دادگاه و تشريفات مقرر آن مطلع گردد.(7) دادرس كيفرى نيز تنها بر اساس تشريفاتى دادرسى را شروع و ادامه مى‏دهد كه قانون مقرر كرده است.

قانونمند كردن ترتيبات رسيدگى به جرايم و جريان دادرسى بر اساس قانون، مورد توجه و اهتمام تدوين‏كنندگان قانون اساسى نيز قرار گرفته است؛ بدين‏جهت، بجز اصولى از آن كه به موضوعات و قواعد شكلى اختصاص دارد، اصل 159 ق.ا.

مقرر مى‏دارد: «مرجع رسمى تظلمات و شكايات، دادگسترى است.

تشكيل دادگاهها و تعيين صلاحيت آنها منوط به حكم قانون است» و اصل 34 نيز اشعار مى‏دارد: «...

هيچ كس را نمى‏توان از دادگاهى كه به موجب قانون، حق مراجعه به آن را دارد، منع كرد.» اصل 36 نيز مقرر كرده است: «حكم به مجازات و اجراى آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.»

بنابراين، به نظر مى‏رسد تصريح قانون اساسى به قانونى بودن تشكيل و صلاحيت دادگاهها و اجراى مجازات و دلالت برخى از اصول آن بر قانونى بودن ترتيبات رسيدگى در دادگاهها، ترديدى را ايجاد نمى‏كند كه قانونى بودن تشريفات و قواعد دادرسى از ارزشى اساسى برخوردار است كه قانون‏گذار نيز نمى‏تواند با نقض قانون اساسى، وضع آن را به مقام ديگرى تفويض كند و همچنان كه برخى از حقوق‏دانان نيز گفته‏اند، مقامات اجرايى يا قضايى نمى‏توانند قواعد آن را تنظيم كنند.(8) بنابراين، با وضع آيين‏نامه اجرايى نيز نمى‏توان صلاحيتى را براى دادگاهها و مراجع قضايى ايجاد كرد و يا آن را تغيير داد.

تصويب قوانين متعدد مربوط به آيين دادرسى؛ از جمله: قانون تعيين موارد تجديد نظر احكام دادگاهها و نحوه رسيدگى آنها (مصوب 14/7/1367)، قانون تشكيل دادگاههاى كيفرى يك و دو، شعب ديوان عالى كشور (مصوب 31/3/1368) و قانون آيين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى، دليلى بر صحّت مدعاى مزبور است.

عدم عطف قانون كيفرى شكلى به گذشته

قانونى بودن قواعد شكلى، همچون قوانين ماهوى، نتيجه منطقى واحدى را ايجاد مى‏كند و آن، عدم عطف قانون كيفرى شكلى به گذشته است و بر خلاف قوانين ماهوى، نفع مرتكب نيز اصولاً اقتدار قاعده مزبور را محدود نمى‏كند.

به عبارتى ديگر، نفع مرتكب، اصولاً مجوزى براى عطف قانون كيفرى شكلى به گذشته ايجاد نمى‏كند.

نمى‏توان اصل قانونى بودن قواعد شكلى و دادرسى را پذيرفت و از قبول نتيجه تكميلى آن؛ يعنى عدم تسرّى قانون شكلى به گذشته امتناع كرد و يا بدون دليل قانونى، از شمول حكومت آن كاست.

ايجاد ثبات و استقرار امنيت و كسب اعتماد عمومى به قوانين نيز ايجاب مى‏كند كه اصولاً، قانون شكلى، همچون قوانين ديگر، در گذشته تأثير نكند.

بنابراين، كليه اقدامات و تدابير مربوط به رسيدگى به دعواى عمومى يا خصوصى ناشى از يك جرم كه بر اساس قانون صالح زمان اعمال آنها و به طور صحيح انجام گرفته است، به استناد قانون جديدى كه قواعدى مغاير قانون قبلى مقرّر كرده است، باطل و معدوم نشده يا از سر گرفته نمى‏شود(9)؛ مگر در موارد استثنايى كه قانون مقرّر مى‏دارد.

پس تصميمات صحيحى كه به موجب قانون سابق، توسط بازپرس دادسراى عمومى انجام گرفته، ولو آن كه اصولاً تأسيس بازپرسى و اتخاذ تصميمات معينى توسط آنها، به موجب قانون جديد، به مقام ديگرى واگذار گردد، صحيح است و باطل نمى‏شود، بلكه جريان رسيدگى بر پايه تصميم مقام مزبور ادامه مى‏يابد (بند 5 ماده 33 آيين‏نامه اجرايى قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب)؛ زيرا بطلان تصميمات و اقدامات سابق به استناد قانون جديد، به معناى عطف قانون شكلى لاحق به گذشته است كه قاعده مزبور، آن را منع مى‏كند.

از منطوق و مدلول ماده 11 قانون مجازات اسلامى و صراحت الفاظ و عبارات به كار گرفته در آن (چون جرم و مجازات) مستفاد مى‏شود كه ماده مزبور كه به عدم تسرّى قانون كيفرى به گذشته تصريح دارد، همانند اصل 169 ق.ا.، به قوانين ماهوى مربوط به جرم و مجازات اختصاص داشته و منصرف از قوانين كيفرى شكلى است.

اما عدم عطف قانون كيفرى شكلى به گذشته، صرف نظر از آن كه مستند به اصل قانونى بودن حقوق كيفرى و از جمله قواعد شكلى است، از منطوق ماده 4 قانون مدنى نيز به دست مى‏آيد؛ زيرا ماده مزبور كه مربوط به همه قوانين است(10) تصريح مى‏كند كه اثر قانون نسبت به آتيه است و قانون نسبت به گذشته تأثيرى ندارد.

بنابراين، سكوت ماده 11 ق.م.ا.

درباره قوانين شكلى، به معناى تجويز عطف اين نوع از قوانين به گذشته نيست، بلكه اطلاق ماده 4 قانون مدنى مبنى بر عدم عطف قانون به گذشته، شامل قوانين كيفرى شكلى نيز مى‏گردد.

بدين‏جهت، قول كسانى كه معتقدند قاعده عدم عطف قانون كيفرى به گذشته، شامل قوانين شكلى نمى‏شود(11) مردود است.(12) رأى وحدت رويه هيأت عمومى ديوان عالى كشور به شماره 526 نيز مطابق با اين تحليل است؛ زيرا مقرر مى‏دارد:

نظر به ماده 4 قانون مدنى كه مقرر مى‏دارد: «اثر قانون نسبت به آتيه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد، مگر اين كه در خود قانون مقررات خاصى اتخاذ شده باشد...» لذا محكوم عليه حكم كيفرى، كه قبل از لازم‏الاجرا شدن قانون موارد تجديد نظر احكام دادگاهها (4/9/1367) صادر گرديده، نمى‏تواند رأسا به استناد قانون مزبور درخواست تجديد نظر نمايد...

.(13)

بعضى از حقوق‏دانان به هنگام بحث از اعمال قوانين كيفرى در زمان، از عطف قانون شكلى به گذشته به عنوان قاعده مستقلى كه بر اعمال قانون كيفرى شكلى در زمان حاكم است، ياد كرده و معتقدند عطف قانون شكلى به گذشته، اصل، و عدم عطف آن، استثناست.(14) برخى ديگر نيز عطف قانون شكلى به گذشته را به عنوان استثنايى بر قاعده كلى عدم عطف قوانين جزايى به گذشته مطرح كرده‏اند(15) و هر دو گروه بر اين باورند كه قوانين شكلى جديد، نسبت به جرايمى كه تعقيب آنها شروع نشده يا منجر به صدور حكم قطعى نشده است، اعمال مى‏شود.(16)

انديشه سنتى مزبور، در آراى قضايى نيز رسوخ كرده و برخى از شعب ديوان عالى كشور، سابقا مقرر كرده‏اند: «اصولاً قوانين مربوط به رسيدگى و اصول محاكمات كه امر صلاحيت نيز از آن قبيل است، عطف بماسبق مى‏شوند.»(17)

بيان مزبور، از لحاظ نظرى، بر خلاف منطق حقوقى و قبول آن در عمل، متضمن اخلال در امر دادرسى و اجراى احكام است؛ زيرا پذيرش عطف قانون به گذشته، به معناى آن است كه چنانچه موضوع حكم قانون جديد در گذشته تحقق يافته باشد، بر آن موضوع نيز قانون جديد حكومت كند.

بنابراين، عطف قانون شكلى به گذشته، به مفهوم ابطال همه اقدامات و تصميماتى است كه به استناد قانون شكلى سابق انجام يافته و از آن رو كه با قواعد جديد دادرسى مغاير است، بايد از سر گرفته شود(18)، در حالى‏كه قائلان به نظريه مزبور نيز چنين امرى را نمى‏پذيرند(19) و مسلّم است كه با اجراى قانون جديد، آن مقدار از تشريفات دادرسى سابق كه مطابق قانون گذشته انجام گرفته، صحيح تلقى مى‏شود و قانون جديد، اصولاً با عطف به گذشته، آنها را باطل نمى‏كند.(20)

به دلايلى كه گفتيم، از برخى آراى قضايى نيز مخالفت دادگاهها با دكترين سنتى عطف قانون شكلى به گذشته، مستفاد مى‏شود؛ چنان كه يكى از شعب دادگاه كيفرى يك سابق تهران در رأى شماره 323 مورخ 14/10/67 مقرر كرده است:

...

2.

ادعاى اين كه قانون تجديد نظر احكام دادگاهها قانون شكلى بوده و عطف بماسبق در قوانين شكلى مجاز است، صرف نظر از اين كه داراى مستند قانونى نيست، به دكترين حقوقى و استنباط حقوق‏دانان نمى‏توان اكتفا كرد...

3.

تسرّى قانون تجديد نظر احكام دادگاهها به آراى قبل از تاريخ 4/9/1367 (زمان لازم‏الاجرا شدن قانون تعيين موارد تجديد نظر احكام دادگاهها، مصوب 1367)، مستلزم پذيرش هر نوع اعتراض است؛ ولو اين كه اعتراض، مربوط به رأى صادره از 8 سال قبل باشد كه به هم ريختگى و آشفتگى‏اى كه از اين عمل به وجود مى‏آيد، خود مشكلى عظيم براى دستگاه عدليه خواهد بود، خصوصا كه بعضى از پرونده‏ها به تبع رأى صادره، نقل و انتقالات حقوقى و مدنى بر آنها بار شده و به هم زدن همه آن نقل و انتقالات، مشكلات جديدى را در جامعه به وجود خواهد آورد...

.(21)

آراى ديوان تمييز مصر و ليبى نيز با تحليلى كه گفتيم، موافق است و به موجب آنها چون قانون جديد شكلى، به گذشته عطف نمى‏شود، اقدامات و تصميمات صحيح گذشته مخدوش نمى‏گردد.

در يكى از آراى ديوان تمييز مصر مقرر شده است:

هر اقدام اجرايى و شكلى كه در مورد دعوايى به مقتضاى قانون (معين سابق) انجام گرفته، صحيح تلقى مى‏شود، اگرچه قانون جديدى بعد از آن صادر گرديده و آن را ملغى يا تعديل كند.(22)

يا به موجب رأى ديگرى:

اصل آن است كه هر اقدام شكلى و اجرايى كه به صورت صحيح در زمان اعتبار قانون (سابق) انجام گرفته، معتبر و صحيح و تابع احكام قانون مزبور است و قانون دادرسى جنايى (جديد) مقتضى ابطال اقداماتى كه به موجب قانونى كه اقدامات مزبور در زمان آن و به صورت صحيح انجام گرفته، نيست.(23)

به موجب يكى از آراى ديوان تمييز ليبى:

وضع قانون آيين دادرسى جنايى، اقدامات اجرايى و شكلى قبل از آن را باطل نمى‏كند؛ زيرا قانون آيين دادرسى براى تنظيم مسائل شكلى مربوط به دعوى وضع شده است...

و از نظر حقوقى و قضايى، مسلم است كه هر اقدام شكلى و اجرايى كه در زمان اعتبار قانون (سابق) به طور صحيح انجام شود، وضع قانون جديدى كه اين اقدامات را به نحو ديگرى تنظيم مى‏كند كه مغاير با آن قانون است، تأثيرى در آنها ندارد...

.(24)

همچنين اقتدار قاعده عدم تأثير قانون جديد شكلى به گذشته، تا حدى است كه به موجب آن، اقدامات باطل سابق، صحيح نمى‏شود و بايد مجددا بر اساس قانون جديد، اقدام متقضى انجام گيرد.(25)

ممكن است گفته شود كه طرح ضابطه عطف قانون شكلى به گذشته، در مواردى است كه زمان وقوع جرم، قبل از لازم‏الاجرا شدن قانون جديد است، ولى تعقيب يا رسيدگى به آن، وفق تشريفات قانون جديد انجام و ادامه مى‏يابد و اين اقدام، به منزله تسرّى حكم جديد قانون شكلى به گذشته ـ با توجه به زمان وقوع جرم ـ است.

به نظر مى‏رسد برخلاف قوانين ماهوى كه موضوع آن، جرايم و مجازاتهاست، موضوع قوانين شكلى و آيين دادرسى، همه قواعد و روشهايى است كه براى رسيدگى به دعوى عمومى يا خصوصى ناشى از جرم به كار رود.(26) از اين رو، قاعده مورد استناد براى اعمال قوانين شكلى در زمان، با توجه به تاريخى كه اقدامات مزبور بايد به صورت صحيح انجام گرفته و تمام شود، نه تاريخ وقوع جرم، تعيين مى‏گردد.(27) بعلاوه، جريان دادرسى كيفرى از وقايع و اقدامات متعددى همچون: تعقيب، تحقيق، دادرسى و...

تشكيل يافته كه هر يك، وضعيت مستقل و قابل تجزيه از ديگرى را تشكيل مى‏دهد و درباره هر يك از آنها قانونى اعمال مى‏گردد كه در زمان اتخاذ آن تصميمات قابل اجراست.

بنابراين، به نظر مى‏رسد همواره قاعده بر عدم عطف قانون شكلى نسبت به اقداماتى است كه در گذشته و به صورت صحيح انجام گرفته است و تاريخ وقوع جرم، تأثيرى در اين امر ندارد، ولى اعمال قانون شكلى در زمان را قاعده ديگرى تكميل مى‏كند كه در بحث بعدى به آن مى‏پردازيم.

اعمال فورى قانون كيفرى شكلى

قانون كيفرى شكلى جديد، اعم از آن كه نسبت به قانون سابق، شديدتر يا خفيفتر تلقى شود، به محض آن كه لازم‏الاجرا شد، نه‏تنها بر وقايع آتى حكومت مى‏كند، بلكه فورا و بدون آن كه اقدامات كامل قبلى را معدوم و باطل كند، بر موقعيتها و اقدامات حقوقى جارى نيز اعمال مى‏شود.

ماده 4ـ112 قانون مجازات فرانسه مقرر كرده است: «اعمال فورى قانون لاحق بر اعتبار اعمالى كه به موجب قانون سابق انجام شده، بى‏تأثير است»(28).

بدين‏ترتيب، آنچه بر اساس قانون سابق مورد رسيدگى قرار گرفته، معتبر است و اقدامات و موقعيتهاى جارى و در حال تكامل نيز حتى اگر ناشى از جرمى است كه وقوع آن، قبل از اجراى قانون جديد است، تابع قانون لاحق مى‏شود؛ اين معناى اجراى فورى قانون شكلى جديد يا اثر فورى آن است(29) كه جايگزين قاعده مصطلحى است كه اگرچه مفاد و مدلول آن به اجراى فورى قانون جديد شكلى نزديك است، ولى به طور ناروا، عطف قانون شكلى جديد به گذشته نام گرفته و ما آن را رد كرديم.

مثلاً به موجب ماده 7 «قانون نحوه رسيدگى به تخلفات و مجازات فروشندگان لباسهايى كه استفاده از آنها در ملأ عام خلاف شرع است و يا عفت عمومى را جريحه‏دار مى‏كند»، مصوب 28/12/1365، رسيدگى به جرايم، مربوط به دادگاههاى انقلاب اسلامى است، ولى اگر پس از انجام تحقيقات مقدماتى و صدور قرار مجرميت و كيفرخواست، پرونده معد به دادگاه انقلاب ارسال گردد كه قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب مصوب 15/4/1373 لازم‏الاجرا شود و رسيدگى به جرايم مزبور در صلاحيت دادگاههاى عمومى قرار گيرد(30)، اجراى فورى قانون دوم ايجاب مى‏كند كه پرونده كيفرى به دادگاههاى عمومى ارسال شود؛ زيرا قانون جديد با يك وضعيت حقوقى جارى و ناتمام مواجه است كه وفق قانون سابق كامل نگرديده و آن، وضعيت مستقل دادرسى است كه چون در زمان حكومت قانون دوم واقع شده است، تابع آن مى‏شود و دادرسى بر اساس قانون دوم ادامه مى‏يابد (بند 4 ماده 33 آيين‏نامه اجرايى قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب).

اجراى فورى قانون جديد شكلى، بر اين پايه توجيه مى‏شود كه اولاً، به نظر قانون‏گذار، قانون شكلى جديد، بهتر از مقررات سابق است و وضع حقوقى پيشين را بهبود بخشيده و رو به كمال مى‏برد؛ در نتيجه، نفع عمومى و اجراى عدالت را بهتر تضمين مى‏كند(31) و چون راه بهترى را براى كشف حقيقت، فراروى دستگاه قضايى قرار مى‏دهد و حق دفاع متهم را بهتر از قانون سابق تأمين مى‏كند، با نفع فردى نيز منطبق است.(32)

ثانيا، قوانين شكلى، چون به انتظام عمومى مربوط است و اجراى آن، نفع همگانى را به دنبال دارد، بر منافع خصوصى افراد مقدم است و مرتكب جرم نمى‏تواند اصولاً مدعى شود كه نسبت به اجراى قانون قبلى، حقى را كسب نموده و اجراى آن، منطبق بر منافع اوست.(33)

ثالثا، قوانين شكلى، چون به ماهيت امور مجرمانه نمى‏پردازد و تنها بر شيوه‏هاى اجراى بهتر دادرسى و عدالت نظارت مى‏كند، اعمال آن درباره جرايمى كه در حال رسيدگى است، ضررى را متوجه مرتكب جرم نمى‏كند.(34)

رابعا، وحدت نظام حقوقى و برابرى اشخاص در مقابل قانون، ايجاب مى‏كند كه قانون جديد، نه‏تنها بر رسيدگى جرايمى كه بعد از اجراى آن واقع مى‏گردد، بلكه بر جرايمى نيز كه در حال رسيدگى است و سازمان و تشكيلات و شيوه دادرسى جديدى را مقرر مى‏كند، اجرا گردد(35) و از تفرق شيوه‏هاى رسيدگى كه اعتماد عمومى به دستگاه قضايى را تضعيف مى‏كند، پرهيز گردد.

نهايتا اجراى فورى قانون ناشى از طبيعت قانون براى اداره بهتر زندگى اجتماعى و مبتنى بر يك الزام قانونى است؛ زيرا اجراى بى‏درنگ آخرين اراده نمايندگان جامعه تا وقتى كه قانون كيفرى، محدوديتى براى اجراى آن مقرر نكند، مورد نظر ماده دو قانون مدنى قرار گرفته است كه مقرر مى‏دارد:

قوانين، پانزده روز پس از انتشار، در سراسر كشور لازم‏الاجراست، مگر آن كه در خود قانون، ترتيب خاصى براى موقع اجرا مقرر شده باشد.

همچنان كه مواد قانونى قوانين پراكنده؛ از جمله، ماده 2 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى مصوب 1358 و ماده 33 آيين‏نامه اجرايى قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب مصوب 15/4/1373 بر اجراى قانون جديد شكلى در مورد پرونده‏هاى كيفرى كه در حال رسيدگى است، تصريح كرده است.

اجراى فورى قانون جديد شكلى با قاعده عدم عطف قانون شكلى به گذشته نيز تعارضى ندارد؛ زيرا اگرچه در قلمرو قوانين ماهوى، از آن رو كه زمان وقوع جرم، نقش مهمى در تكوين موقعيت حقوقى مجرم ايفا مى‏كند، اعمال فورى قانون جديد درباره جرايم قبل از اجراى قانون، همان عطف قانون به گذشته است، اما درباره قوانين شكلى، از آن رو كه شيوه‏هاى مربوط به تعقيب جرم، دادرسى و...

موضوعيت داشته و ما با موقعيتهاى حقوقى مستقلى مواجهيم كه زمان اجراى هر يك، مهم است، بنابراين، اعمال فورى قانون جديد در موقعيتهايى ـ مثل تعقيب جرم يا دادرسى ـ كه هنوز كامل نگرديده است، منافاتى با قاعده عدم عطف قانون شكلى به گذشته ندارد.

اجراى فورى قانون شكلى جديد، نه‏تنها درباره محاكمات كيفرى قابل اجراست، بلكه اثر فورى قانون كه حاصل جمع عدم تأثير قانون در گذشته و حكومت قانون بر آينده است، درباره مرافعات مدنى(36) و همچنين ساير قوانين كيفرى كه ماهوى يا شكلى بودن آنها مورد اختلاف حقوق‏دانان است، اعمال مى‏گردد و وسعت اين قاعده به گونه‏اى است كه مى‏توان گفت: به غير از قوانين ماهوى كه درباره آنها اصولاً قانون زمان وقوع جرم اعمال مى‏شود و قانون جديد خفيفتر به طور استثنايى به گذشته عطف مى‏شود، اجراى فورى قانون كيفرى، قاعده‏اى عام است كه قلمرو آن، ساير قوانين كيفرى غير ماهوى را شامل مى‏شود.

در برخى شرايط استثنايى، اجراى فورى قانون جديد شكلى از اثر مى‏افتد و حكومت قانون قديم ادامه مى‏يابد، اما اجراى استثنايى قانون قديم، در واقع، حيات بخشيدن به قانونى است كه نسخ شده و اقدامى بر خلاف قاعده است كه تجاوز از مرزهاى مشروع حكومت قوانين كيفرى شكلى در زمان محسوب مى‏شود؛ بدين‏جهت، منوط به تصريح قانون‏گذار است كه متأسفانه قوانين كيفرى ايران، بر خلاف قانون مجازات فرانسه(37) و لبنان(38)، قواعدى را در اين مورد مقرر نكرده‏اند.

دامنه اعمال استثنايى قانون قديم، حسب موضوع قوانين مربوط، متفاوت است(39)، ولى بر پايه ملاحظات انسانى و با عنايت به انديشه‏هاى حقوقى و قواعدى كه رويه قضايى در حقوق تطبيقى فراهم آورده است، به طور كلى مى‏توان گفت: در مواردى كه موضوع قانون ـ به استناد نظر حقوق‏دانان ـ آميزه‏اى از جنبه‏هاى شكلى و ماهوى را داراست و اعمال قانون جديد، وضعيتى زيانبارتر از قانون قديم براى متهم و محكوم تمهيد مى‏كند، قانون‏گذار ممكن است به دلايل انسانى، به اعمال قانون قديم كه ارفاق بيشترى را براى مرتكب جرم مقرر مى‏دارد، فرمان دهد.

قوانين تركيبى

گاهى قانون لاحق، توأما متضمن مقررات ماهوى و شكلى است؛ مثل اين كه قانون‏گذار مجازات جرمى را افزايش داده و صلاحيت رسيدگى به آن را نيز بر عهده دادگاه ديگرى قرار مى‏دهد يا آن كه مجازات جرمى را افزايش مى‏دهد كه اثر آن، تغيير مرجع صلاحيت‏دار براى رسيدگى به آن جرم است يا در نظامهاى حقوقى كه طبقه‏بندى جرايم به جنايت، جنحه و خلاف پذيرفته شده است، جرمى از جنحه به جنايت تبديل مى‏شود و در نتيجه، صلاحيت دادگاه رسيدگى‏كننده به آن نيز تغيير مى‏يابد.

در اين صورت، قانون جديد تجزيه مى‏شود و قواعد مربوط به هر يك از قوانين ماهوى و شكلى، به درستى اجرا مى‏گردد.(40) مثلاً اگر قانون جديد بر مجازات جرمى كه در صلاحيت دادگاههاى عمومى است، بيفزايد و رسيدگى به آن را در صلاحيت دادگاه انقلاب اسلامى قرار دهد؛ قانون شكلى مربوط (صلاحيت دادگاه انقلاب) فورا اجرا مى‏شود و پرونده از دادگاه عمومى به دادگاه انقلاب اسلامى صالح ارسال مى‏شود، اما قانون ماهوى مربوط به افزايش مجازات، به گذشته عطف نمى‏شود و دادگاه انقلاب اسلامى مجاز نيست مجازات جرم ارتكابى را بر اساس قانون جديد تعيين كند، بلكه موظف است به استناد قانون صالح زمان وقوع جرم، به مجازات مناسب حكم دهد.

اجراى‏قواعد برمقررات مربوط به‏تعقيب دعواى عمومى‏ودلايل‏اثباتى

در بخش نخست، قواعد كلى مربوط به اعمال قوانين شكلى در زمان را تشريح كرديم، ولى براى آشنايى بيشتر با قواعد پيش‏گفته، در اين قسمت، اجراى قواعد مزبور را درباره دو مصداق از مهمترين قوانين شكلى؛ يعنى تعقيب دعواى عمومى و دلايل اثباتى بررسى مى‏كنيم و قانون صالح به هنگام تعارض دو قانون كيفرى شكلى سابق و لاحق را معرفى مى‏كنيم.

تعقيب دعواى عمومى

حق تعقيب دعواى عمومى، متعلق به جامعه است كه دادسرا و در رأس آن، دادستان يا به طور كلى، مقام تعقيب، اين حق را ايفا مى‏كند.(41) طبق ماده 19 قانون آيين دادرسى كيفرى، مصوب 1290، مأموريت مخصوص و عمده دادستان، تعقيب امور جزايى است.

اين حق در محدوده صلاحيتهاى دادگاه عمومى و انقلاب، طبق تبصره ماده 12 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب، به رئيس دادگسترى شهرستان و استان محول شده است.

استيفاى حق تعقيب دعواى عمومى درباره برخى از جرايم كه ماده 727 ق.م.ا.

پيش‏بينى كرده است، مقيد به شكايت شاكى خصوصى؛ اعم از شخص حقيقى يا حقوقى است؛ به گونه‏اى كه مقام تعقيب، حق تعقيب جرم و اقامه دعواى عمومى را ندارد، مگر آن كه شاكى خصوصى آن را بخواهد.

سؤالى كه مطرح مى‏شود، اين است كه چنانچه پس از وقوع جرم، قانونى لازم‏الاجرا گردد كه در شرايط مربوط به حق تعقيب دعواى عمومى، تغييراتى ايجاد كند؛ مثل آن كه از اختيارات مقام تعقيب در امر تعقيب جرايم بكاهد يا به آن بيفزايد؛ مثلاً تعقيب جرمى را منوط به شكايت شاكى خصوصى كند يا شكايت شاكى خصوصى را لازم نداند، در اين صورت آيا قانون جديد بر جرايم سابق بر وضع و اجراى آن، حكومت مى‏كند يا خير؟

در اين خصوص، بين حقوق‏دانان اختلاف نظر است.

برخى قوانين مربوط به شرايط حق تعقيب دعواى عمومى را از زمره قوانين ماهوى قلمداد مى‏كنند(42).

اين نظر، متكى بر اين برهان است كه بين حق و اقامه دعواى مربوط به اعمال حق، وحدتى تفكيك‏ناپذير وجود دارد، به طورى كه دعوا همان حق بالقوه است و جدايى آنها از يكديگر ممكن نيست و همچنان كه نمى‏توان بين دعواى ناشى از حق عينى تفكيك كرد و حق دعوا را به موجب قانون لاحق، از دارنده آن حق سلب كرد، در حق تعقيب و اقامه دعواى مربوط به آن نيز جدايى نيست.

بنابراين، قواعد مربوط به شرايط اقامه دعوا تابع قانون زمان ايجاد حق است.

به عبارت ديگر، شرايط مربوط به تعقيب دعواى عمومى، اصولاً تابع قانون زمان وقوع جرم است؛ مگر آن كه همانند قوانين ماهوى، قانون جديد، نسبت به قانون سابق، خفيفتر باشد(43)؛ مثل آن كه قانون جديد، بر خلاف قانون سابق، تعقيب دعواى عمومى را منوط به شكايت شاكى خصوصى كند كه در اين صورت، حتى نسبت به جرايم سابق، قابل اجراست و دعواى عمومى، بدون شكايت شاكى، جريان نمى‏يابد.

به نظر مى‏رسد قانون مجازات سوريه(44) و لبنان(45) از اين نظر پيروى كرده است و بدين جهت، حقوق‏دانان لبنانى بر اين باورند كه قوانين مربوط به حق تعقيب، از قوانين ماهوى است.(46) در فراز اول از ماده 4 قوانين مزبور آمده است:

هر قانونى كه حق تعقيب جرمى را تعديل مى‏كند، اگر مراعات بيشترى را نسبت به مرتكب جرم مقرر مى‏كند، نسبت به جرايم سابق بر آن نيز قابل اعمال است.

مجموعه جزايى سال 1889 ايتاليا نيز از اين نظر پيروى كرده است.(47) رويه قضايى فرانسه قبلاً از عطف بماسبق كردن قانونى كه حق تعقيب دعواى عمومى را تسهيل مى‏كند، اجتناب كرده است.(48) همچنين رويه قضايى مصر نيز پيروى خود را از اين نظريه اثبات كرده است.(49) در يكى از آراى ديوان تمييز مصر مقرر شده است:

هنگامى كه دعواى عمومى مربوط به جرم قذف، در حكومت قانون منسوخ مربوط به تحقيقات جنايى اقامه شود كه به موجب آن، اقامه دعوا محتاج تقديم شكايت از مجنى عليه نيست، نمى‏توان براى رفع (سقوط) اين دعوا به قيود جديدى كه قانون آيين دادرسى مقرر كرده است، استناد كرد؛ زيرا اقدام اجرايى و شكلى كه به طور صحيح در حكومت قانون لازم‏الاجراى سابق پايان يافت، صحيح باقى مى‏ماند.(50)

قانون‏گذار فرانسه نيز در قانون مجازات 1992، در بند 2 ماده 2ـ112 به اجراى فورى قانون جديد درباره «قوانين مربوط به چگونگى تعقيب» تصريح كرده است.(51)

قوانين كيفرى ايران، قاعده عام و صريحى را در اين باره مقرر نكرده است، ولى از ماده 727 قانون مجازات اسلامى و ماده 5 قانون آيين دادرسى كيفرى مصوب 1290 و ماده 2 و 3 ق.آ.د.ع.ا.ك.

مصوب 1378 مستفاد مى‏شود كه اصولاً جرايم، داراى حيثيت عمومى (و الهى) و قابل تعقيب است، ولى استثنائا در برخى از جرايم، استيفاى حقوق عمومى، منوط به شكايت شاكى است.

قوانينى كه شرايط حق تعقيب كيفرى را مقرر مى‏كند، به چگونگى استيفاى حقوق جامعه، نه توسعه مفهوم جرم يا تشديد مجازات، مربوط است كه به قوانين شكلى نزديك است و فورا قابل اعمال مى‏شود، ولى بر تعقيب جرمى كه به موجب قانون سابق و به طور صحيح انجام گرفته، تأثيرى ندارد؛ زيرا تعقيب هر جرمى كه به دستور مقام تعقيب انجام گرفته است، موقعيت حقوقى مستقل و كاملى را تشكيل مى‏دهد كه قانون جديد، تأثيرى بر آن ندارد.

پس اگر قانون سابق، تعقيب جرمى را به شكايت شاكى منوط نكند و قبل از آن كه به دستور مقام صالح، مورد تعقيب قرار گيرد، قانون جديدى لازم‏الاجرا گردد كه مطالبه شاكى را ضرورى بداند، نمى‏توان بدون درخواست شاكى، تعقيب كيفرى را آغاز كرد.

همچنان كه اگر تعقيب جرمى به موجب قانون سابق، مقيد به شكايت شاكى نباشد و بعد از آن كه مقام تعقيب، دستور تعقيب مجرم را صادر كرد، قانون جديد، تعقيب جرم را به درخواست شاكى موكول كند، قانون مزبور در اين باره قابل اجرا نيست؛ زيرا اعمال قانون جديد در اين هنگام، بى‏اعتبار ساختن اقدام صحيحى است كه به موجب قانون سابق انجام گرفته و نوعى تأثير قانون در گذشته است كه اصولاً ممنوع است (ماده 4 قانون مدنى).

بنابراين، اگر تعقيب جرم در زمان حكومت قانون لاحق انجام گيرد، مشمول ضوابطى است كه قانون جديد مقرر مى‏دارد؛ زيرا اجراى فورى قانون بر موقعيتهاى جديد آن را ايجاب مى‏كند.

اگرچه به موجب ماده 727 ق.م.ا.

در جرايم قابل گذشت، گذشت شاكى پس از تعقيب جرم، لزوما تعقيب كيفرى را موقوف نمى‏سازد و اختيار ترك تعقيب يا ادامه آن به عهده دادگاه است، ولى راه حلى كه گفته شد، درباره قوانينى كه جرمى را از شمول جرايم قابل گذشت خارج كرده يا به آن وارد كند نيز قابل اجراست.

بنابراين، اگر قانون جديد، بر خلاف قانون سابق، جرمى را غير قابل گذشت اعلام كند، ولى تعقيب آن در زمان حكومت قانون جديد آغاز گردد، گذشت متضرر از جرم، تعقيب كيفرى را موقوف نمى‏سازد؛ زيرا تعقيب جرم در زمان اعتبار قانون جديد و بر مبناى شرايطى انجام مى‏گيرد كه قانون لاحق مقرر كرده است و مشمول اعمال فورى قانون جديد است، ولى چنانچه قبل از اعتبار قانون جديد، تعقيب جرم به استناد گذشت شاكى موقوف گردد، اجراى قانون جديد در اين مورد، عطف قانون به گذشته و مردود است (ماده 4 قانون مدنى).

افزودن يا كاستن از شرايط يا اختيارات مقام تعقيب در استفاده از تعليق تعقيب (ماده 40 قانون آيين دادرسى كيفرى مصوب 1290 و ماده 23 قانون اصلاح پاره‏اى از قوانين دادگسترى مصوب 1356) نيز مشمول اجراى فورى قانون جديد است و حتى بر تعليق تعقيب جرايم سابق بر وضع آن نيز حكومت مى‏كند.(52)

دلايل اثباتى

اصل برائت، مقتضى اثبات ادعا از جانب مدعى است (ماده 356 قانون آيين دادرسى مدنى مصوب 1318 و ماده 197 ق.آ.د.د.ع.ا.م.

مصوب 1379) و در حقوق كيفرى، بار اثبات جرم به عهده مقام تعقيب است، تا به مدد دلايل جازم و مورد قبول قانون و با رعايت اسلوبهايى كه در تدارك دليل، ضرورى است، حقيقت در پيشگاه دادرس كيفرى معلوم گردد.

قوانينى كه بر دلايل اثباتى حكومت مى‏كند، متنوع است: قانونى كه وظيفه اثبات بى‏گناهى را بر دوش متهم مى‏نهد (مثل تبصره 2 ماده 295 و ماده 697 قانون مجازات اسلامى) يا طرق جديدى را براى اثبات جرم قبول مى‏كند (مثل قسامه در قتل) يا قدرت و ارزش اثباتى دليلى را تعديل مى‏كند (مثل ماده 260 قانون اصلاح موادى از قانون آيين دادرسى كيفرى مصوب 1361) يا براى سيستم اقناع وجدانى قاضى، در مقابل نظام دلايل قانونى، اعتبارى ويژه قائل مى‏شود (مثل ماده 39 مصوبه راجع به محاكمات جنايى مصوب 1337)(53) يا روشهاى صورى مربوط به استفاده يا تنظيم يك دليل را مقرر مى‏دارد (مثل ماده 82، 84، 85، 86 و 87 قانون آيين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب 1378) كه همگى از قوانين مربوط به دلايل است.

در همه موارد مزبور، ممكن است بين تاريخ وقوع جرم و زمانى كه دلايل به مقامات صالح ارائه مى‏شود، قانون كيفرى جديد در مورد ادله اثبات‏كننده جرم، تغييراتى ايجاد كند كه نسبت به قانون سابق، مرتكب جرم، از آن متضرر يا منتفع گردد و در اين صورت، تعارض بين دو قانون سابق و لاحق درباره قضاياى كيفرى جارى، به مدد چه قاعده‏اى رفع مى‏گردد؟

درجواب سؤال فوق بايد گفت: قوانينى كه شيوه‏ها و روشهاى اجرايى استفاده از يك دليل را مقرر مى‏دارد، در اقدامات ناتمام، فورا اعمال مى‏شود(54)، ولى در ساير قوانين مربوط به دلايل؛ مثل قوانينى كه وظيفه اثبات يا راههاى اثبات يا ارزش اثباتى دلايل را مقرر مى‏دارد، بين حقوق‏دانان اختلاف نظر است.

بعضى از حقوق‏دانان معتقدند كه قوانين مربوط به دلايل، از آن رو كه تأثير مستقيمى در محكوميت و مجازات مرتكب جرم دارد، قانون ماهوى محسوب شده و مشمول قواعد مربوط به آن است.

بنابراين، قوانين شديدتر؛ مثل قانونى كه قراين جديدى را عليه متهم مقرر كرده يا نظام دلايل قانونى را به سيستم اقناع وجدانى قاضى تبديل مى‏كند، نبايد به گذشته عطف گردد و درباره جرايم قبل از اجراى آن اعمال شود.

ولى قانونى كه نسبت به قانون سابق، خفيفتر و مساعدتر است، نسبت به جرايم قبل از اجراى آن نيز حكومت دارد.(55)

برخى از حقوق‏دانان، قوانين مربوط به دلايل را از آن رو كه صرفا به كشف حقيقت كمك مى‏كند، از قوانين شكلى مى‏دانند(56) و بر اين باورند كه مهمترين ايراد نظريه قبلى در اين است كه تشخيص قوانين خفيفتر مربوط به دلايل، از شديدتر آن، مشكل است(57) و نظريه مزبور از ارائه معيارى در اين مورد، ناتوان است.

بعلاوه، قبول آن ممكن است در برخى موارد، راه را بر اجراى عدالت مسدود سازد و دستگاه قضايى را از دلايل جديد محروم گرداند.

بدين‏جهات، بسيارى از حقوق‏دانان كه ما با نظر آنان موافقيم، همه قوانين مربوط به دلايل را مشمول قاعده اجراى فورى قانون مى‏دانند و معتقدند همه دلايل، تابع قانونى است كه به هنگام ارائه آن معتبر است و بر اعتبار دلايلى كه به موجب قانون قبلى ارائه گرديده است، تأثيرى ندارد و آن دلايل، ارزش اثباتى خود را حفظ مى‏كند.(58)

اين نظر، حاصل جمع اجراى فورى قانون جديد و عدم عطف آن به گذشته است؛ زيرا اثر فورى قانون جديد، مقتضى اجراى آن در وضعيتى حقوقى (اقامه و ارائه دليل) است كه در زمان آن ايجاد مى‏گردد و عدم عطف آن به گذشته، مستلزم معتبر ماندن وضعيتى حقوقى است كه قبلاً به طور صحيح به وجود آمده است.

از اين رو، اعمال قانون جديد در جرمى كه وقوع آن، قبل از اجراى قانون لاحق است، ولى رسيدگى و اقامه دليل در زمان اعتبار قانون جديد انجام مى‏گيرد، موجه و منطبق بر قواعد است.

بر اين اساس، قاعده اعمال فورى قانون جديد كيفرى شكلى را مى‏توان در موضوعات ديگرى چون سازمان و صلاحيت مراجع قضايى، تجديد نظر از احكام كيفرى و...

نيز مورد بررسى و تحليل قرار داد كه ما به دو مورد مزبور بسنده كرديم.

نتيجه:

قوانين كيفرى شكلى، نقشى بسزا در حراست از حقوق وآزاديهاى فردى دارد و به اعتقاد حقوق‏دانان، قلمرو اصل قانونى بودن، نه‏تنها شامل جرايم و مجازاتها مى‏شود، بلكه به تدابير و ترتيبات شكلى و اجرايى نيز گسترش مى‏يابد.

نتيجه منطقى قانونمند كردن آيين و تشريفات رسيدگى و دادرسى، عدم عطف قانون كيفرى شكلى لاحق به گذشته، همچون قوانين ماهوى، و معتبرماندن اقدامات صحيح قبل از اجراى قانون جديد است.

سكوت ماده 11 قانون مجازات اسلامى درباره قوانين كيفرى شكلى نيز به مفهوم عطف اين قوانين به گذشته نيست؛ زيرا اطلاق ماده 4 قانون مدنى، اثر قانون را متوجه آينده مى‏كند.

بنابراين، تعبير برخى از حقوق‏دانان كه عطف قوانين كيفرى شكلى به گذشته را نسبت به جرايمى كه تعقيب آنها شروع نشده يا منجر به صدور حكم قطعى نشده است، به عنوان استثنايى بر قاعده عدم عطف قانون به گذشته، موجه نيست، بلكه از آن رو كه از مراحل آغازين تعقيب كيفرى تا اجراى مجازاتها، وضعيتهاى حقوقى مستقلى همچون صلاحيت دادگاه، صدور حكم و...

وجود دارد كه اگر هر يك از اين وضعيتها به صورت ناتمام با اجراى قانون جديد مواجه شود، مشمول آن مى‏شود و اراده جديد قانون‏گذار، بر وضعيتهاى حقوقى در حال جريان و آتى به موجب اصل اعمال فورى قانون، بى‏درنگ اجرا مى‏شود، بنابراين، اگر وقوع جرم، قبل از اجراى قانون جديد شكلى است، ولى تعقيب آن در زمان حكومت قانون لاحق انجام شود، در اين هنگام، اصل اعمال فورى قانون، مقتضى اعمال قانون جديد است و كاربرد اصطلاح عطف قانون به گذشته، به اعتبار زمان وقوع جرم، خطاست؛ زيرا اصولاً موضوع قوانين كيفرى شكلى، متفاوت از قوانين كيفرى ماهوى است.

همچنين اصل مزبور ايجاب مى‏كند كه دلايل اثباتى ارائه شده بعد از اجراى قانون لاحق، حتى اگر مربوط به جرمى است كه قبل از اجراى قانون لاحق واقع گرديده، تحت حكومت قانون جديد قرار گيرد.

نهايتا سكوت قانون‏گذار در زمينه اعمال قوانين كيفرى شكلى در زمان، موجه نيست و شايسته است تا همچون قانون جزاى فرانسه، قواعدى در اين خصوص تنظيم شود.

لذا پيشنهاد مى‏شود در اعمال فورى قانون جديد شكلى، مقرر و تصريح شود كه قوانين زير، به هنگام رسيدگى به جرايمى كه وقوع آن قبل از اجراى قانون جديد بوده است، فورا اعمال مى‏شود.

1.

قوانين مربوط به چگونگى و شكل تعقيب.

2.

قوانين مربوط به ادله اثبات دعوا تا قبل از ارائه آن به مقامات صالح قضايى.



--------------------------------------------------------------------------------

1.

محمود آخوندى، آيين دادرسى كيفرى، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1368، ص38؛ محمد آشورى، آيين دادرسى كيفرى، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات سمت، 1375، ص7؛ گاستون استفانى و ژرژ لواسور و برنار بولوك، حقوق جزاى عمومى، ترجمه حسن دادبان، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه علامه طباطبايى، 1377، ص189 و 198؛ محمد باهرى، حقوق جزاى عمومى، تهران، چاپخانه برادران علمى، ص121؛ رژه مرل و آندره ويتو، به نقل از مرتضى محسنى، كليات حقوق جزا، ج1، چاپ هشتم، تهران، انتشارات گنج دانش، 1371، ص298 و 324.

2.

محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دانشنامه حقوقى، ج4، چاپ سوم، انتشارات اميركبير، 1372، ص701.

3.

محمود آخوندى، آيين دادرسى كيفرى، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1368، ص38؛ محمد آشورى، آيين دادرسى كيفرى، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات سمت، 1375، ص7؛ گاستون استفانى و ژرژ لواسور و برنار بولوك، حقوق جزاى عمومى، ترجمه حسن دادبان، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه علامه طباطبايى، 1377، ص189 و 198؛ محمدجعفر حبيب‏زاده، «رژيم قانونى بودن حقوق كيفرى»، مجله حقوقى دادگسترى، شماره 23، 1377، ص42ـ44.

4.

محمدجعفر حبيب‏زاده، جزوه حقوق جزاى عمومى، انتشارات دانشكده علوم انسانى دانشگاه شاهد، 1377، ص191ـ193.

5.

دنديو دووابر، رساله حقوق جنائى و قانونگذارى جزايى مقايسه، ترجمه على آزمايش، تهران، دانشكده حقوق دانشگاه تهران، 1368، ص27، 28 و 31؛ هوشنگ شامبياتى، حقوق جزاى عمومى، چاپ چهارم، مؤسسه انتشاراتى ويستار، تهران، 1373، ج1، ص220، 261.

6.

محمود آخوندى، آيين دادرسى كيفرى، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1368، ص38؛ محمد آشورى، آيين دادرسى مدنى، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات سمت، 1375، ص7.

7.

دنديو دووابر، رساله حقوق جنائى و قانونگذارى جزايى مقايسه، ترجمه على آزمايش، تهران، دانشكده حقوق دانشگاه تهران، 1368، ص27، 28، 31.

8.

گاستون استفانى و ژرژ لواسور و برنار بولوك، حقوق جزاى عمومى، ترجمه حسن دادبان، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه علامه طباطبايى، 1377، ص189 و 198؛ محمدجعفر حبيب‏زاده، جزوه حقوق جزاى عمومى، انتشارات دانشكده علوم انسانى دانشگاه شاهد، 1377، ص191ـ193.

9.

پرويز صانعى، حقوق جزاى عمومى، ج1، چاپ چهارم، تهران، انتشارات گنج دانش، 1371، ص123 و 134؛ ژان برادل، به نقل از حسن جوخدار، تطبيق القانون الجنائى من حيث الزمان، رسالة القاهرة، ص192.

10.

ناصر كاتوزيان، تعارض قوانين در زمان ـ حقوق انتقالى، تهران، مدرسه عالى بيمه تهران، 1353، ص189.

11.

همو، حقوق انتقالى ـ تعارض قوانين در زمان، چاپ سوم، تهران، نشر دادگستر، 1375، ص187ـ 189؛ بهمن كشاورز، دادگاههاى عام ـ پيشينه، ساختار و تشكيلات، آيين دادرسى، چاپ اول، تهران، نشر حقوقدان، 1376، ص125؛ رنه گارو، مطالعات نظرى و عملى در حقوق جزا، ترجمه و تطبيق ضياءالدين نقابت، ج1، تهران، انتشارات ابن سينا، ص288 و 299.

12.

عبدالحسين على‏آبادى، حقوق جنائى، ج3، چاپ اول، تهران، انتشارات فردوسى، 1367، ص114 و 115؛ ايرج گلدوزيان، حقوق جزاى عمومى ايران، ج1، تهران، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1368، ص188ـ 189.

13.

مرتضى محسنى، كليات حقوق جزا، ج1، چاپ هشتم، تهران، انتشارات گنج دانش، 1371، ص376.

14.

محمود آخوندى، آيين دادرسى كيفرى، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1368، ص38؛ محمدصالح وليدى، حقوق جزاى عمومى، ج2، چاپ اول، تهران، نشر داد، 1372، ص142؛ على خالقى، تعارض قوانين كيفرى در زمان، پايان‏نامه مقطع كارشناسى ارشد رشته حقوق جزا و جرم‏شناسى به راهنمايى ضياءالدين پيمانى، دانشگاه تهران، 1373، ص186، 193 و 198؛ رضا فرج‏اللهى، «بررسى تحولات حقوق جزاى فرانسه در قانون اخير»، مجله قضائى و حقوقى دادگسترى، شماره 18ـ17، 1375، ص56؛ ژان كلود سويه و رژه مرل و آندره ويتو و ژان پرادل، به نقل از تطبيق القانون الجنائى من حيث الزمان، ص188؛ فرج‏اللّه‏ قربانى، مجموعه آراء وحدت رويه ديوانعالى كشور (جزائى)، چاپ سوم، تهران، انتشارات فردوسى، 1372، ص82 و 84؛ آندره ويتو، به نقل از هوشنگ شامبياتى، حقوق جزاى عمومى، ج1، ص480؛ رژه مرل و آندره ويتو، به نقل از تطبيق القانون الجنائى من حيث الزمان، ص198.

15.

محمد زكى ابوعامر، قانون العقوبات ـ القسم العام، بيروت، دار الجامعيه، 1992م، ص38؛ جلال ثروت، اصول المحاكمات الجزائية، بيروت، الدار الجامعية للطباعة و النشر، ص61.

16.

رژه مرل و آندره ويتو، به نقل از تطبيق القانون الجنائى من حيث الزمان، ص198؛ محمد زكى ابوعامر، قانون العقوبات ـ القسم العام، بيروت، دار الجامعيه، 1992م، ص38.

17.

محمود آخوندى، آيين دادرسى كيفرى، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1368، ص38.

18.

ايرج گلدوزيان، حقوق جزاى عمومى ايران، ج1، تهران، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1368، ص188ـ 189؛ حسن جوخدار، تطبيق القانون الجنائى من حيث الزمان، رسالة القاهرة، 1975 م، ص279، 369، 370، 465، 481 و 482.

19.

رژه مرل و آندره ويتو، به‏نقل از تطبيق القانون الجنائى من حيث الزمان، ص198؛ حسن جوخدار، همان.

20.

گاستون استفانى و ژرژ لواسور و برنار بولوك، حقوق جزاى عمومى، ترجمه حسن دادبان، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه علامه طباطبايى، 1377، ص189 و 198.

21.

مرتضى محسنى، كليات حقوق جزا، ج1، چاپ هشتم، تهران، انتشارات گنج دانش، 1371، ص376.

22.

پرويز صانعى، حقوق جزاى عمومى، ج1، چاپ چهارم، تهران، انتشارات گنج دانش، 1371، ص123 و 134.

23.

هوشنگ شامبياتى، حقوق جزاى عمومى، ج1، چاپ چهارم، تهران، مؤسسه انتشاراتى ويستار، 1373، ص261.

24.

محمد باهرى، حقوق جزاى عمومى، تهران، چاپخانه برادران علمى، ص121.

25.

عبدالوهاب حومَد، شرح قانون الجزاء الكويتى ـ القسم العام، مطبوعات جامعة الكويت، 1972م، ص27.

26.

محمد آشورى، آيين دادرسى كيفرى، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات سمت، 1375، ص7؛ محمدجعفر حبيب‏زاده، «رژيم قانونى بودن حقوق كيفرى»، مجله حقوقى دادگسترى، شماره 23، 1377، ص42ـ44.

27.

عبدالحسين على‏آبادى، حقوق جنائى، ج3، چاپ اول، تهران، انتشارات فردوسى، 1367، ص114 و 115؛ فريد الزغبى، الموسوعة الجزائيه، ج2، چاپ سوم، بيروت، دار صادر، 1995 م، ص23، 118.

28.

سمير عاليه، قانون العقوبات ـ القسم العام، بيروت، المؤسسة الجامعية للدراسات و النشر و التوزيع، 1992م، ص102ـ103.

29.

رژه مرل و آندره ويتو، به نقل از مرتضى محسنى، كليات حقوق جزا، ج1، چاپ هشتم، تهران، انتشارات گنج دانش، 1371، ص298 و 324؛ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دانشنامه حقوقى، ج4، چاپ سوم، انتشارات اميركبير، 1372، ص701؛ عبدالحسين على‏آبادى، حقوق جنائى، ج3، چاپ اول، تهران، انتشارات فردوسى، 1367، ص114 و 115؛ معوض عبدالتواب، قانون العقوبات، دارالوفاء، 1988م، ص38.

30.

جندى عبدالملك، الموسوعة الجنائيه، چاپ اوّل، بيروت، لبنان، دار احياء التراث العربى، ص582 و 590.

31.

محمود آخوندى، آيين دادرسى كيفرى، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1368، ص38؛ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دانشنامه حقوقى، ج4، چاپ سوم، انتشارات اميركبير، 1372، ص701؛ ناصر كاتوزيان، حقوق انتقالى ـ تعارض قوانين در زمان، چاپ سوم، تهران، نشر دادگستر، 1375، ص187ـ 189؛ رؤوف عبيد، مبادئ القسم العام من التشريع العقابى، چاپ چهارم، دار الفكر العربى، 1979م، ص39، 158، 159 و 160.

32.

پرويز صانعى، حقوق جزاى عمومى، ج1، چاپ چهارم، تهران، انتشارات گنج دانش، 1371، ص123 و 134؛ بهمن كشاورز، دادگاههاى عام ـ پيشينه، ساختار و تشكيلات، آيين دادرسى، چاپ اول، تهران، نشر حقوقدان، 1376، ص125؛ رژه مرل و آندره ويتو، به نقل از تطبيق القانون الجنائى من حيث الزمان، ص198.

33.

بهمن كشاورز، دادگاههاى عام ـ پيشينه، ساختار و تشكيلات، آيين دادرسى، چاپ اول، تهران، نشر حقوقدان، 1376، ص125؛ يس عمر يوسف، شرح قانون الاجراءات الجنائيه، چاپ دوم، بيروت، دار و مكتبة الهلال، 1996م، ص13، 24، 27 و 28.

34.

على خالقى، تعارض قوانين كيفرى در زمان، پايان‏نامه مقطع كارشناسى ارشد رشته حقوق جزا و جرم‏شناسى به راهنمايى ضياءالدين پيمانى، دانشگاه تهران، 1373، ص186، 193 و 198؛ رژه مرل و آندره ويتو، به نقل از تطبيق القانون الجنائى من حيث الزمان، ص198؛ مصطفى العوجى، القانون الجنائى العام، النظرية العامة للجريمة، چاپ دوم، بيروت، مؤسسه نوفل، 1988م، ص334، 335 و 337.

35.

فريد الزغبى، الموسوعة الجزائيه، ج2، چاپ سوم، بيروت، دار صادر، 1995 م، ص23 و 118.

36.

ايرج گلدوزيان، حقوق جزاى عمومى ايران، ج1، تهران، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1367، ص188 و 189.

37.

محمد فاضل، المبادئ العامة فى التشريع الجزائى، دمشق، مطبعة الداودى دمشق، 1975ـ 1976م، ص138.

38.

احمد فتحى سرور، اصول قانون العقوبات ـ القسم العام، قاهره، دار النهضة العربيه، 1971م، ص379؛ عوض محمد عوض، قانون الاجراءات الجنائيه، ج1، دار مطبوعات الجامعيه، 1990م، ص11.

39.

ناصر كاتوزيان، حقوق انتقالى ـ تعارض قوانين در زمان، چاپ سوم، تهران، نشر دادگستر، 1375، ص187ـ 189.

40.

محمد آشورى، آيين دادرسى كيفرى، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات سمت، 1375، ص7؛ رنه گارو، مطالعات نظرى و عملى در حقوق جزا، ترجمه و تطبيق ضياءالدين نقابت، ج1، تهران، انتشارات ابن سينا، ص288 و 299.

41.

محمد آشورى، آيين دادرسى كيفرى، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات سمت، 1375، ص7.

42.

پرويز صانعى، حقوق جزاى عمومى، ج1، چاپ چهارم، تهران، انتشارات گنج دانش، 1371، ص123 و 134؛ ناصر كاتوزيان، حقوق انتقالى ـ تعارض قوانين در زمان، چاپ سوم، تهران، نشر دادگستر، 1375، ص187ـ 189؛ آندره ويتو، به نقل از هوشنگ شامبياتى، حقوق جزاى عمومى، ج1، ص480؛ فريد الزغبى، الموسوعة الجزائيه، ج2، چاپ سوم، بيروت، دار صادر، 1995 م، ص23، 118؛ يس عمر يوسف، شرح قانون الاجراءات الجنائيه، چاپ دوم، بيروت، دار و مكتبة الهلال، 1996م، ص13، 24، 27 و 28؛ احمد فتحى سرور، اصول قانون العقوبات ـ القسم العام، قاهره، دار النهضة العربيه، 1971م، ص379؛ عوض محمد عوض، قانون الاجراءات الجنائيه، ج1، دار مطبوعات الجامعيه، 1990م، ص11.

43.

فريد الزغبى، الموسوعة الجزائيه، ج2، چاپ سوم، بيروت، دار صادر، 1995 م، ص23، 118؛ محمد كامل مرسى بك، شرح قانون العقوبات، چاپ دوم، شركة مطبعة الرغائب بمصر، 1923م، ص237.

44.

محمد سامى النبراوى، شرح الاحكام العامة لقانون العقوبات الليبى، چاپ سوم، بنغازى، منشورات جامعة قاريونس، 1995م، ص52، 69 و 70.

45.

عوض محمد عوض، قانون الاجراءات الجنائيه، ج1، دار مطبوعات الجامعيه، 1990م، ص11.

46.

عوض محمد عوض، قانون الاجراءات الجنائيه، ج1، دار مطبوعات الجامعيه، 1990م، ص11؛ محمود نجيب الحسنى، شرح قانون العقوبات ـ القسم العام، چاپ سوم، قاهره، دار النهضة العربيه، 1973م، ص108، 109 و 115.

47.

ناصر كاتوزيان، حقوق انتقالى ـ تعارض قوانين در زمان، چاپ سوم، تهران، نشر دادگستر، 1375، ص187ـ 189.

48.

گاستون استفانى و ژرژ لواسور و برنار بولوك، حقوق جزاى عمومى، ترجمه حسن دادبان، ج1، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه علامه طباطبايى، 1377، ص189 و 198؛ محمد فاضل، المبادئ العامة فى التشريع الجزائى، دمشق، مطبعة الداودى دمشق، 1975ـ 1976م، ص138؛ محمد كامل مرسى بك، شرح قانون العقوبات، چاپ دوم، شركة مطبعة الرغائب بمصر، 1923م، ص237؛ Frédéric Desportes, Le Nouveau Droit Penal, t.l, 3eed, Paris, 1996, P.270, 278 et 281.

49.

هوشنگ شامبياتى، حقوق جزاى عمومى، ج1، چاپ چهارم، تهران، مؤسسه انتشاراتى ويستار، 1373، ص261؛ رضا فرج‏اللهى، «بررسى تحولات حقوق جزاى فرانسه در قانون اخير»، مجله قضائى و حقوقى دادگسترى، شماره 18ـ17، 1375، ص56.

50.

پرويز صانعى، حقوق جزاى عمومى، ج1، چاپ چهارم، تهران، انتشارات گنج دانش، 1371، ص123 و 134.

51.

رضا فرج‏اللهى، «بررسى تحولات حقوق جزاى فرانسه در قانون اخير»، مجله قضائى و حقوقى دادگسترى، شماره 18ـ17، ص56، 1375؛ Frédéric Desportes, Le Nouveau Droit Penal, t.l, 3eed, Paris, 1996, P.270, 278 et 281.

52.

حسن جوخدار، تطبيق القانون الجنائى من حيث الزمان، رسالة القاهره، 1975 م، ص279، 369، 370، 465، 481 و 482.

53.

ماده 1/175 قانون اصول محاكمات جزايى سوريه مقرر مى‏دارد: «در امور جنايى، جنحه و خلاف، به همه طرق ممكن براى اثبات مى‏توان اقامه دليل كرد.

قاضى بر اساس اقناع وجدانى حكم خواهد داد.»

54.

Wilfrid Jeandidier, Droit Pénal Général, Paris, montchrestien, 1988, p.121 et 136.

55.

هوشنگ شامبياتى، حقوق جزاى عمومى، ج1، چاپ چهارم، تهران، مؤسسه انتشاراتى ويستار، 1373، ص261؛ رنه گارو، مطالعات نظرى و عملى در حقوق جزا، ترجمه و تطبيق ضياءالدين نقابت، ج1، تهران، انتشارات ابن سينا، ص288 و 299؛ فرج‏اللّه‏ قربانى، مجموعه آراء وحدت رويه ديوانعالى كشور (جزائى)، چاپ سوم، تهران، انتشارات فردوسى، 1372، ص82 و 84؛ حسن جوخدار، تطبيق القانون الجنائى من حيث الزمان، رسالة القاهره، 1975 م، ص279، 369، 370، 465، 481 و 482؛ محمد فاضل، المبادئ العامة فى التشريع الجزائى، دمشق، مطبعة الداودى دمشق، 1975ـ 1976م، ص138؛ محمد كامل مرسى بك، شرح قانون العقوبات، چاپ دوم، شركة مطبعة الرغائب بمصر، 1923م، ص237.

56.

فريد الزغبى، الموسوعة الجزائيه، ج2، چاپ سوم، بيروت، دار صادر، 1995 م، ص23، 118.

57.

Paul Roubier, Le Droit Transitoire (Conflit de Lois dans Le Temps) 2eed, Paris, dalloz et sirey, 1960, p.345, 347, 520, 521, 523 et 539.

58.

محمد فاضل، المبادئ العامة فى التشريع الجزائى، دمشق، مطبعة الداودى، 1975ـ 1976م، ص138.



 

روان‌شناسی کیفری

 

روان‌شناسی جنایی ترجمه‌ای است از (C Criminalpsychology) که ضمناً روان شناسی کیفری نیز گفته می‌شود،بنا به تعریف عبارت است از مطالعه و تحقیق در باب علل و ماهیت جرم و همچنین شخصیت مجرم و مطالعه احساس و انگیزه و همچنین حالات روانی خاص که سبب ایجاد جرم می‌گردد.

بنابر این در روان‌شناسی جنایی یا کیفری تجزیه و تحلیل حالات روانی مجرم مورد مطالعه قرار می‌گیرد.


روان‌شناسی جنایی در سال‌های اخیر مورد توجه واقع وهمراه با پیشرفت‌ سایر شعب روان شناسی بسط وتوسعه یافته است. سابقاً به هیچ وجه توجهی به علل جرم از نظر کیفیت روانی وحالات خاص مجرم مبذول نمی‌گردید و حتی جنون یا سایر عوارض شبیه آن نمی‌توانسته از موجبات معافیت از مجازات باشد. علت آن هم این بود که در آن دوران برای صدور احکام کیفری فقط خود نفس جرم مورد توجه قضات قرار می گرفته نه حالات و نفسانیات مجرم. خوشبختانه به تدریج مراجع قانونی و محاکم دادگستری به کیفیت روانی مجرم توجه نموده و مساله مسئولیت در قبال جرم مطرح گردید و در بسیاری از موارد شخصیت مجرم مورد نظر قرار گرفت. امروزه مطالعه روان‌شناسی کیفری اهمیت خاص یافته و نقش آن در شناخت مجرم کاملاً آشکار شده است.


شخصیت عبارت است از جمیع احساسات و عواطف و انگیزه‌ها و همچنین خلق و خوی که شخص را با محیط سازگار می‌سازد. بنابراین شخصیت در حقیقت کیفیتی است که سبب آشکار شدن خصوصیات خاص بشری شده و آنچه را که به نام صفات انسانی می‌خوانیم درحقیقت جزء شخصیت فرد به شمار می رود.


شاید بهترین فریضه و نظریه درباره شخصیت و رشد آن به وسیله دانشمند معروف اطریشی، پرفسور زیگموند فروید بیان گردیده که حتی نه تنها در مورد فشار عادی وشخصیت طبیعی مورد توجه است، بلکه از جهت شخصیت غیر عادی بخصوص در مسایل جنایی و پیشگیری از جرائم،‌جوابگوی بسیاری از نکات حساس است، مثلاً شخصیت افراد منحرف، افراد عصبی و افراد مجنون به وسیله فرضیات فروید بیان شده و به همین جهت علیرغم سپری شدن کم و بیش طولانی از زمان فروید ،‌نظریات او کماکان پابرجا بوده و بسیاری از کتب روان‌شناسی کیفری به این نظرات استناد می‌‌نمایند.


در سال 1895 فروید اولین الگوی سازمان شخصیتی را ارایه می‌دهد، بدین نحو که ضمیر بشر را به دو بخش خود آگاه و ناخودآگاه تقسیم می ‌کند. بخش خودآگاه، قسمتی از سازمان شخصیتی است که در هر لحظه با محیط خارج ارتباط دارد. احساس افراد درباره محیط شامل مشاهدات، ادراک، تماس و تکلم و نظایر آنها بخش خودآگاه است.


بخش ناخودآگاه درمقابل قسمتی از سازمان شخصیتی فرد است که ظاهراً با محیط خارج ارتباطی نداشته و شامل کلیه انگیزه‌ها، امیال و غرایز و احساس ابتدایی بشری است که جنبه حیوانی دارد. بین بخش خودآگاه و ناخودآگاه پرده‌ای قرار دارد که به صورت سانسور فعالیت می‌کند وامکان دخول اندیشه‌های ناخودآگاه را به خودآگاه نمی‌دهد، مگر آنکه شرایط خاصی ایجاد گردد.


این الگو تا حدود سال 1911 مورد پذیرش بود. پس از آن فروید مفاهیم جدیدتری ابداع نمود و درعقاید خود تغییراتی داد.


در مفهوم جدید،‌فروید ضمیر بشر را شامل سه قسمت می‌داند.


نهاد ID نهاد عبارت از مخزنی است که غرایز و انگیزه‌هایی را که جنبه ابتدایی دارند در خود جای می‌دهد بنابراین نهاد،‌شامل انگیزه‌های جنسی وپرخاشگری است، نیروهای نهاد به نام لیبید و معروف است که از اصل کسب لذت تبعیت می‌کند واین اصل در تمام افراد بشر وجود دارد و ما را به سوی کسب لذت و دوری از درد و الم سوق می‌دهد.


خود یا EGO دومین قسمت از شخصیت است که به تدریج در رشد و نمو کودک،وسایلی برای ارتباط با محیط در او به وجود می‌آورد که عبارتند از تحرک، تماس و تکلم، به جمیع این وسایل فروید نام (خود) گذاشت. باید گفت که وسایل ارتباطی با محیط که خود را تشکیل می‌دهند، تابع اصل یادگیری است و کیفیت تربیت و اجتماعی شدن در شکل دادن به این وسایل نقش اصلی را دارد.


فراخود یا من برتر بخشی از شخصیت است که نماینده اخلاق و صفات عالیه انسانی است.


بنابراین فراخود اکتسابی است وتحت تأثیر تعلیمات خود قرار می گیرد.


به منظور شناخت شخصیت مجرم و کیفیاتی که سبب ایجاد زمینه جرم می گردند الزاماً باید و اکنش‌های عصبی و روانی را به گروه‌های متعددی تقسیم نمود.


ناهنجاری‌های جنون، در این گروه از افراد واسطه فشارهای بسیار شدید روحی که جنبه‌های برونی یا درونی دارند، شخصیت فرد به کلی در هم شکسته شده و ضبط و کنترل رفتار، کردار و گفتار به کلی ساقط می‌گردد و این کیفیت در مورد فرد و حالات جنون یعنی جنون عضوی و جنون کنشی صادق است. به عبارت دیگر خواه علت ایجاد جنون، واکنش‌های خاص جسمانی بوده و خواه روانی به هر حال شخص نسبت به رفتار خود مسئولیت نداشته و طبق نظر پزشک از مسئولیت ومجازات مبری خواهد بود.


اختلالات منش گروهی از ناهنجاری‌های رفتار به واسطه رشد فراخود ظاهر می‌‌گردند و شخص توجهی به اخلاق وجدان و مقررات اجتماعی ندارد، از این جهت بسیاری از جرائم توسط این قبیل افراد ارتکاب می‌یابد. در عین آنکه فراخود رشد کافی ندارد، در غالب موارد این قبیل افراد را می‌توان مسئول رفتار و اعمال خوددانست، زیرا در قبال قوانین محیطی و اجتماعی تا حدی احساس مسئولیت دارند.


نقیصه‌های عقلی به سه گروه تقسیم می‌شود، کور ذهن‌ها، با بهره هوشی کمتر از 25 شدیدترین درجه کم هوشی را نشان می‌دهند اینها عقب مانده‌تر از آن هستند که حتی بتوانند از خود مواظبت کرده خود را در مقابل خطرات روزانه حفظ کنند ممکن است در آتش بسوزند، به روی خود آب جوش بریزند و یا خانه خود را گم کنند.


کند ذهن‌ها با بهره هوش بین 26تا 50 متوسط درجه کم هوشی رانشان می‌دهند، به طور کلی کند ذهن‌ها موجوداتی وابسته به دیگران، شاد و خوشحال و دوست داشتنی هستند.


افراد کودن با بهره‌هوشی بین 50 تا 70 قابلیت آموزشی بیشتری دارند، هر چند این افراد نیز قادر به حل مشکلات زندگی نیستند ولی با آموزش می‌توان آنها را آماده انجام کارهای ساده و پذیرش برخی مسئولیت‌ها نمود کسانی که عقب ماندگی عقلی دارند در دوران کودکی مستعد اختلالات رفتاری بوده ودر بزرگسالی رفتارهای عجیب و یا اعمال هیستریک شدیدی را که دربرخی از بیماری های روانی مانند اسکیزو و فرنی جنون جوانی مشاهده می شود از خود نشان می‌دهند.


به هر ترتیب عوامل روانی در ارتکاب جرائم تأثیر فروانی داشته و دارد وهمین امر موجب ارتباط هر چه بیشتر حقوق جزا با علم روان‌شناسی کیفری می‌گردد.
 

عدم برابری دیه بین زن و مرد

نویسنده : سید حسین حسینی هرانده و عاطفه عابدی

مقدمه :

امروزه یکی از مسائل مهمی که در ق.م.ا ما بحث بر انگیز است و شبهات زیادی را در اذهان مردم ایجاد کرده است و از مسائلی است که امروزه بحث پیرامون آن به شدت جریان دارد موضوع تفاوت قصاص و دیه بین زن ومرد است . در ق.م.ا به پیروی از فقها امامیه در قصاص و دیه بین زن ومرد تفاوت است . در صورتی که امروزه در بسیاری از کنوانسیون ها و اسناد بین المللی تاکید بر رفع تبعیض علیه زن و رعایت تساوی بین زن ومرد و عدم تبعیض براساس جنس می باشد . برای بررسی دقیق و وضعیت حکم قصاص و دیه و تفاوت آن بین زن ومرد و روشن شدن این مسئله نیاز است که مسائل فقهی و حقوقی که در این مورد وجود دارد را مورد بررسی قرار دهیم . در این مقاله ما موارد زیر را به ترتیب بررسی می کنیم :

1- تفاوتهایی که بین زن و مرد در ق.م.ا قرار دارد . 2- مفهوم مواد قصاص ودیه در ق.م.ا ایران 3- آفرینش زن 4- نگاهی به زن در ادوار تاریخ 1-4 حقوق زنان در اسناد بین المللی 5- تقسیم بندی مطالب در دو مقوله قصاص و دیه 1-5 قصاص الف – قصاص از نظر فقهای اهل سنت / دلائل این گروه از فقها

ب – قصاص از نظر فقهای امامیه / دلائل این گروه از فقها

2-5 قصاص اعضا و جوارح 3-5 دیه در فقه اهل سنت وشیعه

6- نظر اساتید و علمای مؤخر 7- نظرات نگارنده در مورد مطالب ذکر شده 8- نتیجه گیری

2- تفاوتهایی که بین زن ومرد در ق.م.ا قرار دارد :

در ق.م.ا ایران بین زن ومرد در چهار چیز تفاوت وجود دارد :

1- زمان مسؤلیت کیفری :

اولین تفاوتی که بین زن و مرد وجود دارد در مورد مسئول شناختن فرد در مقابل جرمی که انجام می دهد است در م 41 ق.م.ا گفته که اطفال در صورت ارتکاب جرم از مسئولیت کیفری مبرا هستند و درتبصره 1 ماده مذکور عنوان کرده که منظور از طفل کسی است که به سن بلوغ شرعی نرسیده باشد و به حکم م 1210 سن بلوغ برای پسران 15 سال تمام قمری وبرای دختران 9 سال تمام قمری است .

2- شهادت زن در دادگاه :

دومین تفاوت موجود در ق.م.ا این است که زن ومرد در شهادت دادن در دادگاه با هم اختلاف دارند . مثلاً در بعضی موارد با شهادت زن اصولاً جرائم قابل اثبات نیست. (ماده 119،153،137،170،237،199،189،) و در بعضی موارد هم شهادت دو زن با شهادت یک مرد قابل اثبات است. ماده 74،75

3- دیه :

دیه از جمله وجه تمایز هایی است که بین جنس مذکر و مونث در ق.م.ا ایران وجود دارد در ماده 300 بیان می دارد دیه قتل زن مسلمان خواه عمدی و خواه غیر عمدی نصف دیه مرد مسلمان است .

4- قصاص :

در مورد قصاص بین زن ومرد تفاوت وجود دارد بدین معنی که اگر زنی از روی عمد (عمداً) مردی را به قتل رساند قصاص می شود ولی اگر مردی زنی را عمداً به قتل می رساند در صورتی قصاص می شود که خانواده مقتوله فاضل دیه را به خانواده قاتل بپردازند .

حال در این مقاله همانطوری که در مقدمه آن ذکر کردیم از بررسی شماره 1و2 خود داری می کنیم و شماره 3و4 آن را بخوبی شکافته ومورد بررسی قرار می هیم .

3- مفهوم مواد قصاص و دیه در ق.م.ا :

در مورد مفهوم قصاص می توان گفت که قصاص یکی از آن 5 جمله مجازاتهایی است که در ماده 12 ق.م.ا ذکر شده است و در ماده 14 قانون مذکور در تعریف خود قصاص آمده است که : « قصاص کیفری است که جانی به آن محکوم می شود که باید با جنایت او برابر باشد .» نکاتی را که می توان در مورد این ماده بیان کرد عبارتند از : 1- مستند شرعی قصاص آیه ی ( ولکم فی القصاص الحیاة یا اولی الباب ) است .

2- قصاص رانباید با اعدام یکی دانست . مجازات سالب حیات یا اعدام از انواع مجازاتهای تعزیری و بازدارنده است در حالی که قصاص خودش یکی از 5 مجازات اصلی مندرج در م 12 است .

3- قصاص فقط مخصوص قتل عمد و قطع عضو عمدی است اما اعدام درقوانین متفرقه مصادیق متعددی دارد .





م 207 «هرگاه مسلمانی کشته شود قاتل قصاص می شود و ...»

1- در اینجا منظور از مسلمان در ماده پنج حدود و قصاص { ماده 207ق.م.ا } مطلق مسلمان است خواه مرد باشد یا زن صغیر باشد یا کبیر .

م 209 هرگاه مرد مسلمانی عمداً زن مسلمان را بکشد محکوم به قصاص است لیکن باید ولی زن قبل از قصاص قاتل نصف دیه مرد را به او بپردازد .

1- با توجه به این که فاضل دیه حق قاتل است و باید قبل از قصاص به او پرداخت شود ودر ملکیت وی استقرار پیدا کند می تواند از آن صرف نظر نماید و در این صورت اجرای قصاص بلامانع است . نظریه 1669/7- 29/11/1373 اداره حقوقی

ماده 208 « هرگاه مردی زنی را به قتل رساند ولی دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف دیه دارد و در صورت رضایت ، قاتل می تواند به مقدار دیه یا کمتر یا بیشتر از آن مصالحه نماید .

ماده 15 ق.م.ا در مورد تعریف دیه بیان می دارد که دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است .

نکات این ماده 1- دیه در حکم ما ترک میت است و طبق قوانین ارث بین ورثه تقسیم می شود . نظریه حقوقی شماره 10176- 23/10/1371

طبق ماده 12 دیه مجازات است ولی ماهیت دین دارد بنابراین با فوت محکوم علیه ساقط نمی شود و از ورثه و یا از دارایی او استیفا می شود .

پرداخت غرامت از طرف شرکتهای بیمه یا سازمان تامین اجتماعی دیه محسوب نمی شود . نظریه اداره حقوقی 4581/7- 30/8/1365

ماده 273 / در قصاص عضو ، زن و مرد برابرند و مرد مجرم به سبب نقض عضو یا جرحی که به زن وارد نماید به قصاص عضو و مانند آن محکوم می شود ، مگر این که دیه عضوی که ناقص شد ثلث یا بیش از ثلث دیه کامل باشد که در آن صورت زن هنگامی می تواند قصاص کند که نصف دیه آن عضورا به مرد بپردازد .

ماده 294 / دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیای دم او داده می شود .

نکته : 1- دیه تبدیل به حبس نمی شود و حبس محکوم علیه هرگز بابت دیه محسوب نمی شود و از مقدار آن نمی کاهد . نظریه 6457/7- 18/11/67 اداره حقوقی

ماده 300/ دیه قتل زن مسلمان خواه عمدی و خواه غیر عمدی نصف دیه مرد مسلمان است .

ماده 301/ دیه زن ومرد یکسان است تا وقتی که مقدار دیه به ثلث دیه کامل برسد در آن صورت دیه زن نصف دیه مرد است .

3- آفرینش زن :

اما در این قسمت از مقاله به اجمال در مورد آفرینش زن و به عبارت دیگر در مورد چگونه آفریده شدن زن ومرد مطالبی را ذکر می کنیم . اما اگر بخواهیم بدانیم نظر قرآن را در مورد خلقت زن ومرد چیست ، لازم است به مساله سرشت زن و مرد که در سایر کتب مذهبی نیز مطرح است توجه کنیم . قرآن نیز در این موضوع سکوت نکرده است . اولاً/ باید ببینیم قرآن زن ومرد را یک سرشتی می داند یا دوسرشتی یعنی آیا زن ومرد دارای یک طینت وسرشت هستند یا دارای دو طینت و سرشت ؟ قرآن با کمال صراحت در آیات متعددی می فرماید که زنان را از جنس مردان و ازسرشتی نظیر سرشت مردان آفریده ایم . قرآن درباره آدم اول می گوید : « همه شما را از یک پدر آفریدیم و جفت آن پدر را از جنس خود او قرار دادیم .» (سوره نسا، نحل ، روم)

در قرآن از آن چه در بعضی کتب مذهبی است که زن مایه ای پست تر از مایه مرد آفریده شده و یا این که به زن جنبه طفیلی و چپی داده اند و گفته اند که همسر آدم اول از عضوی از اعضای طرف چپ او آفریده شده اثر و خبری نیست .

یکی دیگر از نظرات تحقیر آمیز در مورد زن این است که می گویند زن عنصر گناه و وسوسه است به طور کلی بیان می دارند که زن شیطان کوچک است و مرد مبرا از گناه است این زن است که مرد را به گناه می کشاند می گویند آدم که اول فریب شیطان را خورد از طریق زن بود شیطان حوا را فریفت و حوا ادم را . قرآن در این مورد نه حوا را به عنوان مسئول اصلی معرفی می کند و نه او را از حساب خارج می کند . قرآن داستان آدم و حوا را بیان می کند و آن جا که پای وسوسه شیطان را به میان می کشد ضمیر را به شکل تثنیه می آورد میگوید : فوسوس لهما الشیطان (اعراف20) شیطان آندو را وسوسه کرد . فدلیهما بغرور (اعراف 22)


شیطان آندو را به فریب راهنمایی کرد ، وقاسمهما انی کلما لمن الناصحین ( اعراف 21) یعنی شیطان در برابر هر دو سوگند یاد کرد که جز خیر آنها را نمی خواهد . یکی از نظرات تحقیر آمیز در مورد زن در ناحیه استعداد روحانی و معنوی زن است که می گویند زن مقامات معنوی الهی را نمی تواند طی کند زن نمی تواند به مقام قرب الهی آن طور که مردان می رسند برسد . قرآن در آیات فراوانی تصریح کرده است که پاداش اخروی و قرب الهی به جنسیت مربوط نیست قرآن در کنار هرمرد بزرگ و قدیسی از یک زن بزرگ و قدیسه یاد می کند .

از همسران آدم و ابراهیم و از مادران موسی وعیسی در نهایت تجلیل یاد کرده است . یکی دیگر از نظریات تحقیر آمیز در موردزن این است که می گویند زن برای مرد آفریده شده است . اسلام هرگز چنین سخنی ندارد . اسلام با صراحت بیان می دارد زمین ،آسمان ،ابر،گیاه ،حیوان برای انسان آفرینده شده است ولی هرگز نگفته زن برای مرد آفریده شده است . اسلام می گوید : هریک از زن ومرد برای یکدیگر آفریده شده اند : هن لباس لکم و انتم لباس لهن (بقره /178) زنان زینت و پوشش شما هستند وشما زینت و پوشش آنها . در پایان این قسمت می توان این نکته را برداشت کرد که قرآن با یک فکر رایج آن عصر و زمان که هنوز هم در گوشه وکنار جهان بقایایی دارد ، سخت به مبارزه پرداخت و جنس زن را از این اتهام که عنصر وسوسه و گناه و شیطان کوچک است مبرا کرد .

4- نگاهی به زن در ادوار تاریخ :

با نگاهی اجمالی در تاریخ زندگی اقوام گذشته این واقعیت به خوبی روشن می گردد که زنان در آن دوران از جایگاه ومنزلت خوبی برخوردار نبوده اند ولی بعد از این که شریعتهای آسمانی بر دل جوامع انسانی طنین انداخت شان ومرتبت زن فزونی یافت حال به بررسی اجمالی نظرات و دیدگاههای اقوام و تمدن گذشته می پردازیم تا به وضوح به موقعیت زنان در آن جوامع پی ببریم .

زن در یونان باستان : یونانیان زنان را تنها برای ادامه نسل و کارهای خانه می خواستند به گفته گوستان ولوبون اگر زنی یک بچه بی قواره وناقص می زائید اورا می کشتند زن در آن زمان در کوچکی مطیع پدر و درجوانی مطیع شوهر و در پیری مطیع پسران بود . یونانیان زن را شیطان می دانستند و زن به آسانی مورد معامله قرار می گرفت . در اسپارت که از شهرهای یونان بود اگر زنی از پسر زائیدن محروم می شد او را به مرگ محکوم می کردند .

زن در روم باستان : از اظهار نظر پژوهشگران در می یابیم که زنان در روم باستان از وضعیت نامطلوبی برخوردار بوده اند حتی آنها را به عنوان مظهر و سمبل شیطان تلقی می کرده اند . به همین خاطر از خندیدن و صحبت کردن آنها جلوگیری می کردند زنان رومی مانند اشیا به شمار می آمدند یعنی پس از مرگ مانند اشیا به ارث برده می شدند . به طور کلی می توان گفت که حتی در صورت خوب بودن آنها را مستوجب عقوبت و شکنجه می دانستند .

زن در هند : در آیین بودایی که یکی از ادیان هندیان است زنان از حقوق ومنزلت اجتماعی محروم بودند و آنها زن را دروازه اصلی جهنم می دانستند و همچنین زن از کسب دانش محروم بود در قانون مانوی چنین آمده « زن در طول زندگی باید در قیمومیت مرد باشد . »

زن در چین : در چین اگر دختری متولد می شد خویشان به نزدیکان طفل تسلیت می گفتند و خانواده طفل به علامت عزا یک دانه دوک ( آلتی که بدان نخ یا ریسمان دوزند ) بر در خانه خود می آویختند .

زن در فرانسه : فرانسویان عقیده داشتند زن رفیق مار و فرستاده شیطان است . حتی مجمع دینی فرانسه در سال 1308 میلادی پس از بحثهای زیاد درباره ماهیت زن چنین نظر داد که « زن انسان است اما برای خدمت مردان آفریده شده است . »

زن در ایران باستان : اندیشه ایران باستان درباره زنان نسبت به اقوام ملل دیگر بهتر بوده است . ولی بازنگرش حقارت آمیز نسبت به زن وجود داشت همانطوری که پرفسور کریستین درباره اعتقادات زمان ساسانیان می نویسد : « که شهریار ( خسرو پرویز ) از این میل (داشتن زن زیاد در حرمسرا ) سیر نمی شد و هرجا زنی را که با وضعیت مناسب می دیدند به خدمت او می بردند .

در قوانی عیلامی زن و مرد از تساوی برخوردار بودند آنها زن و مرد را در تقسیم ارث یکی می دانستند حتی در بعضی موارد زمانی که ارث را به طور مساوی بین فرزندان خود تقسیم می کردند نام دختران را بر پسران مقدم می دانستند .

در اعراب جاهلیت : نگرش اعراب جاهلیت نسبت به دختران واضح و روشن است آنها دختران را مایه سر افکندگی می دانستند و آنها را زنده به گور می کردند .


1-4 حقوق زنان دراسناد المللی بین المللی :

برابری برای زنان از محورهای کار سازمان ملل از زمان تاسیس آن در 1945 بوده است . این سازمان نقشی بر جسته برای حمایت از حقوق زنان داشته است . کمیسیون موقعیت زنان و حقوق بین الملل برای برابری و عدم تبعیض علیه زنان به ویژه کنوانسیون حذف تبعیض علیه زنان ، 1979 و پروتکل اختیاری 1999 این کنوانسیون را تدوین کرده است و کمیسیون علاوه بر این اعلامیه حذف کلیه شکل های خشونت علیه زنان را آماده کرده که در 1993 به تصویب مجمع عمومی رسید . که شامل تعریفی روشن از خشونت فیزیکی ، جنسی ، یا روانی در خانواده و یا در جامعه است . مطلبی را که باید به طور خیلی خلاصه گفت این است که مطابق گزارش سال 1995 سازمان ملل متحد یک چهارم خانواده در سراسر جهان به وسیله زنان اداره می شدند .

در زیر نموداری را که مشاهد می کنید نسبت بیکاری، جهانی و منطقه ای را بر اساس جنسیت در سال 2003 میلادی را نشان می دهد .






حال بعد از ذکر مقدمه گویی از مفهوم مواد قصاص و دیات و آفرینش زن و نگاهی به زن در ادوار تاریخ و حقوق زنان در اسناد بین المللی نوبت به آن رسیده است که در مورد قصاص و دیات و اختلافات موجود بین فقها بحث و بررسی کنیم .

5- اختلاف قصاص و دیات بین فقها :

1-5 / قصاص از نظر فقهای اهل سنت :

تمامی فقهای چهار گانه اهل سنت ( حنفی ، شافعی ، مالکی ، حنبلی ) همگی براین اتفاق نظر دارند که مرد در مقابل کشتن زن قصاص می شود بدون این که فاضل دیه را به خانواده قاتل بپردازند اساس استدلال فقهای این طایفه عموم آیات قصاص و روایاتی است که ایشان به پیامبر اکرم (ص) نسبت می دهند . علاوه بر این موارد به اصل یکسان بودن نفوس آدمی از زن و مرد هم استناد می کنند ، از جمله نقل شده که پیامبر اکرم (ص) فرمودند:« ان الرجل یقتل بالمراه » یعنی : مرد در برابر زن قصاص می شود .

و نیز نقل شده است که پیامبر مرد یهودی که دختری را به قتل رسانده بود قصاص کرد .

اما بعد از ذکر خلاصه ای از نظرات کلی تمام فقهای اهل سنت لازم است نظرات چند تن از فقهای این طایفه را در مورد قصاص به طور کلی مورد بررسی قرار دهیم .

علی بن محمد بن حبیب الماوردی که از فقهای معروف شافعی است در کتاب خود پس از بیان قول شافعی در خصوص جواز قصاص مرد در برابر زن به بیان دلائل این قول پرداخته و می گوید : دلیل ما این سخن خدای تعالی است که می فرماید : « در تورات بر ایشان واجب کردیم که جان در مقابل جان قصاص می شود » این آیه عام است و تخصیص نخورده است . ابوبکر محمد بن عمرو بن حزم از پدرش و از جدش روایت کرده که رسول خدا (ص) نامه ای به اهل یمن نوشت ، ودر آن واجبات و مستحبات را بیان فرمود و این نامه را توسط عمروبن حزم به آنها ابلاغ نمود . در نامه آمده بود که « مرد در برابر زن به قتل می رسد .» و این در آنچه گفته شد صراحت دارد . ودلیل دیگر این که احکام بر دو نوعند یک نوع از آن مربوط به مال است ، مانند حدود ، که زن و مرد در آن برابرند و نوع دیگر مربوط به مال است مانند میراث ، که در آن زن نصف مرد سهم می برد . قصاص چون از احکام مربوط به حرمت است زن ومرد در آن برابرند . اما دیه چون از احکام مربوط به مال است ، زن در آن نصف مرد است . هم چنین به این دلیل که که اگر قصاص واجب باشد دیگر پرداخت مال به همراه آن وجوبی ندارد ، و اگر قصاص واجب نباشد باز هم پرداخت مال واجب نخواهد بود . اما در مورد این سخن خدای تعالی « والانثی بالانثی» باید گفت : این که می فرماید زن در برابر کشتن زن به قتل می رسد ، مانع از این نیست که مرد در برابر کشتن زن به قتل برسد ، زیرا تعلق حکمی به موردی خاص اقتضا نفی حکم از غیر آن مورد خاص را ندارد .اما این که دیه زن ومرداختلاف دارد مانع از تشابه آنها در قصاص نمی شود ، همچنانکه اختلاف دیه اهل کتاب ومجوس مانع برابری آنها در قصاص نمی شود .

همو در تفسیر آیه 45 از سوره مائده آورده این سخن خدای تعالی که فرموده : « ما در تورات بر یهود واجب کردیم که جان در جان قصاص می شود .» اقتضا دارد که مرد در برابر زن به طور مطلق قصاص شود . و همه علما نیز همین را گفته اند . اما عطا گفته است : حکم به رجوع آنها به یکدیگر می شود . بنابراین اگر مردی زنی را به قتل برساند ، ولی زن مختار است دیه او را بگیرد ، یا نصف دیه مرد را پرداخته او را قصاص نماید . اما عموم آیه بر خلاف آن چه که گفته دلالت دارد . رسول خدا (ص) هم می فرماید : « هرگاه کسی به قتل برسد خانواده او مختارند ، یا قاتل را قصاص نمایند ، یا از او دیه بگیرند و معنای آیه همین نظر را تایید می کند ، زیرا وقتی که مردی زنی را به قتل می رساند ، در واقع کسی را کشته که از نظر خون با او برابر است . بنابراین چیزی در این جا واجب نمی شود همانگونه که در مورد وقوع قتل میان دو مرد چنین است . این موضوع را مجاهد بیان کرده ، و ابوعبید هم به واسطه ابن عباس نقل کرده است . هم چنین از ابن عباس روایت شده که آیه 178 سوره بقره با آیه 45 سوره مائده نسخ گردیده که این قول اهل عراق است .

موفق الدین ابن قدامه(م630ق) از فقهای مشهور حنبلی در موضوع محل بحث چنین می گوید : مرد در برابر کشتن زن و زن در برابر کشتن مرد به قتل می رسد ، این عموم اهل علم از جمله ( نخعی ، شعبی ، زهری ، عمر بن عبد العزیز ، مالک ، اهل مدینه ، شافعی ، اسحقاق ، و اصحاب رای و غیر ایشان است .

ابوبکر محمد بن احمد سرخسی (483ق) یکی از فقهای مشهور حنفی نیز در همین زمینه می گوید : ... اگر مردی پسر بچه ای را به قتل برساند قصاص می شود زیرا آنها از نظر زندگی با هم برابرند ، هم چنین است اگر مردی زنی را به قتل برساند . از علی که خدا از او راضی باد ، روایت شده که اولیای زن بین این که دیه او را بگیرند و یا این که نصف دیه قاتل بپردازند و سپس او را به عنوان قصاص به قتل رسانند ، مخیرند . اما این


سخن دور از ذهن است و درست نیست که آن را به علی که خدا از او راضی باد ، نسبت دهیم ، زیرا او فقیه تر از آن است که بگوید قصاص {در ابتدا} واجب نیست اما با پرداخت مال واجب می شود . بنابراین آن چه گفته شد اگر بنده ای از روی عمد فرد آزادی را به قتل رساند و یا زنی از روی عمد مردی را به قتل برساند ، قصاص می شود ، زیرا آنها از نظر زندگی با هم برابرند .

دلائل این گروه از فقها ( اهل سنت )

چنانکه ملاحظه شد در فقه اهل سنت همگی بر این عقیده اند که مرد در برابر کشتن زن قصاص می شود بدون این که خانواده مقتوله فاضل دیه را به خانواده قاتل بپردازند و به این ترتیب دلائل این گروه را مورد بررسی قرار می دهیم .

1- عموم آیات قصاص :

بیشتر فقهای اهل سنت به آیاتی چون « و کتبنا علیهم فیما ان النفس بالنفس» (مائده 45) و « وکتب علیکم القصاص فی قتلی » ( بقره 178 ) را مورد استثنا قرار می دهند و می گویند این آیات هیچ تفاوتی میان زن ومرد نگذاشته و زن ومرد را در قصاص برابر دانسته است و آنها بر این عقیده اند مرد در برابر زن قصاص می شود ، اما این که در قصاص مرد در برابر زن ، پرداخت فاضل دیه شرط شده است یا نه این آیات نسبت به آنها ساکت هستند .

2- نامه عمرو بن حزم :

اهل سنت به نقل از « قتاده » روایت کرده اند : پیامبر اکرم (ص) مردی یهودی را در برابر کشتن زنی مسلمان قصاص کرد ، و از آن نتیجه گرفته اند که در قصاص مرد در برابر زن پرداخت فاضل دیه لازم نیست .

3- اجماع اصحاب :

بیشتر فقهای اهل سنت ، اشاره ای به اجماعی بودن نظر خود در خصوص قصاص مرد در برابر زن نکرده اند ، و تنها در کلمات برخی از آنان ، اجماع به عنوان یکی از دلایل این نظر بر شمرده شده است .

پس به طور کلی دلایلی که چهار مذهب اهل سنت برابری قصاص بین زن ومرد را لازم می دانند به ترتیب زیر است :

الف- فقه حنفی : 1- عموم آیاتی چون کتب علیکم القصاص فی قتلی ( بقره 178) و کتبنا علیهم فیها ان النفس با النفس ( 45 مائده ) 2- برابری زن ومرد در حیات

ب: فقه شافعی : 1- برابری زن و مرد در آزادی و اسلام 2- عموم آیات قصاص مائده 45 بقره 178

3- روایت عمرو بن حزم که در ان آمده « مرد در برابر کشتن زن قصاص می شود»

4- سنت فعلی پیامبر در مورد حکم مرد یهودی

فقه مالکی : 1- اجماع 2- برابری زن ومرد در آزادی و اسلام 3- روایت پیامبر اسلام که می فرماید « هرگاه کسی به به قتل برسد خانواده اوبین دو چیز مخیرند یا این که قاتل را بکشند و یا این که از او دیه بگیرند»

4- سنت فعلی پیامبر

فقه حنبلی : 1- عموم آیات قصاص 2- سنت فعلی پیامبر 3- روایت عمروبن حزم 4- این که زن ومرد به خاطر قذف دیگری حد می خورند اقتضا می کند که آنها در قصاص هم برابر باشند .

قصاص از نظر فقهای امامیه :

فقهای امامیه به اجماع و اتفاق متعقدند در صورتی مرد به لحاظ کشتن زن قصاص می شود که قبلاً نصف دیه مرد از سوی اولیای مقتوله پرداخت شده باشد .

فقیه محدث بزرگ طایفه امامیه شیخ صدوق (م381ق) در این زمینه می گوید : اگر مردی از روی عمد زنی را به قتل رسانده بستگان زن می توانند مرد را به قتل برسانند و نصف دیه را به بستگان او بپردازند یا این که پنج هزار درهم از او بگیرند....».

شیخ طوسی در کتاب« الخلاف» مشروط بودن قصاص مرد در برابر زن ، به پرداخت فاضل دیه را امری اجماعی دانسته و می گوید : مرد در برابر زن کشته می شود مشروط به آن که بستگان زن افزونی دیه را ، که آن پنج هزار درهم است برگردانند. عطا نیز همین را گفته است ؛ البته با این تفاوت که او {افزونی دیه را } شش هزار درهم گفته است . از حسن بصری نیز این مطلبی روایت شده ، که او هم آن را از علی (ع) نقل کرده است .




شهید ثانی (911-965ق) در کتاب « الروضة البهیة » که شرحی بر المعة الدمشقیه شهید اول (734-786ق) است در این زمینه می گوید : مرد آزاد در برابر مرد آزاد به قتل می رسد همچنین مرد آزاد در برابر زن آزاد به قتل می رسد البته بعد از آن که بستگان زن نصف دیه مرد را به او پرداخت کردند . زیرا دیه مرد دو برابر دیه زن است . و همچنین سید علی طباطبایی در کتاب ریاض المسائل هم همین نظر را دارد .

دلائل فقهای امامیه :

عمده ترین دلائل این گروه از فقها روایات(سنت) 2- اجماع فقها و فقهای این گروه کمتر به قرآن استناد میکنند.

اما به اجمال در مورد آیات قصاص از دیدگاه فقهای شیعه می پردازیم .

آیه 178 سوره بقره : بیان می دارد «ای کسانی که ایمان آوردید قصاص کشته شدگان بر شما واجب گردید ، آزاد در برابر ازاد ، بنده در برابر بنده و زن در برابر زن . ....»

صاحب مجمع البیان در بیان معنای آیه به حدیثی از امام صادق (ع) اشاره کرد و می فرماید : امام صادق فرمود « اگر مردی زنی را به قتل رساند و بستگان مقتول خواستند که مرد ا بکشند ، بایست نصف دیه او را به خانواده اش پرداخت کنند .» و این همان حقیقت برابری در قصاص است چون جان زن با جان مرد برابر نیست ، بلکه جان او نصف جان مرد است .

آیه 45 سوره مائده بیان می دارد « و ما در تورات بر یهود واجب کردیم که جان در برابر جان ، چشم در برابر چشم ، بینی در برابر بینی ، و گوش در برابر گوش و دندان در برابر دندان { قصاص می شود } همچنین در جراحات نیز قصاص جاری می شود .

چنان که در بررسی کلمات فقها اهل سنت دیدیم ، برخی از مفسران آنها قائل شده اند که آیه یاد شده از سوره ی بقره با آیه 45 سوره مائده نسخ شده است . اما غالب فقها و مفسران شیعه این موضوع را نپذیرفته اند و آن را رد کرده اند که در این جا به کلمات برخی از آنها اشاره می کنیم .

قطب راوندی در کتاب خود« فقه القران » پس از بیان آیه 178 سوره بقره می گوید بعضی از مفسران گفته اند که آیه 178 سوره بقره به وسیله آیه 45 سوره مائده نسخ شده است . اما جعفر بن مبشر می گوید « به نظر من چنین نیست .زیرا خدای تعالی به ما خبر داده که او بر یهود چنین واجب کرده بود . وبه نظر من در این آیه چیزی که نشان دهد که خداوند بر ما هم واجب کرده است ، وجود ندارد ، زیرا شریعت یهود با شریعت ما نسخ شده است .

روایات :

از دیگر دلائل فقهای امامیه روایات است که در زیربه یکی از آنها اشاره می کنیم :

1- صحیحه عبدالله بن سنان:

عبدالله بن سنان در این روایت چنین نقل می کند : از ابا عبدالله (امام صادق(ع) ) شنیدم که در مورد مردی که زنش را به عمد کشته بود فرمود : بستگان زن اگر بخواهند مرد را به قتل رسانند می توانند این کار را انجام دهند و نصف دیه مرد را به بستگانش پرداخت کنند و اگر بخواهند می توانند نصف دیه را یعنی پنج هزار درهم ، از مرد دریافت کنند .

اجماع:

فقهای امامیه مانند فقهای اهل سنت به اجماع یکی از دلائل خود درقصاص استناد می کنند اما بر عکس آنها (فقهای اهل سنت ) بر این باورند که درقصاص خانواده زن باید نصف دیه را به خانواده مرد بپردازند .

قصاص اعضا و جوارح :

در مورد این موضوع باید گفت که زن ومرد تا یک سوم جراحت باهم در قصا و دیه برابرند و بعد دیه زن نصف دیه مرد است و ما دراین جا به ذکر یک روایت بسنده می کنیم .

صحیحه حلبی :

در بخشی از روایتی که حلبی از امام صادق (ع) نقل کرده آمده است : جراحتهای زنان و مردان تا زمانی که به یک سوم دیه برسد با هم برابر است ؛ دندان زن در برابر دندان مرد ، زخم زن دربرابر زخم مرد ، انگشت زن در برابر انگشت مرد . اما هنگامی که جراحت به یک سوم دیه رسید ، دیه زن نصف دیه مرد می شود .





تفاوت دیه بین زن ومرد :

از آنجا که فقهای اهل سنت و امامیه در نصف بودن دیه زن نسبت به مرد باهم تا حدود زیادی اتفاق نظر دارند به همین دلیل بر آن شدیم که نظر فقهای دو گروه را در یک بخش جمع بندی کنیم .

قرآن کریم درباره ی مقدار دیه بین زن ومرد ساکت است و آن چه می تواند مستند و مدرک برای تعیین اندازه دیه آنها قرار گیرد ، اصول و قواعد کلی اسلامی ، روایت خاص و اجماع است .

در کتب فقهی ، به استناد روایات خاص و اجماع ، برنابرابری دیه زن ومرد تاکید شده است . در قران کریم در یک آیه به اصل دیه دلالت دارد ولی نسبت به مقدار آن ساکت است .

آیه 92سوره نسا :

که این چنین بیان می دارد : « و هیچ مومنی را نسزد که مومنی را جز به اشتباه بکشد و هرکس مومنی را به اشتباه بکشد ، باید بنده مومنی را آزاد وبه خانواده او خون بها پرداخت کند ؛ مگر این که آنان گذشت کنند و اگر مقتول از گروهی است که دشمنان شمایند و خود وی مومن است قاتل باید بنده مومنی را آزاد کند{ وپرداخت خون بها به خانواده ی او لازم نیست} از گروهی است که میان شما و میان آنان پیمانی است باید به خانواده ی وی خون بها پرداخت نماید و بنده مومنی را آزاد کند و هرکس بنده نیافت باید دو ماه پیاپی به عنوان توبه ای از جانب خدا روزه بدارد و خدا همواره دانای سنجیده کار است .

نظر فقهی که در این مورد می توان بیان کرد نظر آقای: « حمزه علی بن زهرة معروف به ابن زهره نیز نصف بودن دیه زن نسبت به دیه مرد را مورد اتفاق همه فقها دانسته و می گوید :

دیه زن نصف دیه مرد است . در این زمینه هیچ نظر مخالفی وجود ندارد ، « ابن علیه» و اصم گفته اند که دیه آنها با هم برابر است . اما روایتی که از طریق ایشان {اهل سنت } از پیامبر ، که بر اوسلام باد نقل شده و در آن آمده است : « دیه زن نصف دیه مرد است » بر خلاف نظر این دو دلالت دارد.

اما دلائلی را که در مورد دیه بین فقها مطرح است را بررسی می کنیم :

اول - روایات در مورد دیه نفس

اما دراین قسمت دو روایت را ذکر می کنیم یکی بر برابری دیه بین زن ومرد صدق می کند و دیگری بر نصف بودن دیه بین زن ومرد صادق است .

این روایت را شیخ حر عاملی در ابتدای کتاب الدیات از کتاب وسائل الشیعه آورده است . عبدالرحمان بن حجاج می گوید : شنیدم که ابن ابی لیلی می گفت « دیه در دوران جاهلیت یکصد شتر بود . رسول خدا همان را امضا کرد . سپس بر گاوداران دویست گاو و بر گوسفند داران یکهزار گوسفند و برصاحبان طلا ، هزار دینار و بر صاحبان درهم ده هزار درهم و بر مردمان یمن ، دویست حله (قطعه پارچه ) مقرر کرد.

واما روایت دوم ما در این جا هم روایت را ذکر می کنیم و هم ایرادی را که بر این روایت از سوی یکی علما متاخر گرفته شده است را بیان می داریم :

محمد بن یعقوب ، عن علی بن ابراهیم ، عن محمد بن عیسی ، عن یونس عن عبدالله مسکان عن ابی عبدالله (ع) می فرماید : قال« دیة المراة نصف دیه الرجل» امام صادق در روایتی فرمود دیه زن نصف دیه مرد است .

ایراد گرفته شده : این روایت گرچه از جهت دلالت تمام است و هیچ خدشه ای در آن راه ندارد ، ولی از جهت سند با مشکل مواجه هست . ؛ زیرا از یک سو در سند این حدیث ، محمد بن عیسی از یونس نقل روایت می کند و محمد بن الحسن الولید روایات او را – آن گاه که به تنهایی ناقل باشد – مردود شمرده است .از سوی دیگر وثاقت محمد بن عیسی بن عبید محل خلاف و تردید است ؛ چرا که شیخ طوسی ، سید بن طاووس ، شهید ثانی ، محقق وگروهی دیگر وی را تضعیف کرده اند و نجاشی او را توثیق کرده است و پس از تعارض جرح و تعدیل ، اقوی ترک عمل به این روایت است .

دیه اعضا وجراحات :

صحیحه ابوبصیر :

مطابق این روایت ، امام صادق (ع) در پاسخ ابو بصیر که از ایشان در مورد حکم جراحات پرسیده بود ، فرمودند : جراحات زن همانند جراحات مرد است تا زمانی که به یک سوم دیه برسد پس هنگامی که به یک سوم دیه رسید (دیه ) جراحت مرد نسبت به دیه جراحت زن دو برابر می شود .

اجماع :

دومین دلیلی که نصف بودن دیه زن نسبت به دیه مرد اقامه شده ، اجماع فقهاست . در این مورد هم فقها متاخر و هم فقهای متقدم با اجماع بر نصف بودن دیه بین زن ومرد تاکید دارند .

6- نظرات اساتید و علمای متاخر در مورد تفاوت دیه بین زن ومرد :

در این جا ما به ذکر نظرات مراجع تقلید ، علما و اساتید متاخر می پردازیم .

در میان مراجع تقلید معاصر آیت الله صانعی وآیت الله جناتی به طورکامل دیه زن ومرد را برابر می دانند . آیت الله مکارم شیرازی نیز متعقدند علت عدم برابری دیه زن و مرد ( مسئله اقتصادی ) نان آور بودن مردان نه تفاوت انسانی وآیت الله موسوی بجنوردی ومحقق داماد هم نظری شبیه به همین نظر را دارند .

نوسنده کتاب نقد الحاق با توضیحاتی که در مورد مفهوم دیه می دهد وبیان می دارد : حال که ثابت شد دیه نمی تواند خون بها باشد پس زیاد بودن آن دلیل برتری ارزش نیست وکم بودن آن نیز دلیل کم ارزشی نمی شود .اگر دیه مرد از دیه زن بیشتر است ، دلیل بر این نیست که مرد دارای ارزش بیشتری است و یا زن از ارزش کمتری برخوردار است . پس دلیل زیاد یا کم بودن دیه چیست ؟ دلیل این امر « بر اساس روایت عدل که یونس بن عبد الرحمان از علی بن موسی الرضا (ع) نقل می کند ، دلیل بر عدم مسئولیت مادی زن در خانواده است .» چون زن هیچ گونه وظیفه مادی از جهت تامین مخارج در منزل ندارد ، بلکه این وظیفه به عهده ی شوهر است دیه اوبیشتر از دیه زن است ؛ یعنی مبنای دوبرابر بودن دیه مرد نسبت به دیه ی زن یک امر مادی است ، نا این که بیانگر ارزش معنوی باشد . ممکن است گفته شود اگر زن مسئولیتهای خانواده بر عهده داشته باشد مقدار دیه اش مثل مرد می شود ؛ در جواب باید گفت :خیر ؛ چون در اسلام وظایف ومسئولیتها به حسب طبیعت و فطرت تقسیم شده و زن در این خصوص مسئولیتی ندارد . وادامه می دهد که « ممکن است گفته شود : زن را در تامین مخارج منزل و نیز پرداخت دیه به عنوان عاقله (جز عاقله محسوب گردد) شریک بدانیم تا دیه و همچنین ارث او برابر مرد گردد ، و دیگر هیچ گونه شائبه تبعیض در کار نباشد ؟ 1- وظایف و به تبع آن حقو ، با توجه به توانایی ها ، ظرفیت ها و قابلیت ها تقسیم می شوند. وبا توجه به ضعیف بودن قدرت بدنی زن نسبت به مرد و همچنین روحیات و جسم لطیف و ظریف زن ، کارهایی که نیاز به دقت ،ظرافت ،سلیقه خوش و غیره دارد به عهده ی زن ، از این رو کار کردن برای تامین مخارج و نیازها بر عهده ی مرد است ، و نیز نفقه به عهده اوست . 2- این که ما زن را موظف کنیم همچون مرد هر روز 7-8 ساعت کار بکند و در طول 30-40سال این کار را مدام انجام دهد ، برای این که نفقه او بر دوش مرد نباشد ودر نتیجه دیه ی او ( در صورتی که کشته شود و یا جراحتی به او وارد گردد که موارد آن در طول زندگی بسیار نادر است ) و سهم الارث او با مرد مساوی می گردد، این دفاع از حقوق زن است ، یا مکلف کردن زن به تکالیفی که فوق توان و قدرت اوست ؟

نوسینده کتاب زن در آئینه جمال بیان می دارد که « از دیگر شبهاتی که بر اثر عدم توجه به معیار های ارزشی قرآن کریم ورسوخ فرهنگ جاهلی و غربی در ذهنها و بیانها بر آن تکیه می شود ، تفاوت دیه زن ومرد است . برای پاسخ به شبهه یاد شده ذکر یک مقدمه ضروری است و آن این که معیار ارزیابی انسان در اسلام ، دیه نیست تا تمایز زن ومرد به آن خلاصه شود و نیز معیار دیه در اسلام ، ارزش معنوی انسان مقتول نیست ، بلکه دیه صرفاً بدلی مادی برابر بدن مادی است .

وهمچنین ایشان در بخش راز اختافات دیه زن ومرد به ذکریک حدیث می پردازد و بیان می دارد که « ابوهاشم جعفری نقل کرده است : شخصی از حضرت امام حسن عسگری (ع) پرسید : چرا زن بیچاره ی ضعیف باید یک سهم داشته باشد و مرد توانا دو برابر بگیرد ، حضرت فرمود : چون هزینه ی سنگین حضور در جبهه های جهاد و نفقه های خانواده و تاوان مالی اقوام – مانند پرداخت دیه مقتولی که توسط یکی از اقوام به قتل رسیده است فقط به عهدهی مردان است . ونویسنده ادامه می دهد علت نصف بودن دیه زن نسبت به مرد به این دلیل است که مردها در مسائل اقتصادی معمولاً بیشتر از زنها بازدهی اقتصادی دارند .

آقای جمال خندان کوچکی در سرخط روزنامه اعتماد ملی و در اندر حکایت تساوی دیه زن ومرد بعد از ذکر مسائلی در این موضوع یک نتیجه گیری کلی کرده و گفته است : « علی ای حال نظر به این که قرآن مجید صرفاً به پرداخت دیه جهت کشته شدن غیر عمد « مومنین » اشاره نموده و در روایات منقول از رسول آکرم (ص) و ائمه اطهار (ع) نیز دیه غیر مسلم نه تنها در مقابل دیه دیه مردان مسلمان بلکه در مقابل دیه زنان مسلمان نیز بسیار ناچیز است و درحال حاضر مطابق مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام مقررات تساوی دیه بین مسلمانان و غیر مسلمانان حاکم و جاری گردیده و بدین ترتیب هم اکنون دیه یک مرد غیر مسلمان دو برابر دیه یک زن مسلمان بوده که البته وجاهت شرعی آن مورد تردید است و همچنین با لحاظ تحولات شگرف اجتماعی و اقتصادی دنیای کنونی و نقش موثر زنان در اقتصاد جامعه و اداره خانواده به نظر می رسد وقت آن



فرا رسیده است که قانونگذار جمهوری اسلامی همانند موضوع تساوی دیه مسلمان وغیر مسلمان به تساوی دیه میان زن ومرد حکم نموده و یا این که لااقل پیشنهاد اخیر دکتر الهام وزیر دادگستری و سخنگوی دولت و

عضو حقوقدانان شورای نگهبان مبنی بر تکلیف ادارات بیمه جهت پیش بینی قرار دادی پرداخت مساوی دیه زن ومرد را مورد توجه قرار دهد.

نظرات نگارنده در مورد مطالب ذکر شده :

اما در مورد مطلبی را که شیخ طوسی در کتاب الخلاف گفته و فرموده است از حسن بصری نیز این مطلب روایت شد و او هم آن را از علی (ع) روایت کرده حال این نکته را باید گفت که اگر حضرت علی (ع) برنصف بودن دیه بین زن ومرد تاکید داشتند چرا در خطبه 80 خود در نهج البلاغه زمانی که دربیان تفاوتهای زنان ومردان می گویند : « که ای مردم ! همانا زنان در مقایسه با مردان ، در ایمان ، و بهره وری از اموال و عقل متفاوتند ، اما تفاوت ایمان بانوان ، برکنار بودن از نماز و روزه در ایام « عادت و حیض » آ«ان است و اما تفاوت عقلشان با مردان بدان جهت که شهادت دو زن در برابر با شهادت یک مرد است و علت تفاوت در بهره وری ازاموال آن که ارث بانوان نصف ارث مردان است . پس چرا حضزت علی در مورد مسئله ی به این مهمی هیچ تفاوتی بین زن ومرد ذکر نمی کند .

یا اگر ما قضاوتهای این امام معصوم را مورد مطالعه قرار دهیم متوجه مطالب بالا می شویم .

به عنوان مثال مردی ضربه ای بر شکم زنی وارد ساخت ، زن در اثر آن ضربه علقه ( مرحله دوم از مرحله تکامل جنین ) سقط کرد حضرت امیر فرمود آن مرد باید چهل دینار بپردازد . بدلیل آیه قران ولقد خلقنا الانسان من سلاسه من طین ... و آنگاه فرمود دیه نطفه بیست دینار وعلقه چهل دینار ومضغه شصت دینار و استخوان پیش از تمام شدن خلقت هشتاد دینار ، جنین کامل قبل از دمیدن روح صد دینار و پس از دمیدن روح هزار دینار . نکته ای را که در این جای میتواند برداشت کرد این است که حضرت علی (ع) باذکر این موراد هیچ سخنی از تفاوت دیه بین پسر و دختر عنوان نکرده است .

در مورد اعضا و جوارح :

اگر بخواهیم این مطلب را از نظر عقلی مورد بررسی قرار دهیم می توانیم این طور بیان کنیم که چطورممکن است دیه سه انگشت زن باشد 30دینار و دیه چهار انگشتش باشد 20دینار آیا واقعاً از نظر عقلی قابل قبول است !؟

واما درمورد مطالبی که نویسنده کتاب زن در آئینه جمال گفته است باید گفت که اگر منظور نویسنده محترم از بدن مادی همان آفرینش ابتدائی زن است باید گفت همانطوری که در بخش آفرینش زن به طور کلی در مورد آن صحبت کردیم زن ومرد همه ازیک سرشت آفریده شده اند و همه آنها از یک جنس هستند پس هیچ تفاوتی در بدن مادی نیست . ر.ک به بخش آفرینش زن

و امادر مورد قسمت روایت ذکر شده می توان گفت که : این روایت احتمالاً در مورد مسئله ارث است و با دیه فرق دارد و ما هم قبول داریم ارث زن نصف ارث مرد است و این مسئله هم در قران به صراحت ذکر شده ولی در مورد دیه عکس قضیه است . وعلت دو برابر بودن ارث مرد نسبت به ارث زن هزینه های مثل نفقه و مهریه و جهاد است و چرا باید آن را با دیه بسنجیم .

اما در مورد کتاب نقد الحاق : باید گفت که در جامعه ای که امروزه زن دوشادوش مرد در تامین مخارج زندگی جهد وکوشش می کند تکلیف چیست حال اگر بگویم به نظر نویسنده این وظیفه بر عهده شوهر است و زن در قبال آن مسئولیتی ندارد باید گفت که امروزه این مسئله (کار کردن زن در جامعه برای تامین مخارج زندگی ) عملاً در حال اتفاق است و هیچ توچهی هم به مسئولیت داشتن مرد در قبال خانواده نمی شود . همانطوری که اشاره شده زن از روحیه و جسم لطیف وظریف بر خوردار است و این خود ذهن ما را به سوی یک مسئله ای سوق می دهد که آن مسئله از دست دادن مادر برای فرزندان یک خانواده است که باید متذکر شویم که صدمات روحی که در اثر از دست دادن یک مادر برای فرزند به وجود می آید را چه کسی می خواهد جبران کند آن هم ضرر معنوی چون مادر قطعاً بهتر از پدر می تواند کانون خانواده های خود را گرم نگه دارد و فرزندان خود را تربیت کند و این را هم بدانید ، مساله وضع حمل برای زن ، مقدار زیادی از نیروی جسمانیش را هم جذب می کند ، هرچه فرزند بیشتر بیاورد در واقع ایثارگری بیشتری کرده است ، این یک واقعیتی است ، آفرینش زن این است ، با شعار نمی توانیم آفرینش را عوض کنیم ، این یکی از موانعی است که نمی گذارد بازدهی اقتصادی زنها بیشتر بشود .



نتیجه گیری :

پس بدین ترتیب با ذکر مطالب فوق می توان نتیجه گرفت که در قرآن شاهد و گواهی نیز بر نابرابری قصاص و دیه وجود ندارد و از این نظر هم بین فقها امامیه و اهل سنت اختلاف است و باتوجه به ادله موافقین برابرای دیه

، جزایی و قصاص و مهمتر از همه برای این که دین اسلام را از این که کشورهای غربی محکوم به تبعیض علیه حقوق زنان می کنند نجات دهیم چاره ای اندیشیده شود تا بتوان قانونگذاران محترم ما حکم به برابری قصاص و دیه بین زن ومرد دهند . در پایان از همه دوستان که ما را در نوشتن این مقاله کمک کردند تشکر می کنیم وخصوصاً از استاد محترم آقای دکتر پارسا که کمک زیادی در نوشتن این مقاله کردند صمیمانه متشکریم.

منابع :

1- تفاوت زن ومرد در دیه و قصاص – آقای ابراهیم شفیعی سروستانی – شورای فرهنگ – اجتماعی زنان – چاپ اول بهار 1384

2- مباحثی از حقوق زن /آقای حسین مهرپور – تهران ، اطلاعات 1379

3- نظام حقوقی زن از دیگاه اسلام / شهید مرتضی مطهری / تهران /صدرا /1371

4- داوریهای شگفت از حضرت علی بن ابیطالب / محمد تقی شوشتری /تهران پیام حق /1378

5- زن از دیدگاه اسلام وتمدن غرب /کریم نافعی فرد / تهران /ناشر عابد 1382

6- جایگاه زن در خانواده و اجتماع در اسلام ویهودیت / محمد رضا جلیلی /تهران / دستان 1382

7-برابری دیه (زن ومرد ، مسلمان وغیر مسلمان ) بر گرفته از نظرات مرجع عالی قدر حضرت آیت الله صانعی / قم . میثم تمار. 1384

7- نهج البلاغه . ترجمه مرحوم محمد دشتی . انتشارات خوشرو . چاپ دوم ، 1381

8- زن در آئینه جمال – جوادی آملی – مرکز نشر اسراء

9- نقد الحاق – بررسی حقوق الحاق جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان – لطه الله سجاد منش – مرکز انتشارات موسسه آموزشی پژوهشی امام خمینی – قم – چاپ اول 1383

10- محشای قانون مجازات اسلامی/ دکتر ایرج گلدوزیان /انتشارات مجد /چاپ ششم آبان ماه 1384

11- حقایق اساسی درباره سازمان ملل متحد / مترجم علی ایثاری کسمایی / چاپ اول / تارخ انتشار1384/ ناشر ایثاری

12- قضاوتها و حکومت عدالت خواهی علی ابن ابی طالب (ع) / سید اسماعیل رسولزاده خویی / چاپخانه گلبان چاپ / چاپ دهم /1379

13- فرهنگ فارسی (یک جلدی کامل ) / تالیف محمد معین /ویراستار/ امیر کاوس بالازاده / سحر قدیمی /تهران /ساحل 1383

14- مقاله آقای جمال خندان کوچکی / روزنامه اعتماد ملی / دوشنبه 15 مرداد1386/ شماره 430

15- مقاله آقای سید علی رضا ناصریان

16- مقاله آقای حسین مهرجویی



 

شهناز سجادي

اصلاح برخي از مواد قانون مدني بخصوص در مبحث خانواده و مسائل مربوط به زن يكي از دغدغه‌هاي مسئولين قانون‌گذاري پس از پيروزي انقلاب اسلامي ايران بوده است و تاكنون نيز از جمله در باب مهريه، طلاق، حضانت، قيّومت و ازدواج اصلاحاتي صورت گرفته است. اعلام اخير مسئولين قوة قضاييه و رئيس فراكسيون زنان در مجلس شوراي اسلامي در مورد بازنگري قانون مدني، بهانه‌اي شد كه يكي از مباحثي كه تاكنون دست نخورده و مصون از هر گونه اصلاحي بوده است مورد بررسي قرار گرفته و راهكارهايي براي اصلاح آن مورد جستجو قرار گيرد. مبحث ارث يكي از مهم‌ترين و غني‌ترين مباحث قانون مدني است كه به لحاظ انطباق آن با احكام قرآني و فقهي مصون از اصلاح قرار گرفته است. بحث حاضر صرفاً در مورد ميراث زوجه مي‌باشد كه بنا به شرح آتي به نظر حقير نياز به اصلاحيه‌هايي دارد. ارث زوجه در قانون مدني به شرح ذيل مورد بحث قرار گرفته است:

الف) ميزان ارث زوجه

ب) ارث زوجه در صورتي كه وارث منحصر شوهر باشد

ج) اموالي كه زوجه از آن ارث نمي‌برد


الف) ميزان ارث زوجه

ميزان ارث زوجة ارث سنتي بوده كه از قديمي‌ترين دوران بشري وجود داشته و در طول تاريخ دچار تغيير و تبديل و تكامل گرديده است. ارث زن نيز از اين قاعده مستثني بوده و در نزد روميهاي باستان، زنان (دختر، همسر، مادر) به هيچ‌وجه حق ارث نداشته در يونان ارث را فقط پسر بزرگ‌تر مي‌برد و زنان و خردسالان به طوركلي حق ارث نداشتند. در كشورهاي هند، مصر و چين نيز همچنان زنان از ميراث محروم بودند. در ميان ايرانيان قديم كه نكاح با محارم و تعدد همسر و فرزندخواندگي رواج داشت، محبوب‌ترين همسر به شرط كبير بودن و دختران ازدواج‌ نكرده و پسر و پسرخواندگان ارث مي‌بردند. اما عرب زن را مطلقاً از ارث محروم مي‌نمود و پسر ارشد فقط ارث مي‌برد. در چنين هنگامي كه سنن و مقررات متفاوتي در جهان حكم‌فرما بود آيات ارث نازل شد.(1)

در قرآن كريم (آية 12 سورة نساء) ميزان سهم‌الارث زن تعيين گرديده است. ميزان ارث زوجه در صورت عدم وجود اولاد براي متوفي و در صورت فرض اولاد براي شوهر كه همين حكم قرآن در مادة 913 قانون مدني مورد پيش‌بيني قرار گرفته است. احكام مزبور «حدود الله» است كه خداوند تبارك در آيه 13 سورة نساء بندگان خود را تكليف به اطاعت از آن مي‌نمايد.

چون مبناي ميزان ارث زن از ماترك شوهر بر اساس حكم قرآن مي‌باشد امكان تغيير آن در نظامات حقوق اسلامي وجود ندارد و مذاهب مختلف اسلام در آن اتفاق نظر دارند اما چنانچه بخواهيم در مورد نقصان ارث زن، او را مورد حمايت قرار دهيم و در جهت رفع نيازمندي‌ آنان پس از فوت شوهر و جلوگيري از مفسده‌هاي احتمالي در اثر فقر مالي زنان، كه يكي از عوامل انحرافات اخلاقي است، اقدامي انجام دهيم مي‌توان به راه‌حل‌هاي فرعي توسل جست تا زوجه پس از فوت شوهر علاوه بر مصيبت از دست دادن شوهر گرفتار مصيبت مالي نشود و نيازهاي مالي خود را بتواند مرتفع نمايد. يكي از آن راه‌حل‌ها مي‌تواند موضوع پرداخت اجرت‌المثل به زوجه باشد، يعني به زن اجازه داده شود پس از فوت شوهر همانطوريكه مهريه را از ماترك شوهر وصول مي‌كند، اجرت‌المثل سنوات زندگي مشترك را نيز از اموال ماترك شوهر مورد مطالبه و وصول قرار دهد. پرداخت اجرت‌المثل از ماترك شوهر به زني كه همسر خود را از دست داده و به‌ خصوص سالهاي طولاني جواني و انرژي خود را صرف زندگي زناشويي و تربيت فرزندان و انجام خدماتي در زندگي مشترك نموده است، مي‌تواند جايگزين محدوديتهاي ارث زن شود كه با هدف تأمين مادي زن همسر از دست داده مي‌باشد.

راه‌حل ديگر وصيت مفروض است كه استاد كاتوزيان بعنوان راه‌حل فرعي براي جبران فرض زن ياد مي‌نمايد با اين توضيح كه «قانون‌گذار مي‌تواند اعلام كند، در صورتي كه زن همراه طبقة دوم و يا سوم وارثان فرض مي‌برد، چنين فرض شود كه شوهر ثلث اموال خود را به سود زن وصيت كرده، مگر آنكه خلاف آن از وصيت‌نامه يا ساير مدارك و اسناد استنباط شود.(2)

البته بايد وصيت را كه در قرآن سورة بقره آيه 80 مطرح گرديده و سفارش شده بعنوان فرهنگ اسلامي در بين مردم ترويج نمود و چه بسيار پسنديده و انساني است كه شوهري مقداري از اموال خود را تا يك سوم به نفع همسر خود وصيت نمايد تا آيندة مبهم او را پس از فوت خود تا اندازه‌اي تأمين نمايد كه اين امر نه تنها باعث دلگرمي او به زندگي زناشويي مي‌شود بلكه موجب حسن سلوك زن در رفتار با همسر مي‌گردد.

راه‌حل ديگري كه مي‌توان از آن به عنوان راه‌حل فرعي براي جبران فرض زن از ماترك شوهر مورد پيشنهاد قرار داد پرداخت نفقه به زن در ايام عدة وفات است. قانون وقتي زني را مكلف به نگه داشت عده وفات و ممنوعيت از ازدواج به مدت 4 ماه مي‌نمايد بايد حقوقي هم براي آن در نظر بگيرد و پرداخت نفقه و تأمين مسكن براي زن در مدت ايام عده مي‌تواد از مشكلات اوليه زوجة همسر از دست داده تا حدودي بكاهد.

پرداخت مستمري به زوجه شوهر از دست داده از قوانين تأمين اجتماعي و پرداخت مهريه به نرخ روز فوت شوهر (موضوع اصلاح قانون مهريه) كه امروزه در حال اجرا مي‌باشد، راه‌حل‌هايي فرعي هستند كه تا حدودي نقصان ميزان ارث زن را جبران مي‌نمايد.


ب) ارث زوجه در صورتي كه وارث منحصر شوهر باشد

با توجه به حكم مواد 905 و 949 قانون مدني در صورتيكه زن فوت نمايد و به غير از شوهر هيچ وارثي نداشته باشد تمام تركه زن متوفات به شوهر مي‌رسد، ليكن وقتي شوهر فوت نمايد و به غير از زوجه هيچ وارثي نداشته باشد اموال به زن مي‌رسد و بقية اموال شوهر متوفي در حكم اموال اشخاص بلاوارث و به خزانة دولت تعلق مي‌گيرد. اين تبعيض در نحوة ارث بردن زن و شوهر توجيه‌ناپذير مي‌باشد بخصوص وقتيكه ماترك اندكي باشد و زن هيچ منبع درآمد ديگري هم نداشته باشد. البته مي‌توان براي ماترك‌هاي كلان ترتيبي مقرر نمود كه خزانة دولت هم بي‌نصيب نماند.

حكم قانون مدني كه فوقاً اشاره گرديد بر پايه نظر مشهور فقها و استنباط آنان مي‌باشد كه با توجه به تغيير نوع ساختار اقتصادي و فرهنگي و اجتماعي اين روزگار قابل تأمل مي‌باشد.

دربارة محروميت زن از باقيماندة ماترك كه فوقاً اشاره شد در فقه اماميه پنج نظر ابراز شده است:

1- نظر مشهور اين است كه در صورت انحصار وارث به همسر، زوج تمامي تركه زوجه را به ارث مي‌برد ولي زوجه فقط يك چهارم (سهم‌الارث قانوني) خود را مي‌برد و بقيه از آن امام است.

لازم به ذكر است قانون مدني از اين نظريه پيروي دارد و به صورت مدون در مواد 905 و 949 آن را مورد تبعيت قرار داده است.

2- روايت ابن بصير از امام صادق (ع) مبني بر اينكه در صورت منحصر بودن زن به عنوان وارث شوهر، بدون شرط، كل تركه به زوجه داده مي‌شود.(3)

3- شيخ مفيد معتقد است وقتيكه براي ازدواج وارث ديگري نباشد باقي تركه به همان زوج يا زوجه داده مي‌شود.(4)

4- شهيد ثاني در مسالك و شيخ صدوق و شيخ طوسي در استبصار و شهيد اول در لمعه و علامه حلي در تحرير معتقدند كه در زمان غيبت امام عصر، كل تركه به زن داده مي‌شود (در صورتيكه زن وارث منحصر شوهر باشد).

5- نظرات دوم و سوم از فتاوي معتبر است و پذيرفتن آن به صورت قانون مخالف شرع نمي‌باشد و اصولاً به نظر نمي‌رسد پذيرفتن هر يك از نظرات فقها مخالفتي با شرع محسوب گردد و اصولاً اگر در موردي اجماع فقها نباشد و در آن اختلاف نظر و اختلاف استنباط باشد مي‌توان به هر يك از نظرات رجوع كرد و هيچ قاعده‌اي قانون گذرا را مكلف به پذيرش و پيروي از نظر مشهور نمي‌كند. اصل 147 قانون اساسي به اين مهم پرداخته و «فتاوي معتبر» در اصل مذكور مورد توجه قرار گرفته و به قاضي اجازه داده شده است در صورت سكوت قانون، حكم موضوع دعوي را در فتاوي معتبر جستجو و بر اساس آن رأي صادر نمايد.

بنابراين اگر چنانچه مجلس شوراي اسلامي بخواهد با در نظر گرفتن مصالح جامعه و به خصوص مصالح بانوان و براي ارزش نهادن به كرامت و عزت زن و در جهت حمايت از اين قشر آسيب‌پذير در لغو قوانين حقارت‌بار و تبعيض‌آميز و تصويب قوانين منصفانه و مترقي در اين مورد و موارد مشابه از نظرات و فتاوي معتبر در امر قانون‌گذاري استفاده نمايد به نظر نمي‌رسد قانون خلاف شرعي تصويب شده باشد. شايد در برهه‌اي از زمان، وضعيت اجتماعي و اقتصادي و فرهنگي ايجاب مي‌نمود كه قانون‌گذاران نظر مشهور فقها را در قانون مدون مورد پذيرش قرار دهند و از آن تبعيت نمايند. اما امروزه كه ساختار اجتماعي، اقتصادي و فرهنگي تغيير كلان نموده و چرخ اقتصادي از روستاها تا شهرها بدست تواناي زن نيز به گردش درمي‌آيد و زن دوشادوش مرد اقتصاد خانواده و اجتماع را راهبري نموده و بازده اقتصادي او حتي در برخي موارد و در برخي مشاغل بر مردان ترجيح دارد، چگونه مي‌توان برخي از قوانين را كه با مقتضيات امروز جامعة ما تطابق ندارد مورد پذيرش و توجيه قرار داد؟

در همين راستا آيت ا… صانعي در خصوص موضوع مورد بحث چنين فتوايي دارد:

«چنانچه زوج وارث ديگري غير از زوجه نداشته باشد كل ماترك زوج به زوجه‌اش مي‌رسد» چنانكه گفته شد فقهاي پيشين نيز از جمله شيخ صدوق و شيخ طوسي و شهيد اول و علامه حلي چنين نظري داده‌اند.


ج) اموالي كه زوجه از آن ارث نمي‌برد

در قانون مدني ايران زن از تمام اموال همسرش ارث نمي‌برد در حاليكه شوهر از تمامي تركة همسر خود ارث مي‌برد. در مادة 946 قانون مدني چنين ذكر مي‌شود:

زوج از تمام اموال زوجه ارث مي‌برد لكن زوجه از اموال ذيل:

1- اموال منقول از هر قبيل كه باشد.

2- از ابنيه و اشجار

در بند اول زن و مرد مشتركاً از اموال منقول يكديگر ارث مي‌برند اما در بُعد اموال غيرمنقول تفاوت كلي اين دو جنس، در ارث دارند كه اختصاراً به آن اشاره مي‌گردد:

اگر مردي داراي زميني باشد كه در آن درخت و ساختمان احداث نموده باشد، پس از مرگ او عيالش از زمين (عرصه) به هيچ‌وجه ارث نمي‌برد و حق تصرف ندارد بلكه از درختان و ساختمان ارث مي‌برد، آن هم نه عين آنها بلكه از قيمت ابنيه و اشجار ارث مي‌برد.

به عبارتي يك هشتم يا يك چهارم فرض زن را از قيمت بنا هر چند قديمي و مخروبه و فاقد ارزش آنچناني و از قيمت درختان هر چند كم‌ارزش، پس از ارزيابي، محاسبه و به زن پرداخت مي‌كنند. بنابراين زن از زمين به هيچ‌وجه ارث نمي‌برد نه از قيمت و نه از عين و از اعياني و اشجار نيز از قيمت آن فرض خود را مي‌برد. به عبارت روشنتر به اين معناست كه زن پس از فوت شوهر بايد منزل شوهر را ترك نمايد و بقية عمر خويش را با اندك سهم‌الارث خود سپري كند.

اين محروميت زن ريشه در فرهنگ گذشته دارد و مبتني بر فرهنگ و سنن قبيله‌اي و قومي بوده است. زني كه از قبيله‌اي به قبيلة ديگر به عنوان عروس برده مي‌شد پس از مرگ شوهر بايد به قوم و قبيلة خود بازمي‌گشت و اين بازگشت با ارث بردن زن از زمين و عين اعياني مغايرت داشت. و از طرفي چه بسا اين تملك باعث تسلط قوم و قبيلة زن بر قلمرو قبيلة شوهر مي‌گشت. همچنين بر اساس تعصبات خانوادگي و فاميلي گذشته استوار است كه اگر زن ازدواج مجدد نمايد و مرد بيگانه‌ را به خانه شوهر متوفي وارد كند، اين امر بر خانوادة شوهر متوفي گران و سخت خواهد آمد. در گذشته زمين بدون اعياني و آب و درخت ارزش امروز را نداشت و با توجه به قلّت جمعيت و وسعت زمين ارزشي بر آن مترتب نبود، اما امروز با توجه به كثرت و رشد جمعيت و كمبود زمين ارزش فراواني نسبت به بنا و درخت يافته است در حاليكه زوجه از اين ميراث گرانبها به طوركلي محروم است.

در خصوص محروميت زن از زمين، فقها نظرات متفاوتي ارائه نموده‌اند:

1- شيخ مفيد و ابن ادريس دامنه محروميت را محدود كرده و معتقدند كه زن از اراضي مزروعي و باغ و مزرعه ارث مي‌برد. مرحوم آيت‌‌الله بروجردي را مي‌توان طرفدار اين عقيده دانست(5). آيت‌الله منتظري نيز در رسالة توضيح‌المسائل خود مي‌فرمايد: «بنا به احتياط مستحب در زمين غير خانه با او صلح كنند و اگر زن از ميت بچه دارد، بنا بر احتياط مستحب مؤكد از همة تركه حتي از زمين به او ارث بدهند يا با هم مصالحه كنند.»

2- سيد مرتضي و ابن زهره معتقدند كه زن از عين زمين و ساختمان ارث نمي‌برد اما قيمت آنها را بايد به او بدهيم.(6)

3- مرحوم محقق و شيخ طوسي و شهيد ثاني معتقدند اگر براي زوجه از متوفي فرزندي باشد از همة اموال، مزرعه، باغ، خانه و زمين به او داده مي‌شود.(7)

4- بنا به روايت عبيد بن زراره و فضل بن ابي ‌العباس از امام صادق و روايت ابن ابي يغفور و اسكافي (ابن‌ الجَّنيد): زن از تمامي تركه شوهر ارث مي‌برد.(8)

5- از بين متأخرين، لاهوتي صاحب بدايع‌ الاحكام معتقد است نظر به عموم آيه و بعضي از اخبار، منع زن از ارث زمين مشكل است … .

6- مرحوم حاج آقا رحيم ارباب از علماي معاصر و بزرگ اصفهان (متولي 1357 هـ. ش) بر حسب آنچه كه شاگردانش نقل مي‌كنند، فتواي ايشان بر ارث بردن زوجه از تمام تركه شوهر است.(9)

7- آيت‌الله صانعي اخيراً فتوي داده‌اند كه زن از همة اموال ارث مي‌برد، اما از اموال غيرمنقول از عين آنها ارث نمي‌برد فقط از قيمت آنها ارث مي‌برد.

8- نظر ديگر قول مشهور فقها و عموم فقهاي معاصر كه معتقدند زن از عرصه مطلقاً (زمين مسكوني و مزروعي) ارث نمي‌برد (نه از قيمت و نه از عين) از ساختمان و درخت هم ارث نمي‌برد بلكه قيمت آن را بايد به او داد. اين نظرات مستند به روايات نقل شده عمدتاً از امام باقر (ع) و امام صادق (ع) مي‌باشد و قانون مدني در مواد 946 و 947 از اين نظر پيروي نموده است.

عليرغم نظرات فقها در محدود بودن ارث زن و تخصيص آن، در قرآن كريم كه مهمترين منبع حقوق اسلامي است زن نيز مانند شوهر از تمام تركه ارث مي‌برد و محدوديت و تخصيصي به آن وارد نشده است در آيه 12 از سورة نساء به صراحت مي‌فرمايد:

«و لَكُم نصف ماترك … فلكم‌ الربع مما تركن …»

سهم شما مردان از تركه زنان نصف است (در صورت نداشتن فرزند) و ربع از تركه خواهد بود (اگر فرزند باشد).

و با همان لحن و عبارت براي زن مي‌فرمايد:

«… وَلهن ‌الربع تركتم … فلهن‌ الثمن مما تركتم …»

و سهم ارث زنان يك چهارم ربع تركه شما مردان است (اگر فرزند نباشد) و ثمن خواهد بود (چنانچه فرزند داشته باشد).

در آيه مذكور كه حكم سهم‌الارث زن و شوهر بيان مي‌شود براي ارث زن و شوهر از اطلاق واژة «ماترك» براي هر دو استفاده گرديده است. و از ظاهر آيه برمي‌آيد كه سهم‌الارث زن از مطلق ماترك شوهر (بلا استثناء) مي‌باشد و محدوديت ندارد.

در كتاب تفسير مجمع‌البيان (جلد 2) در تفسير آيه مذكور چنين آمده است:

«هيچ قيد و محدوديتي دربارة ميراث زن نيامده است به اين دليل كه از نظر ادبي در دلالت آيه ترديد نمي‌باشد.»

مرحوم استاد علامه طباطبائي در پاسخ سؤالي كه از ايشان در تفسير اين آيه شده چنين مي‌فرمايند:

«مسأله محروميت في‌الجمله زوجه از برخي از تركه زوج از واضحات فقه اهل بيت است و اطلاق آيه ارث زوجه با روايات تقبيبد خورده و از اين نظر مسأله‌اي است فقهي نه تفسيري … با اينكه آيه ارث اطلاق دارد، اطلاق آن، با روايات مقيد است و مكرراً در تفسير، مسائل فقهي را به كتب فقه حواله داده‌ايم.»(10)

فقهاي اهل تسنن (كليه مذاهب) به همين ظاهر قرآن تمسك جسته و زوجه از كليه دارايي شوهر ارث مي‌برد و حق تصرف اموال غيرمنقول شوهر را دارد.

با اينكه محدوديت و محروميت ارث زوجه از دارايي شوهر موافق نص صريح قرآن نمي‌باشد شايد در زمان و مكان خاص خود قابل قبول و ارزشمند بوده است، اما امروزه چه كسي مي‌تواند نقش محوريت زن را در خانواده، اجتماع و اقتصاد منكر گردد. در جهان صنعتي امروز زن نقش مهمي در اقتصاد و توليد دارد. زن امروز برخلاف زن گذشته ديگر يك مصرف‌كننده نيست بلكه توليدكننده و پيشرفت‌دهنده است فعاليت زن در عرصه اقتصاد، فرهنگ و اجتماع، نظام حقوقي سابق را برهم مي‌زند و حكومتها و دولتها بايد خواسته‌ها و توقعات بجاي زنان را كه تساوي و عدالت در حقوق مي‌باشد مورد توجه قرار دهند و كرامت و عزت زن امروز را كه جامعه و دولت نيازمند ايفاي نقش فعال او در همة زمينه‌ها مي‌باشد مورد پذيرش و باور قرار دهند.

تحولات صنعتي و سنتي و اخلاق عمومي و باورهاي نسبي در مورد توانمندي‌هاي زنان، نيازمند يك تحولات عظيم در قوانين بخصوص قانون ميراث زن در برابر شوهر است.

انديشه و استنباط فقهاي گذشته در طول تاريخ شيعه و اجتهاد مورد تكريم و سرماية فرهنگي ملي مي‌باشد و امت شيعه پاي‌بند آن انديشه‌هاست اما اين وفاداري و اعتقاد مانع از اجتهاد نو و فتاوي جديد نمي‌باشد. حضرت امام مي‌فرمايند: «اين‌جانب معتقد به فقه سنتي و اجتهاد جواهري هستم و تخلف از آن را جايز نمي‌دانم، اجتهاد به همان سبك صحيح است ولي اين بدان معنا نيست كه فقه اسلام پويا نيست زمان و مكان دو عنصر تعيين‌كننده در اجتهادند.»

زني كه امروز در كنار همسرش چه به صورت كار در منزل و نگهداري فرزندان و چه به صورت كار و تلاش در اجتماع چرخ زندگي مشترك را به گردش درآورده و چه بسا در بعضي موارد شوهر در اثر همكاري زن دارايي‌هايي را كسب نموده است حال چگونه بايد بپذيرد كه پس از فوت شوهر، قانون با او برخورد تحقيرآميز و قهرگونه‌اي خواهد داشت؛ و چگونه بپذيرد كه بوسيلة قانون كرامت و عزت و ارزش و حقوق او مورد تهاجم قرار گيرد.

راستي قانون ميراث زوجه را چگونه مي‌توان براي زن تلاش‌گر امروز و براي نسلي كه زنان آن بيش از 60% قبولي دانشگاه‌ها را به خود اختصاص داده‌اند توجيه نمود؟!


فهرست منابع

1- ترجمه تفسيرالميزان، جلد 4، استاد علامه طباطبائي

2- دورة مقدماتي حقوق مدني دكتر ناصر كاتوزيان

3- وسائل‌الشيعه، جلد 17، حر عاملي

4- مستندالشيعه نراقي، جلد 2

5- بررسي ميراث زوجه در حقوق اسلام و ايران تأليف دكتر حسين مهرپور

6- كتاب انتصار، ص 175 از مجموعه‌ الجوامع‌ الفقهيه

7- كتب شرايع و نهايه و مسالك

8- جلد 15 و 17 وسائل‌الاشيعه شيخ حر عاملي

9- بررسي ميراث زوجه در حقوق اسلام و ايران، تأليف دكتر مهرپور

10- بررسي ميراث زوجه در حقوق اسلام و ايران تأليف دكتر مهرپور

11- صحيفة نور، مجموعه رهنمودهاي حضرت امام (ره)، جلد 21، ص 98

12- قانون مدني

13- قانون اساسي

14- قانون امور حسبي

 

محمد سلوکی

دعواي متقابل، از دعاوي طاري و يکي از رق دفاعي است که از سو خوانده در مقابل دعواي خواهان تا اولين جلسه دادرسي به شرط داشتن ارتباط کامل يا اتحاد منشا با دعواي اصلي به موجب دادخواست اقامه مي شود ( ماده 284 قانون آيين دادرسي مدني )

تهاتر، تساقط دو دين با مجموع ديوني که دو شخص در برابر يکديگر بر عهده دارند تا ميزان کمترين آن دو، ميباشد (1) (ماده 294 قانون مدني ايران ).( 1298 قانون مدني فرانسه ) مقايسه دعواي متقابل با تهاتر، از حيث قلمرو و نقش دفاعي اند و حائز اهميت ميباشد .


مقايسه دعواي متقابل يا تهاتر قهري

الف – از جهت تعريف :

قانون مدني ايران از تهاتر تعريفي نکرده است اما آن را يکي از راه هاي سقوط تعهدات مدني معرفي نموده است ( ماده 295 قانون مدني ايران ). آنچه که در نوشته هاي حقوق به عنوان تعريف تهاتر آمده، به لحاظ بررسي آثار و خصايص تهاتر در متون قانونی ميباشد.

تهاتر در حقوق انگليس، طريقي است که به موجب آن مديون دينش را از طريق طلبش کاهش ميدهد يا ساقط مي نمايد.(2)

در نظام حقوق ما نيز، همين اثر در ماهيت تهاتر وجود دارد ودر تعريف آن در نوشته هاي حقوقی لحاظ شده است.

مضافا طبق ماده 285 قانون آيين دادرسي مدني ، تهاتر، تنها طريق دفاعي معرفي شده است«، در حاليکه، دعواي مقابل ، علاوه بر داشتن جنبه دفاعي ، دادراي جنبه تهاجمي نيز ميباشد و مي تواند، اضافه بر خواسته مطروحه در دعواي اصلي توسط خواهان، خواسته جديدي را متضمن باشد.

تهاتر ، در نظام حقوقی ما ، قهري است. تساقط دو دين، در صورت اجتماع شرايط قانوني ، منوط به اراده مديون و داين و توافق ارادا آندو، نيست . در تحقق تهاتر قهري ، نيازي به اقدام قضايي و تقديم دادخواست نيست. در حاليکه ، در دعواي متقابل، تقديم دادخواست ضرورت دارد زيرا آن، دعواي مستقل محسوب مي گردد و بنابراين، نياز به اقدام قضايي داشته و بدون دخالت دادرس و اصحاب دعوي، تحقق نمي يابد.

ب- از جهت فايده :

فايده تهاتر، ايفاي دين و تعهد مي باشد . زيرا ، با تحقق آن داين ، دينش پرداخته مي شود و ذمه مديون در برابر طلبکار بريء مي گردد.

تهاتر، مانع پرداخت مکرر و متقابل ديون توسط طرفين مي باشد که در نتيجه، مانع جا بجا شدن اموال مي گردد.

روشن است که جابجايي اموال متضمن خطراتي از قبيل سرقت و مفقود شدن مي باشد . تهاتر، در اين مورد، خطرات ناشي از جابجايي اموال را منتفي مي کند.

مضافا اين که تهاتر داراي فايده تامين مي باشد. زير، گر ميان دو طلبکار نسبت به ديون متقابل، تهاتر واقع نشود و هر يک متعهد باشند ، در اين صورت امکان دارد ، يک طرف دين خود را بپردازد و طرف ديگر ، هنگام پرداخت دين خود با اعسار مواجه شده و طلبکار ( طلبکاري که دين خود را پرداخته است ) از وصول طلب خود محروم شود. (3)

همين فايده در دعواي متقابل نيز وجود دارد. دعواي متقابل سبب کاهش هزينه ها و صرفه جويي در وقت براي تاديه دين و تاديه دين مي باشد.

خواهان با اقامه دعواي متقابل ، ضمن تعيين تکليف دعواي اصلي ، به خواسته خود نيز مي رسد.

اگر دعواي متقابل در مقابل دعواي اصلي قابل طرح نباشد ، ممکن است خواهان دعواي اصلي ، زودتر، موفق به اخذ حکم به نفه خود گرديده و محکوم به را از خوانده ( خواهان دعواي متقابل ) اخذ نمايد و هنگاميکه ، خواهان دعواي متقابل ، بعدا ذيحق شناخته شد ، با اعسار خوانده ( خواهان دعواي اصلي ) مواجه شود و بدين ترتيب، نتواند طلي خود را وصول نمايد. در واقع با تهاتر قهري از اين جهت داراي فايده مشترک هستند. دعواي متقابل مانع صدور احکام متعارض مي شود . به نظر مي رسد ، اين فايده منحصر به دعواي متقابل است و تهاتر داراي چنين فايده اي نيست.

ج- از جهت شرايط :

1- در تهاتر، تقابل ميان دو دين شرط است. مقصود اينکه، تهاتر، منحصرا ميان ديوني دواقع ميشود که بر عهده هر يک از دو نفر در برابر ديگري است. اين شرط، تا حدي در مورد دعواي متقابل تيز قابل طرح ميباشد . يهني عليه کسي که به موجب دعواي اصلي در برابر او متعهد است.

با وجود اين در حقوق انگليس و آمريکا ، دعواي متقابل منحصرا در برابر خواهان دعواي اصلي قابل طرح نيست ، بلکه اين دعواي در مقابل ديگران ( غير از خواهان دعواي اصلي ) مي تواند طرح بشود .(4)

بنا بعقيده عده اي ، در دعواي متقابل وجود وحدت منشا ضرورت ندارد. در حاليکه در تهاتر ، وحدت منشا در تقابل دو دين لازم است.

افزون بر مطالب بالا ، در دعواي متقابل ، معين بودن دو دين و تعهد شرط نيست . در حاليکه ، در تهاتر، بايد دو دين متقابل معين باشند.

2- همجنس بودن موضوع دو دين :

طبق ماده 296 قانون مدني ، تهاتر، منحصرا ميان دو ديني واقه ميشود که موضوع آنها از يک جنس باشد.

در دعواي متقابل شرط همجنس بودن دو دين و تعهد ضرورت ندارد.

بنابراين اگر ، موضوع دو تعهد از يک جنس نباشد ، در قالب دعواي متقابل قابل طرح ميباشد.

3- آزاد بودن دو تعهد :

تهاتر ميان دو دين و تعهدي واقع مي شود که آن دين موضوع حق اشخاص ثالث قرار نگرفته باشد.

به نظر مي رسد، اين شرط در دعواي متقابل نيز ضروري باشد . بنابراين در صورتيکه موضوع خواسته دعواي متقابل نزد خواهان اصلي به نفع شخص ثالث باز داشت شده باشد ، خواهان دعواي متقابل ، نمي تواند نسبت به استرداد آن اقامه دعوي نمايد ، هر چند که دو دعوا داراي منشا واحد يا ارتباط کامل باشند.

پذيرش، دعواي متقابل ، در اين مورد موجب تضييع حق شخص ثالث مي شود.

با وجود اين عده اي بر اين عقيده هستند که توقيف مال آن را از مالکيت شخص خارج نمي کند . بنابراين دعواي متقابل در مورد دين بازداشت شده ، قابل طرح مي باشد و آزاد بودن دودين در شرايط اقامه دعواي متقابل نيست.(5)

4- هر دو دين قابل استماع باشند :

اگر يکي از دو دين موضوع تهاتر ، مشمول مرور زمان شده باشد، تهاتر ميان دو دين واقع نميشود در حاليکه، در دعواي متقابل ، اگر مدت مرور زمان گذشته باشد ، تا آخرين مهلت اقامه دعواي متقابل ، حق اقامه دعوا دارد ( ماده 743 قانون آيين دادرسي مدني ).

د- از جهت آثار

تهاتر، تساقط دو دين ميباشد، در نتيجه بر اثر تهاتر ، دو دين به ميزان حد اقل ، ساقط ميگردد . به همين جهت تهاتر، از سقوط تعهدات شمرده شده است و در حکم ايفاي دين محسوب مي گردد.

ه- از نظر آيين دادرسي مدني :

دعواي متقابل، بايد به موجب دادخواست اقامه شود ( ماده 285 قانون آيين دادرسي مدني ) ولي ادعاي تهاتر، براي دفاع از دعواي اصلي مي باشد و نياز به تقديم دادخواست مستقل ندارد.

با توجه به اينکه، دعواي متقابل، بايد به موجب دادخواست اقامه گردد، بنابراين رعايت کليه مقررات در مورد شرايط شکلي تقديم دادخواست ( ماده 72 قانون آيين دادرسي مدني ) و هزينه دادرسي در آن ضرورت دارد. از نظر آيين دادرسي مدني ، دعواي متقابل در حقوق ايران، اختصاص به مرحله نخستين داشته و دادخ.واست دعواي متقابل، بايد قبل از جلسه اول دادرسي به دادگاه تقديم گردد.

اين مهلت زماني، در تهاتر، ضرورت ندارد. اظهار تهاتر ، به مهلت خاصي محدود نيست . آن هر زمان و در هر مرحله از رسيدگي دادگاه حتي در مرحله اجراي حکم قابل طرح و استناد ميباشد.

با وجود اين، تهاتر قضايي (6) بنا به عقيده عده اي ، مانند دعواي تقابل نياز به تقديم دادخواست دارد و مقررات آيين دادرسي مدني در مورد ، آن لازم الرعايه مي باشد.

بحث تهاتر قضايي خود نيازمند، مقاله اي ديگر مي باشد که در اين مختصر نمي گنجد.

منابع :

1- شهيدي ، دکتر مهدي ، سقوط تعهدات ، ناشر : کانون وکلا چ 33 سال 1373، ص set-offo-156 ، دادگستري مرکز ، فرهنگ حقوق بلاک ذيل واژه

2- Set off the discharge of reciprocal obligation to the extents of the small obligation philip. R. wood P.5

3- سنهوري ، الوسيط، ج 3. ص 874.

4- سنهوري، ج 3، ص 878 تا 883.

5- دکتر شمش، تقريرات دوره فوق ليسانس

توضيحات :

6- تهاتر قضايي، تهاتري است که حصول آن با راي دادگاه ثابت مي شود.


 

نویسنده : عبدالله بخشي - علي دهقاني

قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (در امور مدني) ، درفروردين ماه سال جاري به تصويب رسيد .اگرچه پاره اي ابهامات موجود را رفع نمود ، اما هنوز ابهامات و نقاط ضعف در آن مشهود مي باشد كه جاي بحث دارد. ما در اين مقال ، در صدد بيان نقاط ضعف و قوت آن نيستيم و فقط با اشاره به يكي از تأسيسات اين قانون و مقايسه با قانون آ.د.م سابق ، سعي در يافتن راه حل قابل قبول به موجب اين قانون نموده ايم . تأسيس مورد نظر استرداد دعوي از سوي خواهان ميباشد كه ضمن سه مبحث به اين موضوع مي پردازيم :

مبحث اول : مباني حقوقي استرداد دعوي

مبحث دوم : بيان نظريات در اين خصوص با توجه به قانون سابق

مبحث سوم : وضعيت استرداد دعوي در قانون آ.د.م دادگاه هاي عمومي انقلاب

مبحث اول : مباني حقوقي استرداد دعوي

محاكمه و دادرسي مفهوم حقوقي شناخته شده اي دارد و اجمالا عبارت است از :« رسيدگي قضايي كه به دنبال حدوث اختلاف (دعوي) بين اشخاص و طرح در مراجع قانون خاص صورت مي گيرد با هدف ختم و فيصله دادن اختلاف موجود .» اگر چه در امور حسبي به دستور ماده 1 قانون امور حسبي اختلاف و نزاع از اركان آنها نيست اما نظر به غالب امور و اراده خاص بر امور دعاوي ديگر ، در صدد نيستيم تعريف جامع و مانعي نسبت به دادرسي به عمل آوريم . وقتي دادخواست در دفتر ثبت عرايض . دفتر كل . ثبت شد ، تاريخ اقامه دعوي وفق ماده 49 قانون آ.د.م ـ كه من بعد و جز در مواردمصرح منظوراز قانون ، قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (در امور مدني) مصوب 1379 مي باشد ـ معلوم ميگردد.از اين زمان است كه آثار مهمي بر عمل خواهان ، يعني تقديم دادخواست مترتب مي شود كه از آن جمله مي توان :

1ـ تكليف دادگاه به رسيدگي

2ـ تكليف خوانده به پاسخ به دعوي

3ـ استحقاق خسارت تاخير تاديه كه در تبصره ماده 515 قانون در موارد قانوني قابل مطالبه دانسته شده است

4ـ انقطاع مرور زمان : البته دو مورد اخير يعني مرور زمان و خسارت تاخير تاديه، در قانون ، يكي حذف و ديگري به اجمال برگزاري شده است ؛ لذا اثري از ماده 721 قانون آ.د.م سابق ، در قانون جديد ديده نمي شود كه تاريخ خسارت تاخير تاديه را تاريخ اقامه دعوي بداند. علاوه بر آثار مذكور، مي توان از اثر خاص ديگري هم نام برد كه كمتر در اين ميان و ذيل آثار دادخواست وارد شده است . به موجب اين اثر يك وضعيت تاسيسي حادث مي شود كه اختيار اوليه خواهان را در چگونگي اقامه دعوي مقيد مي نمايد و آزادي وي تا حدودي سلب مي گردد.وقتي دادخواست مسير طبيعي خود را طي ميكند و جلسات دادرسي تشكيل شده و دستگاه قضايي را متوجه خودمينمايد، ديگر نمي توان اين حق را براي خواهان تصور نمود، كه با عقب گردي سريع در هر زمان ، اقدامات دستگاه قضايي را بلا اثر نمايد، گونه اي نظم عمومي قضايي و اداري در دل انسان مي خلد و اجازه آزادي بي حد و حصر خواهان را نمي دهد و در نهادي آراسته از نظم و حكمت قرار داده وحركت دراين مسيررا ساماندهي و نظم مي بخشد چه مسير حركت ، رو به جلو باشد يا برگشت به حالت اول.با اين عملكرد است كه نظم حاكم بر تشكيلات دادرسي را به منصه ظهور مي گذارد و به اهداف خود نايل مي گردد. اينگونه است كه خواهان ، هر زماني نمي تواند با مسترد نمودن دعوي خود از يك سو،خوانده را در وضعيت انفعالي قرار دهد و ثبات معاملاتي او را بر هم بزند ونگران وضعيت هاي آينده نمايد،از سوي ديگراشخاص ثالث رانمي توان در ترديد قرار داد و وسيله مشروع براي رسيدن به مقصد نامشروع به كار گرفته شود واز همه مهمتر با اتلاف وقت مراجع قانوني وماموران آن ، نيروي فعال مفيدي كه مي تواند مثمر ثمر باشد وبا بسط آن درجاي خود،نسبت به كاستن تعداد دعاوي وتسريع درمحاكمه موثر باشد به طرف بطالت سوق وفاصله رسيدن به حق راطولاني تر نمايد .

اينها وعلل ديگر از اين قبيل، دست به دست هم داده اند وبرقانونگذار تحميل نموده اند كه چارچوبي خاص براي انصراف خواهان از دعوي مشخص كند تا دردل آن ، جمع مصالح ميسر شود واشتباه خواهان هم در ادامه مسير ، جبران گردد بدون اينكه نهادي براي ارضاء خودخواهي خواهان گردد.

محبث دوم : بيان نظريات دراين خصوص با توجه به قانون سابق

سابقاً با توجه به متن ماده 298 قانون آ.د.م ، دربين حقوقدانان نسبت به دامنه وشمول ماده مذكور چنين تحليل هايي موجود بودند اول : به موجب صدر ماده 298 استرداد دعوي يك مقطع خاصي دارد وبعد از حصول آن ديگر پذيرفته نيست زيرا مفهوم مخالف صدر ماده مذكور چنين بيان مي كند : « اگر دادرسي به مرحله صدور حكم رسيد، نمي توان دعوي را مستردكرد» قبل از اين مرحله استرداد پذيرفته شده است، اما نه بدون قيد وشرط ،بلكه بستگي دارد به اينكه مذاكرات طرفين ختم شده باشد يا خير . درصورت اول جز با رضايت خوانده يا انصراف كلي خواهان از دعوي ، درخواست استرداد دعوي قابل پذيرش نبود ودرصورت دوم، مانعي براي استرداد درميان نيست . دراين نظر، مرحله صدور حكم به مرحله اي اطلاق مي شود كه: «دادگاه هيچ گونه نيازي به وصول نظر يا پاسخي از خارج دادگاه ندارد » اما اگر دادگاه منتظر وصول نظر كارشناس وامثال آن ..... باشد، هنوز مجالي براي صدور حكم فراهم نشده واين مرحله تحقق نياقته است . ختم مذاكرات اصحاب دعوي هم بدين معني است كه : «دادگاه نسبت به تمام ادعاها ودلايل ومدافعات طرفين رسيدگي نموده وازاين نظر اقدامي باقي نمانده است »گاهي اين دومرحله منطبق برهم اند وگاهي دومرحله مجزا هستند . روشن است كه درفرض انطباق، چون در هر حال به مرحله صدور حكم رسيده ايم ، استرداد دعوي ممكن نمي باشد ودرصورت عدم انطباق ، استردادممكن است ، ولي قيد وشرط هاي قسمت اخير ماده 298را لازم دارد . با ذكر مثال بهتر مي توان تصور عملي اين مراحل رامورد توجه قرار داد:

اگر خواهان نسبت به وجه التزامي كه در قرارداد في مابين خود وخوانده قرار داده اند ، در مثال ديگر چنانچه دعوي تخليه ملك تجاري به دليل نياز شخصي اقامه شود ـ موضوع قانون روابط موجر ومستاجر مصوب 1356ـ پس ازرسيدگي به دلايل طرفين ، اگر دادگاه به اين نتيجه رسيد كه حق باخواهان مي باشد ونياز شخصي وي محرز است ، آيا مي تواند حكم به تخليه ملك مذكور صادر كند؟ جواب منفي است . زيرا نياز به نظر كارشناس براي تعيين ميزان سرقفلي وفق بند 2 ماده 15 قانون روابط موجر ومستاجر دارد . بنابراين ،اگر چه مذاكرات اصحاب دعوي تمام شده ولي دادگاه هنوز وارد مرحله صدور حكم نشده است .بنابراين استرداد دعوي ممكن است ،ولي قسمت اخير ماده 298 برآن حكمفرماست . يعني يا خوانده راضي باشد يا خواهان به كلي از دعوي خود صرف نظر كند .

دوم : « مقصود از ختم مذاكرات طرفين همان محاكمه است .» ظاهر اين عبارت ،يكساني اعلام ختم دادرسي وختم مذاكرات طرفين

مي باشد . اگر اين معني از ماده 298 مستفاد گردد، نتيجه اي مه نسبت به استرداد دعوي حاصل مي شود، بدين صورت است كه : تا زمان ختم دادرسي كه بعد از مرحله صدور حكم مي باشد ، مي توان دعوي را مسترد نمود، لذا صدر ماده 298 ادراي مفهوم مخالفي كه درنظر قبلي آمده بود ، نمي باشد .( بدين معنا كه؛ بعد از مرحله صدور حكم اساساً هر گونه استردادي ممنوع باشد ) بلكه تامرحله صدور حكم وقبل از ختم دادرسي ـ بدون هيچ قيد وشرطي ـ دعوي قابل استرداد مي باشد .وبه دنبال آن قرار رد دعوي صادر مي شود. ولي بعد از اعلام ختم دادرسي بازهم امكان استرداد دعوي وجود دارد ولي مشروط به رعايت قسمت دوم ماده 298.رضايت خوانده يا انصراف كلي خواهان از دعوي مي باشد . اگر اين نتايج از مفاد ماده 298به دست آيد ، آنگونه كه لازم است، نظم عمومي قضايي حفظ نخواهد شدو استرداد دعوي ، هميشه ممكن خواهد بود .مع ذلك ، يعد از ختم دادرسي شرايط خاصي لازم دارد . بعلاوه مفاد مواد 134 و134قانون آ.د.م سابق، كه دلالت منطوق عبارات قانونگذار مي باشد ،با اين نتايج در تضاد مي باشد ودليل خاصي بر تخطي قانون از اين حكم صريح در دست نيست .

مبحث سوم : وضعيت استرداد دعوي درقانون جديد

براي روشن شدن مفاد ماده 107 قانون بايد منظور قانونگذار را از عبارت بند ب وج درمورد «تمام شدن دادرسي »و«ختم مذاكرات اصحاب دعوي » به دست آورد . وقتي دعوي خواهان به موجب دادخواست اقامه شد، چه مدت زماني لازم است تابتوان گفت : دادرسي تمام شده است آيا اگر ماده نزاع واختلاف به عنوان ركن ركين دعوي پايان يابد به تبع آن ، دادرسي تمام شده است ؟ يابا حذف اختلاف ،دعوي منتفي است ، ولي دادرسي هنوز مفهوم وجودي دارد؟ براي پاسخ به اين سوال ،توجه به تعريفي كه درمورد دادرسي بيان شد مي تواند مفيد باشد. گفته شد : «دادرسي يا محاكمه عبارت است از نوعي رسيدگي قضايي كه به دنبال حدوث بين دو طرف وطرح اين اختلاف درمرجعي به نام دادگستري وبه منظور پايان دادن به اختلاف مذكور ،به عمل مي آيد».بنابراين غايب دادرسي ، ايان دادن به اختلاف است كه به دنبال آن ، راي دادگاه درموضوع اختلاف ، روشن شده وابراز

مي شود. بنابراين ، بين حادث شدن نزاع و حل اين معضل از يكسو وپايان رسيدگي قضايي دادگاه يعني دادرسي از سوي ديگر، ارتباط تنگاتنگي وجود دارد كه يكي ديگري راهمراه خود دارد و وقتي به آخرين مرحله خود رسيد باعث حذف ديگر مي شود. بااين توضيح به نظر مي رسد تمام شدن دادرسي درلسان قانون، به مفهوم پايان رسيدگي دادگاه است . ولواينكه تصميم دادگاه ، ظهور خارجي پيدانكرده ودرقالب راي به طرفين ابلاغ نشده باشد زيرا انطباق ماهيت هاي حقوقي با قانون، از سوي خود قانون معين مي شود وتحقيق نزاع كه يكي ازاركان اصلي دعوي وبه دنبال آن دادرسي مي باشد ،درنظر قانون ومجري آن يعني قاضي تمام شده است واز جنبه ثبوتي تصميم ،مرحله اي ديگر وجود ندارد وآنچه باقي مانده ومنصه ظهور رساندن راي دادگاه واثبات جنبه ثبوتي مي باشد .

اين وضعيت، چه درقانون سابق به موجب مواد 134و135 ودرقانون جديد به موجب ماده 295 كه مقرر مي دارد : «پس از اعلام ختم دادرسي ....» به نام ختم دادرسي معرفي شده است كه نشان مي دهد راه حل قانوني از نظر مقام قضايي رسيدگي كننده ، به دست آمده است ودرتطبيق با موضوع اختلاف، مواجه با مانعي نيست، دراين وضعيت است كه قانون بيان مي نمايد : «قاضي دادگاه پس از اعلام ختم دادرسي ظرف يك هفته مكلف به انشاي راي مي باشد »( ماده 17قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي وانقلاب )

با توضيح بالا، مي توان عبارت : «مادام كه دادرسي تمام نشده است» دربند ب ماده 107قانون رادوگونه تحليل نمود .اول : منظور اعلام ختم دادرسي از سوي قاضي دادگاه است كه به دنبال آن ظرف مدت يك هفته مكلف به انشا راي مي باشد .دوم : منظور اين است كه از نظر قاضي دادگاه، موضوعي براي رسيدگي وتشخيص حكم دعوي وتطبيق موضوع با حكم باقي نمانده واگر اقدامي باقي است ، خارج از ماده نزاع و اختلاف در پرونده دادرسي مي باشد . هر چند مرتبط با پرونده باشد. در مثالي كه قبلا بيان شد، علي رغم صدور قرار كارشناسي براي تعيين سرقفلي ، چون اصل موضوع اختلاف تمام شده است و دادگاه به اين نتيجه رسيده كه خواهان ذي حق مي باشد، لذا قرار كارشناسي مذكور هر چند مرتبط با پرونده مي باشد ولي خارج از ماده نزاع و اختلاف است و اساس دعوي و به تبع آن دادرسي پايان يافته است. اگر نظر اخير مورد قرار گيرد، مفاد ماده 107 قانون،تفاوت چنداني با نظر اول ارايه شده در زمان حكومت ماده 298 قانون سابق نخواهد داشت . زيرا مانند همان مرحله صدور حكم و ختم مذاكرات طرفين مي باشد، با همان قيد و شرط هاي قانوني . يعني بند ب ماده 107 قانون معادل صدر ماده 298 است و بند ج ماده 107 قانون معادل قسمت دوم ماده 298 . اما در مورد تفسير ديگر، كه معادل اعلام ختم دادرسي از سوي قاضي دادگاه است، بايد گفت معناي ماده 107 قانون به نحو بسيار متفاوتي تغيير مي يابد . اگر تمام شدن دادرسي ، اينگونه ملحوظ نظر قرار گيرد، مطلقأ با مرحله اي كه قبلا حاصل آمده و مرحله صدور حكم نام دارد، متفاوت خواهد بود. زيرا مرحله صدور حكم اگر به همان معنايي كه « احتياج به هيچ امري خارج از دادگاه نيست » مورد نظر قرار گيرد ، از حيث زماني ، مقدم بر « ختم دادرسي به معناي اعلام آن از سوي قاضي دادگاه است.» اعلام ختم دادرسي در اين تفسير ، در مثال دعوي تخليه ملك تجاري به لحاظ نياز شخصي ، وقتي است كه « نظر كارشناسي وصول گردد وپس از آن قاضي دادرسي را خاتمه مي دهد» و به دنبال آن ظرف يك هفته راي صادر مي كند. حال آنكه لت قبول تفسير قبلي ، قبل از وصول نظر كارشناسي، دادرسي تمام شده بود. به نظر مي رسد تفسير دوم با ظاهر قانون منطبق باشد و متبادر از عبارت « تمام شدن دادرسي » هنگامي است كه اقدامي براي دادگاه باقي نمانده باشد . زيرا صدور قرار كارشناسي و.... اگر چه مربوط به تشخيص اصل نزاع نيست ،اما درقلمرو دادرسي قرار دارد وبا توجه آن ، نمي توان گفت «دادرسي تمام شده است ».بعلاوه ذهن ، نوعي انصراف به طرف اين تفسير راقبول مي كند تحليل مقابل ، مبني برتمام شدن اختلاف ، نوعي صعوبت ذهني همراه دارد . بعلاوه به صرف حل شدن اختلاف روشن شدن موضوع براي قاضي دادگاه ، باز هم اطلاق تمام شدن دادرسي بدون دليل است ، زيرا حوادثي ممكن است بعد از صدور قرارهاي قرينه دادگاه رخ دهد وموضوع تمام شده درنظر قاضي دادگاه را، به نحو ديگر جلوه دهد ، به طوري كه معلوم گردد حتي مساله اختلاف هنوز باقي است وصدور قرار قرينه به تنهايي ،دال برپايان اختلاف نمي باشد . عبارت : ختم مذاكرات اصحاب دعوي دربند ج ماده 107 قانون ، بدواٌ ممكن است اينگونه تفسير گردد كه ختم مذاكرات اصحاب دعوي معادل همان ختم دادرسي ومحاكمه است .

مويداتي كه اين تفسير را توجيه مي كند ، عبارتند از :

1ـ نحوه انشاي 107 قانون، به گونه اي است كه درظاهر خود، مراتب ومراحل استرداد را از استرداد دادخواست ودعوي به صورت 3بند بيان نموده است و شدت وحدت آنها را، مرحله به مرحله بازگو مي كند . روشن است كه تا اعلام ختم دادرسي ، هنوز جريان محاكمه ادامه دارد واين تداوم ، اعم است از اينكه اتخاذ تصميم ، نياز به امري خارج از دادگاه داشته باشد يا نداشته باشد مانند : برآورد كارشناس نسبت به سرقفلي بنابراين وقتي دربند ب دادرسي را تمام شده مي داند ، ديگر نمي توان مفهوم ختم مذاكرات طرفين رابه معنايي حمل نمود كه آن راتمام شدن رسيدگي نسبت به دلايل ودفاعيات طرفين مي داند هرچند استعلامي خارج از دادگاه لازم باشد .

2ـ وقتي دربند ب صحبت از قرارداد رد دعوي شده است ، درحالي كه شدت وحدت بند ج ازحيث ضمانت اجراي تصميم دادگاه ، بيشتر از بند ب است ، بدين صورت كه قرار سقوط دعوي درحكم ـ حكم ماهوي ـ است و مورد رضايت خوانده هم، بسيار نادر خواهد بود .

لذا مي توان اظهار داشت كه : بند ج متضمن امري نمايانتر وشديدتر از بند ب نسبت به دادرسي است وبدين دليل ، ضمانت اجراي شديدتر ومحكمتري پيدا نموده است واين مورد با مقايسه بند ب ، جز ختم دادرسي نمي تواند امري ديگر باشد، امري كه دادرسي راتمام نموده و خارج از بند ب ومشمول بند ج قرار داده است . توصيف ديگر غير از انطباق ختم مذاكرات طرفين با ختم دادرسي ، موجب لغو حكم بند ج ونسبت دادن عمل لغو به قانونگذار مي گردد كه از نظر حقوقي قابل پذيرش نيست . زيرا وقتي ختم مذاكرات ، معادل رسيدگي به دلايل واظهارات طرفين است . اگر چه نياز به امري خارج از دادگاه باشد ، (يعني همان مفهوم ارايه شده درتفسير قانون سابق كه درقسمت اول مبحث اول بيان شد) روشن است كه دربند ب هم جاي مي گيرد . زيرا به هر حال ، قبل از تمام شدن دادرسي آن ممكن است .

3ـ سابقاً مواد 134 و135 قانون آ.د.م ، اقدامي غير از صدور حكم را از سوي دادگاه ، پس از اعلام ختم دادرسي ، ممنوع نموده بود. اين صراحت ، درقانون جديد وارد نشده است وماده 529 قانون هم مواد قبلي را منسوخ اعلام نموده است . لذا اگر بند ب را تا قبل ازختم دادرسي بدانيم وبند ج راحمل بر ختم دادرسي نماييم، با ايرادات فوق مواجه نخواهيم شد، كه چرا علي رغم تاكيد قانون ، بعد از ختم دادرسي ، غير از صدور حكم ، اقدامي ديگر به عمل آمده است . حتي قيد نمودن عبارت : درصورت امكان درماده 295 قانون به نوعي دلالت بر امكان انجام اقداماتي غير از صدور حكم نظير اعمال بند ج ماده 107 قانون مي نمايد . اما اين نظر قابل نقص و ايراد است . دلايل مشروحه ذيل مي تواند ايرادات آن را بيان نمايد و تفسير قابل قبولي را ازآن متبلور كند .

1)گفته شد دربند ب عبارت : تمام شدن دادرسي به معناي اعلام ختم دادرسي از سوي قاضي دادگاه است . حال اگر عبارت ختم مذاكرات اصحاب دعوي هم ، معادل همان معني باشد ، نتيجه اي كه بدست مي آيد ، اين است كه عبارت : « ختم مذاكرات اصحاب دعوي »و « تمام شدن دادرسي » مفيد يك معني است ومانند دين وطلب كه دو روي سكه اند . دراينجا هم منطبق برهم هستند . روشن است دراين صورت با چه تعارض آشكاري بين بند ب وج و ماده 107 قانون مواجه هستيم كه زيبنده قانونگذار نيست .زيرا دربند ب ،استرداد ، بدون قيد وشرط ودر بند ج ، مقيد به شرايطي است .

2)همانگونه كه درابتداي اين اسطور آمد ، نظم حكم برنهاد حقوقي استرداد دعوي باعث شده است اعمال آن بي قيد وشرط نباشد ومبناو حكمتي كه اساس اين نهاد را توجيه مي كند اجازه تفسير موسعي ، نظير آنچه دربالا ذكر شده است را نمي دهد ، لذا مفاد قانون بايد به نحوي تفسير گردد كه عملاً اين سنگر محكم را از جلو خواهان داراي سوءنيت نتوان برداشت وراه بازي گرفتن دستگاه قضايي باز نشود.

2)اگر بتوان مفاد ماده 107 راطوري نفسير نمود كه معادل ماده 298 قانون سابق با همان قيود جلوه نمايد وتعارضي را كه احساس مي شود،درتغيير عبارات قانون حاصل شده است ، برطرف نمود اين نتيجه به دست مي آيد كه همان منظور سابق درلباس جديد فراهم آمده و مسلم است راه حل سابق به اندازه كافي داراي توجيهات منطقي بود. البته اين امر مانع از توجه به تغييرات قانوني نيست وهمانطور كه خواهد آمد اين تغييرات مورد توجه قرار گرفته اند .

4) احكام مقرر درموارد 134 و135 سابق ، خود را در قانون جديد، بيگانه احساس نمي كنند تابا استناد به خلاء آنها درقانون جديد، استرداد دعوي بعد از اعلام ختم دادرسي راهم پذيرفت .نه تنها اين احكام منطبق بر اصول است ،ظاهر ماده 295 قانون هم دلالت كافي بر عدم انجام هر امري ،غير از صدور راي ،به دنبال اعلام ختم دادرسي دارد . زيرا قانگذار درمقام بيان ، فقط صحبت از انشاي راي مي كند وانحصار درمقام بيان دلالت بر خصوصيت امر مي كند . قيد «در صورت امكان» هم دلالت برامكان ذهني قاضي دادگاه از حيث آمادگي رواني واشراف بر محتويات پرونده جهت اصدار راي دارد . چرا كه صدور راي متصمن بررسي دقيق پرونده مي باشد واين امري است كه قانونگذار برآن داشته تا با تعيين مهلت يك هفته اي ، براي صدور راي به قاضي دادگاه ، اجازه دهد ، نه اعطاي مجوز براي اقدامي ديگر .

5) اگر با دقت به بندهاي ب وج توجه شود ، مي توان از آنها يك اصل كلي يك مفهوم مخالف كه داراي اثر است وقيدو بندهايي براين مفهوم مخالف به دست آورد :

مقدمتاً ايرادي را كه به موجب آن ، اگر ختم مذاكرات اصحاب دعوي راغير از ختم دادرسي بدانيم ، انشاي بند ج ماده 107 قانون متضمن امري لغو مي باشد را اينگونه پاسخ مي دهيم كه : قانونگذار مي تواند به نحو اجمالي و تفصيل واطلاق وتقييد سخن بگويد . دراين موارد است كه مطلق حمل بر مقيد مي شود وكلام مجمل را با تفاصيل بيان شده روشن مي نماييم .توجه به ماده 107قانون نشان مي دهد كه قانونگذار دربند ب اين ماده با اعلام تمام شدن دادرسي يا به عبارت بهتر ختم دادرسي ،در مقام بيان يك اصل كلي است كه سابقاً صدر ماده 298 (قانون سابق ) درمقام بيان آن بود وآن بدين صورت است كه : تا اعلام ختم دادرسي ـ تمام شدن دادرسي درلسان قانون ـ مي توان دعوي را مسترد نمود ودراين صورت علي الاصول قرار رد دعوي صادر مي شود.

اما اين اصل داراي يك مفهوم مخالف است كه از نظر اصولي اگر مفهوم ، غايب يا شرط تلقي شود درهر دوحالت حجت (دليل) محسوب است . مفهوم مورد اشاره بدين صورت است كه وقتي دادرسي ختم شد، به هيچ عنوان استرداد دعوي قابليت پذيرش واستماع را ندارد .هر چند رضايت خوانده ويا انصراف كلي خواهان از دعوي را داشته باشيم . درعين حال كه قبل از ختم دادرسي استرداد مسموع است ، اما اين منافات ندارد با اينكه حتي دراين ميان ،قيد وشرطي براي استرداد دعوي بعد از مراحل خاص مورد نظر قانونگذار وجود داشته باشد. نظير مرحله ختم مذاكرات اصحاب دعوي كه مرحله اي از ختم دارسي است ،لذا اصل اوليه عبارت است از اينكه : تا زمان اعلام دادرسي استرداد دعوي ممكن است واصولاً هم قراررد دعوي صادر مي شود .

بعد از اين وضعيت، استرداد دعوي تحت هيچ شرايطي قابليت استماع را نخواهد داشت . استرداد در موقعي كه قابليت استماع را دارد هم مضمون از شرايط قانوني خاص نيست واين شرايط، براي مرحله بعد از ختم مذاكرات اصحاب دعوي مي باشد كه همان مفهوم سابق درماده 298 رامبني بر بررسي تمام دلايل و دفاعيات اصحاب دعوي خواهد داشت .

قبل از اين مرحله (مرحله ختم مذاكرات اصحاب دعوي ) استرداد دعوي تابع هيچگونه قيدو شرطي نيست وبه دنبال آن هم دادگاه اقدام به صدور قرار رد دعوي مي نمايد .

*اگر توجه داشته باشيم كه 1ـ بعد از ختم مذاكرات نسبت به خوانده قرار رد دعوي صادر مي شود 2ـ قبل از ختم مذاكرات اصحاب دعوي هم دادگاه قرار رد دعوي صادر مي نمايد فقط درصورت صرف نظر كردن خواهان از دعوي خودبه طوركلي ، قرار سقوط دعوي صادر مي شود، اعتبار اصل بيان شده دربند ب ماده 107 قانون ، بهتر آشكار مي شود . نتيجه اين است كه دادگاه اصولاٌ در قالب قرار رد ظاهر مي شود مگر اينكه خلاف آن ثابت شود.از مقايسه مواد 298 سابق و107 لاحق چنين مستفاد مي گردد كه : سابقاً اگر دادگاه به مرحله صدور حكم مي رسيد ، اصولاٌ استرداد دعوي به هيچ وجه ممكن نبوده است ولي درقانون جديد حتي پس از مرحله صدور حكم تازماني كه ختم دادرسي از سوي قاضي دادگاه اعلام نشده باشد باز هم استرداد ممكن است .هر چند شرايطي لازم دارد .

مساله :

درفرض تعدد خواندگان اگر مذاكرات اصحاب دعوي خاتمه يافته باشد وبعض از خواندگان ، راضي به در خواست استرداد خواهان باشند وجمعي ديگر موافق نباشد ، آيا امكان استرداد دعوي وجود دارد يا خير؟

جواب : به نظر مي رسد بايستي بين دعاوي كه قابليت تفكيك وتجزيه را دارند ، با آنهايي كه اين قابليت رافاقد مي باشند ، قايل به تفاوت بود. درمورد اول، مانعي براي استرداد دعوي نسبت به خواندگان موافق وجود ندارد . به عنوان مثال در دعوي مطالبه وجه سفته ، چنانچه متعهدان سفته چهار نفر باشند ، هر چند مسئوليت تضامني دارند ولي با رضايت دونفر از آنها بعد از ختم مذاكرات ، استرداد به آساني قابل تصور است . در اين مورد دادگاه نسبت به موافقين اقدام به صدور قرار رد دعوي مي نمايد ونسبت به مخالفين رسيدگي را ادامه مي دهد ؛ بدون اينكه تجزيه دعوي، مانع رسيدگي باشد . اما درموردي كه دعوي قابليت تجزيه را ندارد ،به نظر مي رسد درخواست استرداد قاليت پذيرش را ندارد . به عنوان مثال در دعوي اعلام حق ارتفاق درملك مشاع كه متعلق به چهار نفر مي باشد ،دراين مورد روشن است كه صدور حكم مبني براعلام حق ارتفاق خواهان نسبت به يكي از خواندگان ، واجد اثر نسبت به ديگران هم مي باشد .دليل اين منع بدين صورت است كه : مي دانيم يكي از موارد عدم قابليت استماع دعوي ، موردي است كه طرح آن موافق قانون نباشد . مثلاً درهمين مورد اگر دعوي از ابتدا به طرفيت بعضي از شركا اقامه مي شد ، چون دعوي مطروحه مستقيماً به حق آنهامرتبط مي شود، مسلم است كه قابليت استماع از سوي دادگاه را نخواهد داشت ومي بايست پس از صدور قرار عدم استماع ، با اقامه دعوي مجدد وتجميع شركاء آنها را طرف خطاب قرارداد. حال به عنوان قاعده مي توان گفت : «دعوي درمرحله طرح لزوماً بايد عليه فرد يا افراد به خصوص اقامه گردد، درمرحله بقاء وثبوت هم اين افراد بايد حاضر بوده وحتي فوت آنها مانع اين حكم نيست ، مگر اينكه وارث ، يكي ديگر از خواندگان هم عرض باشد » بنابراين يا در اين فرض يا قبول استرداد دعوي ،نسبت به آنچه خواهان درخواست نمود، قرار رد دعوي ، نسبت به بقيه دعوي قرار عدم استماع آن صادر مي شود . يا عنايتي به درخواست خواهان نمي شود، كه وجه اول خلاف اصول است ونتيجه اي ناخواسته بر خواهان تحميل مي كند وبعلاوه انتظارات قانوني رادر مورد نهادينه كردن استرداد دعوي برآورده نمي كند . بنابراين ، دراين مورد نمي توان با رضايت بعضي از خواندگان ، استرداد دعوي را نسبت به آنها پذيرفت .

البته قابل ذكر است مواردي كه مشمول قاعده صدرالذكر نشود ، مانعي براي پذيرش استرداد دعوي آن ، نسبت به بعضي از خواندگان به نظر نمي رسد .

1ـ تقريرات درس آيين دادرسي مدني 3، دكتر عبدالله شمس . دانشكده علوم قضايي ، نيمسال اول 1377

2. دكتر احمد متين دفتري . آيين دادرسي مدني . ج دوم . ص 339.
 

آرمين خوشوقتي

۱- تعريف قرارداد كار

قرارداد كارعبارت است از قراردادي كتبي يا شفاهي كه به موجب آن كارگر در قبال دريافت حق‌السعي كاري رابراي مدت موقت يا مدت غيرموقت براي كارفرما انجام مي‌دهد. در كارهايي كه طبيعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتي كه مدتي درقرارداد ذكرنشود، قرارداد دائمي تلقي مي‌شود، شروط مذكوردر قرارداد كار و يا تغييرات بعدي آن در صورتي نافذ خواهد بود كه براي كارگر مزايايي كمتر از امتيازات مقرر درقانون كار منظور ننمايد.


۲- ويژگي‌هاي قرارداد كار

براي صحت قرارداد كار در زمان انعقادقرارداد رعايت شرايط ذيل الزامي است:


مشروعيت مورد قرارداد

معين بودن موضوع قرارداد

عدم ممنوعيت قانوني و شرعي طرفين در تصرف اموال يا انجام كار مورد نظر

لازم به ذكراست اصل بر صحت كليه قراردادهاي كار است مگر آنكه بطلان آنها در مراجع ذيصلاح به اثبات رسد. قرارداد كار علاوه بر مشخصات دقيق طرفين بايد حاوي موارد ذيل باشد:


نوع كار يا حرفه يا وظيفه اي كه كارگر بايد به آن اشتغال يابد

حقوق يا مزد مبنا و لواحق آن

ساعات كار، تعطيلات و مرخصي ها

محل انجام كار

تاريخ انعقاد قرارداد كار

مدت قرارداد، چنانچه كاربراي مدت معين باشد

موارد ديگري كه عرف و عادت شغل يا محل ايجاب نمايد

در مواردي كه قرارداد كتبي باشد قرارداد در ۴ نسخه تنظيم مي‌گردد كه يك نسخه از آن به اداره كار محل و يك نسخه نزد كارگر و يك نسخه نزد كارفرما و نسخه ديگر در اختيار شوراي اسلامي كار و دركارگاههائيكه فاقد شورا هستند در اختيار نماينده كارگر قرار مي‌گيرد.


۳- دوره آزمايشي

طرفين با توافق يكديگر مي‌توانند مدتي را به نام دوره آزمايشي كار تعيين نمايند. در خلال اين دوره هر يك از طرفين حق دارد بدون اخطار قبلي و بي آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نمايد. درصورتي كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وي ملزم به پرداخت حقوق تمام دوره آزمايشي خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نمايد كارگر فقط مستحق دريافت حقوق مدت انجام كار خواهدبود.


مدت دوره آزمايشي بايد در قرارداد كار مشخص شود. حداكثر اين مدت براي كارگران ساده و نيمه ماهر يك ماه و براي كارگران ماهر و داراي تخصص سطح بالاسه ماه مي‌باشد.


۴- قراردادهاي كارمزدي

كارمزد عبارت است از مزدي كه بابت انجام مقدار كاري مشخص كه از نظر كمي قابل اندازه گيري يا شمارش باشد به ازاي هر واحدكار تعيين و پرداخت مي شود. كارمزد برحسب آنكه حاصل كار موردنظر مربوط به يك نفر يا يك گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد انفرادي، كارمزد گروهي و كارمزدجمعي تعيين مي‌گردد.


در نظام كارمزد گروهي و جمعي بايد علاوه برشغل هر يك ازكارگران، سهم هر يك درميزان فعاليت و كارمزد متعلقه از قبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد.


قرارداد كارمزدي برحسب آنكه اولين واحد يا قطعه، ملاك محاسبه كارمزد قرار گيرد ساده و چنانچه براي مازاد بر تعدادمشخص باشد تركيبي است. در صورت تركيبي بودن، نرخ كارمزد تعيين شده نبايد كمتر از جمع مزدثابت تقسيم بر تعداد كاري كه مزدثابت بابت آن تعيين شده است باشد.


درصورت توقف كار به واسطه قواي قهريه يا حوادث غيرقابل پيش‌بيني كه وقوع آن از اراده طرفين خارج باشد مقررات ماده ۱۵ قانون كار اجراء خواهدشد. ولي هر گاه عوامل توقف كاربراي كارفرما قابل پيش بيني بوده و خارج از اختيار كارگر باشد، كارفرما علاوه بر مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) مكلف به پرداخت مزد مدت توقف كار به ماخذ متوسط كارمزد آخرين ماه كاركرد كارگر خواهد بود. در صورت بروز اختلاف، تشخيص موراد فوق با وزارت كار و امور اجتماعي است.


۴-۱- نحوه محاسبه حقوق و مزايا قراردادهاي كارمزدي

مجموع مزد كارمزدي كه براساس آئين نامه به كارگر پرداخت مي شود نبايد كمتر ازحداقل مزد قانوني به نسبت ساعات عادي كار باشد.


ارجاع كار اضافي به كارگران كارمزدي علاوه بر ساعات عادي كار و نيز كار نوبتي و كار در شب براي آنان تابع مقررات قانون كار است. ماخذ محاسبه فوق العاده نوبت كار يا شب‌كاري كارگران كارمزد نرخ كارمزد آنهاست.


چنانچه بجاي روز جمعه روز ديگري به عنوان تعطيل هفتگي توافق شده باشد نرخ كارمزد و نيز مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) در روز جمعه ۴۰% اضافه مي‌شود. نحوه محاسبه مزد روزهاي تعطيل و جمعه و روزهاي تعطيل رسمي و مرخصي كارگران كارمزد تابع ماده ۴۳ قانون كار مي‌باشد.


هر گاه قرارداد كارمزدي به صورت پاره وقت (كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار) باشد، مزاياي رفاهي انگيزه‌اي به نسبت ساعات كار مورد قرارداد و به ماخذ ساعات كار قانوني محاسبه و پرداخت مي‌شود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران كارمزد، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است.


در صورتي كه به موجب عرف و رويه ديگري در كارگاه مزد و مزايايي بيش از آنچه دراين آئين نامه مقرر شده است جاري باشد، عرف و رويه مذكور براي كارگران مشمول و همچنين كارگراني كه بعداً به صورت كارمزدي دركارگاه استخدام مي‌شوند جاري است.


تغيير نظام كارمزدي به ساير نظامهاي مزدي يا بالعكس در مورد تمام يا قسمتي ازكاركنان در كارگاه بايستي پس از تائيد شوراي اسلامي كار يا انجمن صنفي و يا نمايندگان قانوني كارگران كارگاه به تصويب وزارت كار و امور اجتماعي برسد.


۵- قراردادهاي مزدساعتي

مزدساعتي مزدي است كه بابت ساعاتي كه وقت كارگر در اختيار كارفرماست محاسبه و پرداخت مي‌شود. درقراردادهاي مزدساعتي، نوع كار(صرف نظر از مقدار و ميزان آن) و نيز ساعات كار در روز يا هفته يا ماه مشخص مي‌گردد.


اعمال نظام مزد ساعتي در موارد ذيل مجاز است:


متصديان حمل و نقل كالا و مسافر

كارگران مطب‌هاي خصوصي پزشكان، كلينكيهاي پزشكي و پيراپزشكي، دامپزشكي و نظاير آنها در صورتي كه مدت فعاليت آنها كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد.

مشاغل غيرتمام وقت در زمينه هاي مشاوره و نظاير آنها

مشاغل مربوط به نگهداري و مراقبت از اموال، تاسيسات و ساختمان و حيوانات به شرطي كه ساعات كار كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد.

مشاغل آموزشي و پژوهشي

البته ذكر مشاغل فوق مانع از اعمال ساير نظامهاي مزدي در فعاليتهاي مذكور نخواهد بود اما استفاده از نظام مزد ساعتي جز در موراد معوقه فوق موكول به اخذ موافقت وزارت كار و امور اجتماعي است.


۵-۱- محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي مزدساعتي

در نظام مزد ساعتي، كارفرما مكلف است علاوه بر مزد ثابت، مزاياي رفاهي از قبيل حق مسكن، حق خوار بار و كمك عائله مندي را به نسبت ساعات كار محاسبه و به كارگر پرداخت نمايد.


مزد كارگراني كه مشمول نظام مزد ساعتي مي‌باشند به تناسب ساعات كار عادي كار در شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل مشابه در نظام روزمزدي باشد. در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه استمرار دارد يا به صورت فصلي فعاليت مي كنند كارگران مشمول مزدساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات رسمي با استفاده ازمزد را دارند.


هر گاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع مزد هر روز مساوي باشند مزد مذكور معادل روزهاي كار است در غير اين صورت ماخذ محاسبه، ميانگين مزد ساعتي كارگر در روزهاي آخرين ماه كاركرد وي خواهد بود.


مبلغ پرداختي به هرحال نبايد كمتر از حداقل مزد قانوني باشد. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ و ۲۰ و ۲۷ و ۲۹ و ۳۱ و ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول نظام مزدساعتي، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است.


در كارگاههائي كه داراي عرف و رويه خاص در مورد مزد ساعتي مي‌باشند در صورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه موجود مزد و مزاياي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه مذكور مناط اعتباراست.


تغيير نظام مزد ساعتي به ساير نظامهاي مزدي در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و اموراجتماعي امكان پذيراست.


۶- قراردادهاي كارمزد ساعتي

كارمزد ساعتي مزدي است كه در مقابل انجام كار مشخص در زمان مشخص پرداخت مي‌شود. در قرارداد كارمزد ساعتي بايد ميزان و مقدار كار متناسب با زمان مشخص باشد.


كارمزد ساعتي برحسب آنكه حاصل كار مورد نظر مربوط به يك نفر يا گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد ساعتي انفرادي، كارمزد ساعتي گروهي و كارمزد ساعتي جمعي تعيين مي‌گردد.


در نظام كارمزد ساعتي گروهي و جمعي بايد علاوه بر شغل هر يك از كارگران، سهم هر يك در ميزان فعاليت و كارمزد ساعتي متعلقه ازقبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. مشاغل قابل شمول در نظام كارمزد ساعتي نوعاً مشاغلي هستند كه استاندارد زمان انجام كار توسط ابزار و يا دستگاه مورد استفاده از قبل مشخص شده ياقابل مشخص شدن باشند.


استفاده از نظام كارمزد ساعتي در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي يا در مقاطع زماني خاص فعاليت ندارند موكول به اخذ موافقت اداره كار و اموراجتماعي محل است.


فعاليتهايي كه توسط صاحبان حرفه، پيشه و مشاغل آزاد مستقيماً به مصرف كننده عرضه مي‌شود و در مدت معين و محدود انجام مي‌گيرند مشمول مقررات كارمزد ساعتي نميباشند (مانندمعلمين خصوصي كه بطور پاره وقت و غير مستمرانجام وظيفه مي‌نمايند).


۶-۱- نحوه محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي كارمزد ساعتي

مزد كارگراني كه مشمول نظام كارمزد ساعتي نمي‌باشند به تناسب ساعات عادي كار شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل در نظام روزمزدي باشد. دركارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي كار مي كنند كارگران مشمول كارمزد ساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات با استفاده از مزد را دارند.


هرگاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع كارمزد هر روز مساوي باشند مزدايام مذكور معادل كارمزد روزهاي كار است. در غيراين صورت ماخذ محاسبه ميانگين كارمزد ساعتي كارگر در روزهاي كارآخرين ماه كارخواهد بود.


ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول كارمزد ساعتي مي‌باشند.


درصورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت مي‌شود، عرف و رويه مذكور معتبر خواهد بود.


تغيير نظام كارمزد ساعتي به ساير نظامهاي مزد در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و امور اجتماعي امكان پذيراست. ساير مقررات كار و ضوابط و مقررات قانون كار ناظر به كارگران كه در بالا به آن اشاره‌اي نشد، در مورد كارگران مشمول نظام كارمزدي، مزدساعتي و كارمزد ساعتي نيزحاكم است.
 

اميد يزدي

حيله بدهكار براي فرار از پرداخت دين باعث از بين رفتن امنيت حقوقي و سستي اعتبار در روابط بازرگاني مي شود . دارايي بدهكار پشتوانه التزام هاي مالي او است و طلبكار بر مبناي همين وثيقه عمومي به او اعتماد مي كند . پس اگر متعهد بتواند به اختيار، پشتوانه بدهي هاي خود را از بين ببرد، نه تنها زياني ناروا به طلبكاران مي زند بلكه امنيت داد و ستد و اعتماد اجتماعي را متزلزل مي كند . پس بي توجهي قانونگذار به اين موضوع ،باعث مي شود كه بدهكار با خارج ساختن اموال از دارائي خود،حقوق بستانكاران را مورد خدشه قرار دهد.

مبحث اول :

در اين مبحث ضمن سه گفتار مختصر، به بررسي تحول قانون گذاري معامله به قصد فرار از دين و تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني با ماده ۲۱۸ سابق و رابطه معامله به قصد فرار از دين و معامله صوري مي پردازيم .

گفتار اول : تحول قانونگذاري

قانون مدني ، در مورد معامله به قصد فرار از دين دچار تغيير و تحول شده است . ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني به طور كلي مقرر كرده بود ((هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دين واقع شده است آن معامله نافذ نيست .)) اين ماده كه از ماده ۱۱۶۷ قانون مدني فرانسه اقتباس شده بود ، علي رغم فوايدي كه از حيث پاسداري از حقوق بستانكاران و مبارزه با نيت ناپاك مديون در محروم كردن بستانكاران از رسيدن به طلب خود در برداشت ، به گمان اينكه خلاف موازين شرعي است. در اصلاحيه ديماه ۱۳۶۱ از قانون مدني حذف گرديد و بدين سان خلاء چشم گيري به وجود آمد.به همين دليل قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ قانون مدني را به اين شرح اصلاح نمود:)) هرگاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دين به طور صوري انجام شده آن معامله باطل است .))

۱- بنظر مي رسد ، حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني از اين حيث صحيح است كه معامله به قصد فرار از دين در صورت رعايت شرايط اساسي صحت معاملات ، يك معامله واقعي است كه نسبت به طرفين و قائم مقام آنها صحيح و لازم الاجراء است . دعوي عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دين مطابق ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني كه ويژه طلبكاران است ، مخالف اصل صحت ( ماده ۲۲۳ ق.م ) و اصل لزوم ( ماده ۲۱۹ ق.م ) است . ولي همان طور كه گذشت ، به خاطر ملاحظات اخلاقي و اجتماعي و اقتصادي و همچنين جلوگيري از مباح ساختن حيله نسبت به طلبكاران كه به حق مظلوم واقع مي گردند، قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني را وضع نمود .





گفتار دوم : تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني با ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني


ماده اصلاحي با ماده منسوخ دو تفاوت اساسي دارد :

الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصي كه به قصد فرار از دين معامله كرده است ، علاوه بر قصد فرار از دين ، صوري بودن معامله يعني غير واقع بودن آن است .

ب) در صورت احراز دو شرط صوري بودن و قصد فرار از دين ، معامله باطل است ، نه غير نافذ. زيرا قصد، عامل اساسي در هر عمل حقوقي است و آثار حقوقي را به وجود مي آورد . درنتيجه اگر ثابت شود كه دو طرف،معامله را آن گونه كه ظاهر نشان مي دهد انشاء نكرده اند، چنين عقدي اصولاً واقع نشده است .


گفتار سوم : رابطه ( معامله به قصد فرار از دين ) و ( معامله صوري)

ميان معامله به قصد فرار از دين و معامله صوري، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد :

الف) ممكن است معامله به قصد فرار از دين باشد ولي صوري نباشد. ماده ۶۵ قانون مدني مثال فرار از ديني است كه صوري نيست .

ب) ممكن است معامله صوري باشد ولي قصد فرار از دين در آن نباشد ، ماده ۴۶۳ قانون مدني مثال روشن اين مطلب است .

ج) ممكن است معامله اي هم صوري باشد و هم به قصد فرار از دين .(ماده ۲۱۸ قانون مدني مصوب ۴/۸/۱۳۷۰ ). در حال حاضر ، حكم معامله بند (ج) طبق ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني ابطال است و حكم معامله بند (ب) بي شك به علت فقدان قصد باطل است ، زيرا قصد انشاء از اركان اساسي عقد ، بلكه مهمترين ركن آن است و عقدي كه در آن قصد انشاء نباشد باطل و كان لم يكن است ، اعم از اين كه به انگيزه فرار از دين واقع شده باشد يا نه. فقهاي اسلامي با ذكر قاعده (( العقود تابعه للقصود ) و قانون مدني با بيان مواد مختلفي از جمله ۱۹۱ و ۱۹۵ به اين امر اشاره داشته اند .

از نص صريح ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني نمي توان حكم معامله بند (الف) را استخراج كرد . ولي بنظر مي رسد ، به كمك ماده ۶۵ قانون مدني و مواد ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۵۰۰ قانون تجارت و ماده ۴ قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ بتوان حكم اين معامله را به صورت ضمني استنباط كرد . زيرا مواد مزبور در موارد خاصي متضمن بيان حكم معامله به قصد فرار از دين هستند و هيچ خصوصيت منحصر به فردي در آنها وجود ندارد كه به معامله به قصد فرار از دين تسري داده نشوند . پس حكم اين معاملات با توجه به وحدت ملاك، غير نافذ است و آن ضرر ناروايي است كه به حقوق طلبكاران وارد مي شود . به عبارت ديگر حكم مقررات مزبور صحت است ، ولي به خاطر ضرري كه به حقوق طلبكاران وارد مي شود ، قانونگذار براي دفع مفسده و رعايت حقوق طلبكاران آنان را غير نافذ اعلام نموده است . پس چون معامله به قصد فرار از دين موجب تضييع حقوق طلبكاران است، مانند اين موارد غير نافذ است .

مبحث دوم : شرايط تحقق معامله به قصد فرار از دين

براي تحقق معامله به قصد فرار از دين بايد شرايطي فراهم گردد و در صورت فقدان يكي از اين شرايط نمي توان عليه مديون اقامه دعوا نمود .

گفتار اول : تشكيل معامله

مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذكور در عنوان فصل دوم ( در شرايط اساسي براي صحت معامله ) و ماده ۱۹۰ قانون مدني ( براي صحت هر معامله شرايط ذيل اساسي است) و به قرينه مندرجات بندهاي ۱ و ۲ اين ماده كه قصد و رضا و اهليت را به طرفين معامله نسبت داده است و نيز مقررات مواد بعدي منحصراً شامل اعمال حقوقي دو طرفه يعني عقود مي باشد .


گفتار دوم : طلب بايد مسلم و قابل مطالبه باشد

طلب بايد مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد و گرنه نياز به حكم دادگاه دارد. راي وحدت رويه قضائي شماره ۲۹ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هيات عمومي ديوان عالي كشور و حكم تميزي شماره ۹۸۵ مورخ ۳۰/۴/۱۳۱۷ شعبه سوم ديوان عالي كشور مويد اين مطلب است . همچنين طلب قابل مطالبه بايد حال باشد

۸- ولي در خصوص اينكه طلبكار مي تواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نمايد نصي وجود ندارد. الا اين كه بنا به اعتقاد يكي از حقوقدانان كه ( از نظر اصول حقوقي، پذيرفتن دعواي طلبكار قوي تر به نظر مي رسد، زيرا دين موجل نيز حقي است مسلم ، جز اين كه اجراي آن بايستي به تاخير افتد ) اما به نظر مي رسد ، پذيرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاكم دادگستري به امري مي شود كه هر لحظه احتمال مي رود ، مديون قبل از صدور حكم قطعي دين خود را بپردازد يا به طريقي بري الذمه گردد .


گفتار سوم : نفع طلبكاران در اقامه دعوي


طلبكار كه اقامه دعوا مي نمايد بايد توجه نمايد كه دعوايي كه او اقامه نموده است اگر نتيجه آن صدور حكم عليه مديون باشدقابليت اين را دارد كه سودي به او برساند .قاعده قديمي معروف فرانسوي ( نفع، مقياس دعاوي است و فقدان نفع ،فقدان دعوا) مبين اين شرط است . ماده ۲ قانون آئين دادرسي مدني، صريح بر اين معني است .

گفتار چهارم : قصد فرار از دين

طلبكار بايد ثابت كند كه انگيزه مديون از انجام معامله، فرار از دين بوده است و اين به دو طريق ثابت مي شود. اول به وسيله گواهاني كه اقرار او را بر اين امر شنيده اند،دوم به وسيله قرائني كه اين امر را مي رساند، از جمله فرا رسيدن موعد پرداخت ،نداشتن اموال ديگري،وضعيت معامله و امثال آن .

تشخيص ارزش چنين قرائني با دادگاه است زيرا ظواهري هستند كه به طور مستقيم به واقعيت دلالت دارد و قانون نيز آن را معتبر مي داند. (مواد ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدني)همچنين به نظر مي رسد، اگر طرف معامله بدون آگاهي از اين امر مبادرت به انجام معامله نمايد ،آن معامله غير نافذ است زيرا اين حكم جنبه حمايتي از طلبكار متضرر را دارد. پس علم و جهل طرف معامله هيچ تاثيري بر اين مصلحت نبايد داشته باشد.


گفتار پنجم : ضرري بودن معامله

طلبكار هنگامي مي تواند مدعي معامله به قصد فرار از دين شود كه مديون هيچ مالي جهت پرداخت بدهي خود نداشته باشد زيرا با وجود اموال ديگر طلبكار مي تواند دين خود را استيفاء نمايد. پس معامله به قصد فرار از دين آخرين دارايي مديون را از يد او خارج مي سازد ،به طوري كه طلبكار نمي تواند به هيچ صورت ممكن دين خود را استيفاء نمايد .
 

شيوه‌نامه رسيدگي و رفع اختلاف دستگاههاي اجرائي(موضوع ماده (8) تصويب‌نامه شماره 212767/ت37550ك مورخ 27/12/1386)

به كليه وزراء و معاونان محترم رئيس جمهور و استانداران

در اجراي مواد (8) و (10) آئين‌نامه چگونگي رفع اختلاف بين دستگاههاي اجرايي از طريق ساز و كارهاي داخلي قوه مجريه (موضوع تصويبنامه شماره 212767/ت37550ك مورخ 27/12/1386)، شيوه‌نامه رسيدگي و رفع اختلاف دستگاههاي اجرايي مشتمل بر (19) ماده و (12) پيوست ابلاغ مي‌گردد.

شيوه‌نامه رسيدگي و رفع اختلاف دستگاههاي اجرائي(موضوع ماده (8) تصويب‌نامه شماره 212767/ت37550ك مورخ 27/12/1386)

باتوجه به اصول (124) و (134) قانون اساسي و در اجراي مواد (8)، (9) و (10) آئين‌نامه چگونگي رفع اختلاف بين دستگاههاي اجرائي از طريق ساز و كارهاي داخلي قوه مجريه (موضوع تصويب‌نامه شماره212767/ت37550ك مورخ 27/12/1386 كميسيون اصل (138)) و با توجه به بند «22» ضوابط اجرايي بودجه سال 1387 كل كشور (موضوع تصويب‌نامه شماره 211947/ت39365هـ مورخ28/12/1386 هيأت‌وزيران) شيوه‌نامه ذيل به كليه دستگاههاي اجرائي جهت اجرا ابلاغ مي‌گردد.
فصل يك ـ كليات
ماده1ـ تعاريف؛ معني اصطلاحات بكار رفته در اين شيوه‌نامه به شرح ذيل است:
آيين‌نامه: آئين‌نامه « چگونگي رفع اختلافات فيمابين دستگاههاي اجرايي از طريق سازوكارهاي داخلي قوه مجريه» (موضوع تصويب‌نامه شماره 212767/ت37550ك مورخ 27/12/1386)
دستگاه متقاضي: دستگاه اجرايي كه طبق شرايط آيين‌نامه، با رعايت اين شيوه‌نامه درخواست رسيدگي نسبت به موضوع اختلاف را از مرجع اختلاف مي‌نمايد.
دستگاه طرف اختلاف: دستگاه اجرائي كه براساس درخواست نامه دستگاه متقاضي به عنوان دستگاه طرف اختلاف معرفي مي‌شود.
رسيدگي: بررسي موضوع اختلاف توسط مرجع رفع اختلاف حسب تقاضاي دستگاه متقاضي، با استفاده از راهكارهاي قانوني و سازوكارهاي داخل قوه مجريه بويژه براساس اختيارات قانوني مقامات ذيربط قوه مجريه و هيأت دولت.
مرجع رفع اختلاف: مرجع رسيدگي و رفع اختلاف مندرج در مواد 3، 2 و4 آيين‌نامه كه حسب مورد استاندار، رئيس دستگاه ستادي و معاونت حقوقي و امور مجلس رئيس جمهور خواهدبود.
معاونت: معاونت حقوقي و امور مجلس رياست جمهوري.
طرفين اختلاف: دستگاههاي متقاضي و طرف اختلاف.
دستگاه مرتبط: دستگاه اجرائي كه با توجه به شرح وظايف و اختيارات قانوني آن و حسب تشخيص مرجع رفع اختلاف در موضوع مطروحه، ذينفع، دخيل يا مطلع باشد.
تبصره ـ تعريف ساير اصطلاحات به ترتيبي است كه در آئين‌نامه ذكر شده‌است.
پيوستها:
پيوستهاي اين شيوه‌نامه به ترتيب ذيل عبارت است از:
پيوست شماره يك: درخواست نامه رسيدگي و رفع اختلاف
پيوست شماره دو: اختيارنامه تعقيب درخواست نامه رسيدگي و رفع اختلاف و دفاع
پيوست شماره سه: شناسه مراجع رفع اختلاف
پيوست شماره چهار: اعلاميه تكميل درخواست نامه
پيوست شماره پنج: اعلاميه رد درخواست‌نامه رسيدگي به جهت عدم رفع نقص
پيوست شماره شش: ابلاغيه درخواست نامه رسيدگي به دستگاه طرف اختلاف
پيوست شماره هفت: اعلاميه تمديد مهلت
پيوست شماره هشت: اعلاميه رد درخواست رسيدگي به جهت عدم صلاحيت
پيوست شماره نه: نظرخواهي از دستگاه مرتبط
پيوست شماره ده: اعلاميه دعوت به جلسه
پيوست شماره يازده: صورتجلسه رسيدگي
پيوست شماره دوازده: تصميم‌نامه مرجع رفع اختلاف
ماده2ـ معاونت، نمونه درخواست نامه و ساير پيوست‌ها را در پايگاه اطلاع‌رساني الكترونيك در دسترس كليه دستگاههاي اجرايي قرار داده و مراجع رفع اختلاف و طرفين اختلاف طبق نمونه‌ها اقدام خواهند كرد.
ماده3ـ دستگاههاي اجرايي بايد قبل از طرح درخواست نامه رسيدگي از مرجع رفع اختلاف، بدواً با توجه به نظريه واحد يا كارشناس حقوقي و در حدود اختيارات مقامات اجرايي و اداري خود نسبت به اتخاذ تصميم جهت حل و فصل موضوع اقدام نمايند.
فصـل دوم ـ طرح درخواست نامه رسيدگي و رفع اختلاف و چگونگي تكميل آن
ماده4ـ در موارديكه علي‌رغم انجام اقدامات موضوع ماده (3)، اختلاف دستگاههاي مربوطه رفع نگردد دستگاه متقاضي با تكميل « درخواست نامه رسيدگي و رفع اختلاف» (طبق پيوست شماره يك) از مرجع رفع اختلاف، درخواست رسيدگي مي‌نمايد.
ماده5 ـ امضاء مكاتبات و نمونه‌ها (به استثناء درخواست نامه رسيدگي و رفع اختلاف و اختيارنامه تعقيب درخواست نامه كه بايد به امضاء بالاترين مقام دستگاه اجرايي حسب مورد برسد) بر عهده معاون مربوط بالاترين مقام اجرايي دستگاه متقاضي است كه به عنوان نماينده به مرجع رفع اختلاف معرفي مي‌شود.
تبصره: كليه دستگاههاي اجرايي بايد ظرف يكماه از ابلاغ اين شيوه‌نامه يك كارشناس مجرب و مطلع از مفاد شيوه‌نامه را نيز به عنوان رابط خود با مرجع رفع اختلاف مربوطه معرفي كنند.
ماده6 ـ دستگاه متقاضي پس از تكميل درخواست نامه رسيدگي و رفع اختلاف (به‌شيوة مندرج در ذيل درخواست نامه رسيدگي) ـ (پيوست شماره يك) مدارك ذيل را بايد ضميمه درخواست نامه نمايد:
ـ اختيارنامه تعقيب درخواست نامه رسيدگي و رفع اختلاف و دفاع (طبق پيوست شماره دو).
ـ لايحه متضمن شرح مستندات و ادلة مثبت خواسته.
ـ تصوير كليه اسناد و ادله ذكر شده درخواست نامه رسيدگي و رفع اختلاف
ـ تصوير كليه مقررات و مستندات قانوني كه در درخواست نامه رسيدگي و رفع اختلاف به آنها استناد شده‌است.
ـ تصوير اسناد و ادله حاكي از اقدامات موضوع ماده (3)
اسناد فوق‌الذكر بايد ممهور به مهر دستگاه متقاضي گرديده باشد.
ماده7ـ دستگاه متقاضي درخواست نامه رسيدگي و رفع اختلاف را پس از تكميل و همراه مدارك ضميمه به دبيرخانه مركزي مرجع رفع اختلاف تسليم و رسيدي مشتمل بر تاريخ ثبت اوليه دريافت خواهدنمود. چنانچه مرجع رفع اختلاف، نقصي در نحوه تكميل درخواست نامه و ضمائم تسليمي دستگاه متقاضي مشاهده نمايد قبل از ثبت پرونده، به‌موجب اعلاميه تكميل درخواست نامه (طبق پيوست شماره چهار) ضمن بيان نقص يا نقايص، لزوم تكميل درخواست نامه ظرف مهلت مقرر در اعلاميه را به معاون يا مقام مجاز متذكر خواهدشد. چنانچه دستگاه مربوطه ظرف مهلت مقرر نسبت به تكميل پرونده اقدام ننمايد و يا با ذكر دليل موجه درخواست تمديد مهلت نكند، مرجع رفع اختلاف به موجب اعلاميه « رد درخواست نامه رسيدگي به جهت عدم رفع نقص» (طبق پيوست شماره پنج) مراتب را به دستگاه متقاضي ابلاغ خواهدنمود.
چنانچه مرجع رفع اختلاف درخواست نامه و ضمائم آن را كامل تشخيص دهد، نسبت به تشكيل و ثبت پرونده اقدام نموده و به پرونده مزبور، شناسه رقمي اختصاص خواهدداد. اين شناسه به ترتيب مركب از شناسه مرجع رفع اختلاف (براساس شناسه‌هاي اختصاص يافته به دستگاههاي اجرايي مندرج در پيوست شماره سه) و سال طرح درخواست نامه و شماره عددي اختصاصي به پرونده ثبت شده (از سمت چپ به راست) خواهدبود. كليه مكاتبات مربوط به پرونده بايد با درج شناسه مربوط انجام شود.
ماده8 ـ مرجع رفع اختلاف براي كليه درخواستها و پرونده‌ها دفتر ثبت اوقات تشكيل داده و به محض ثبت هر درخواست نامه، اوقات مربوط به رسيدگي اعم از اوقات احتياطي و اوقات رسيدگي را تعيين و درج خواهدكرد.
تبصره ـ در موارديكه مرجع رفع اختلاف استاندار مي‌باشد مسئول رسيدگي به امور فوق مسئول دفتر استاندار و در موارديكه مرجع رفع اختلاف رئيس دستگاه ستادي يا معاونت است مسئول رسيدگي و انجام امور فوق دفاتر حقوقي مربوط خواهدبود.
ماده9ـ مرجع رفع اختلاف پس از تكميل و ثبت پرونده، ابلاغيه درخواست نامه رسيدگي به دستگاه طرف اختلاف (طبق پيوست شماره شش) را همراه با نسخه‌اي از درخواست نامه و مدارك ضميمه آن به دستگاه طرف اختلاف ارسال مي‌نمايد تا ظرف مهلت 30روز از تاريخ وصول نسبت به تكميل و ارسال دفاعيه متضمن لايحه دفاعيه، اختيارنامه تعقيب درخواست رسيدگي و رفع اختلاف و دفاع و مستندات و ادله مثبت دفاع يا ادعا و راهكار موردنظر اقدام نمايد. در صورت لزوم و با درخواست دستگاه طرف اختلاف و تشخيص مرجع رفع اختلاف مي‌توان مدت مقرر را بموجب اعلاميه تمديد مهلت (طبق پيوست شماره هفت) تمديد كرد.
تبصره ـ در مواردي كه بنابه تشخيص مرجع رفع اختلاف، فوريت پرونده اعمال ترتيب ديگري در تكميل درخواست نامه و رسيدگي را اقتضاء نمايد مراتب مطابق نظر مرجع رفع اختلاف انجام خواهدشد.
فصل سوم ـ نحوه رسيدگي و رفع اختلاف
ماده10ـ مرجع رفع اختلاف ابتدا با توجه به آئين‌نامه درخصوص صلاحيت خود جهت رسيدگي بررسي و رسيدگي كرده و در موارديكه رسيدگي به اختلاف را در قلمرو اختيارات قانوني خود نداند با صدور اعلاميه رد درخواست رسيدگي به جهت عدم صلاحيت (طبق پيوست شماره هشت) مراتب را به دستگاه متقاضي ابلاغ مي‌نمايد.
ماده11ـ در صورت لزوم بنا به تشخيص مرجع رفع اختلاف از دستگاه يا دستگاههاي مرتبط با موضوع (طبق پيوست شماره نه) نظرخواهي و رونوشت آن براي طرفين ارسال خواهدشد.
ماده12ـ چنانچه رسيدگي به موضوع بنا به تشخيص مرجع رفع اختلاف مستلزم حضور طرفين و ارائه توضيح در جلسه مشترك باشد، مرجع رفع اختلاف به موجب اعلاميه « دعوت به جلسه» (طبق پيوست شماره ده) طرفين اختلاف را براي حضور در جلسه با قيد تاريخ، محل و دستور جلسه دعوت مي‌نمايد. عدم حضور هريك از طرفين مانع از شنيدن اظهارات طرف حاضر نخواهدبود. خلاصه مباحث مؤثر صورت گرفته در صورتجلسه رسيدگي (طبق پيوست شماره يازده) درج و به امضاء نماينده طرفين اختلاف و رئيس جلسه خواهد رسيد.
ماده13ـ در مواردي كه ادامه روند اجرايي موجود در موضوع مورد اختلاف به‌تشخيص مرجع و مقامات زير موجب بروز وضعيت يا خسارات غيرقابل جبران گردد با رعايت قوانين و مقررات مربوط، به ترتيب زير عمل خواهدشد؛
الف) در مواردي كه مرجع رفع اختلاف رئيس دستگاه ستادي است بنا به تشخيص و دستور وي روند اجرايي موجود ممكن است تا زمان مورد نظر متوقف شود.
ب) در موارديكه موضوع در استانداري رسيدگي مي‌شود در صورت اختيار قانوني استاندار طبق نظر وي عمل خواهد شد و در صورتيكه نياز به تصميم مرجع ديگري باشد مراتب جهت اقدام مقتضي به معاونت منعكس خواهدشد.
ج) در موارديكه موضوع توسط معاونت مورد رسيدگي است و طرفين درخصوص تـوقف روند اجـرايي موجود توافق ندارند مراتـب به ترتيـبي كه مـعاونت تشخيص دهد انجام خواهدشد.
فصل چهارم ـ صدور تصميم نامه
ماده14ـ پس از اختتام رسيدگي، تصميم‌نامه مرجع رفع اختلاف كه بايد متضمن موارد ذيل باشد (طبق پيوست شماره دوازده) صادر مي‌گردد:
1ـ دستگاههاي طرف اختلاف 2ـ موضوع اختلاف 3ـ گردشكار رسيدگي و اقدامات صورت گرفته براي رسيدگي و رفع اختلاف 4ـ وقايع موضوعي و ادله اثبات آن 5 ـ احكام قانوني ناظر بر موضوع 6 ـ مفاد تصميم‌نامه و اقداماتي كه بر مبناي استنادات صورت گرفته بايد توسط طرفين انجام گيرد 7ـ تعيين روش اجراي تصميم‌نامه و مرجع اجراء.
ماده15ـ در موارديكه رفع نهايي اختلاف طبق مقررات در صلاحيت مرجع قانوني ديگري (مانند هيأت وزيران) است تصميم‌نامه مرجع رفع اختلاف همراه با ارائه راهكار به‌مرجع مربوطه اعلام مي‌گردد.
ماده16ـ رؤساي دستگاه ستادي و استانداران در رسيدگي به پرونده‌هاي مطروحه، در موارد ابهام، اجمال، تعارض يا اختلاف برداشت از قوانين و مقررات مراتب را همراه با نظريه حقوقي دستگاه متبوع از معاونت استعلام كرده و بر مبناي آن اقدام خواهندكرد.
ماده17ـ تصميم نامه تنظيمي پس از ثبت در دبيرخانه به تعداد طرفين به علاوه يك نسخه تكثير و با امضاي مرجع رفع اختلاف به طرفين اختلاف ابلاغ مي‌شود.
ماده18ـ طرفين اختلاف بايد ظرف يكماه از تاريخ ابلاغ تصميم نامه را اجرا و نتيجه را به مرجع رفع اختلاف منعكس نمايند.
ماده19ـ در مواردي كه رسيدگي و صدور تصميم‌نامه توسط مراجع موضوع ماده (2) و (3) آئين‌نامه انجام مي‌گيرد مراجع مزبور در اجراي ماده (10) آئين‌نامه رونوشتي از تصميم‌نامه را به معاونت ارسال مي‌نمايند و در پايان هرسال نيز گزارشي متضمن تعداد پرونده‌هاي در حال رسيدگي، پرونده رسيدگي شده و جمع ارزش مالي پرونده‌هاي اخيرالذكر را تهيه و به معاونت اعلام خواهند نمود.

شيوه‌نامه رسيدگي و رفع اختلاف دستگاههاي اجرايي(پيوست شماره1)

شيوه تكميل نمونه درخواست نامه رسيدگي و رفع اختلاف
ـ در قسمت مرجع رفع اختلاف، پس از مشخص نمودن مرجع صالح رفع اختلاف براساس احكام آئين‌نامه و ذكر عنوان دستگاه متبوع مرجع مزبور، نام و نام خانوادگي مرجع مزبور به عنوان مخاطب درخواست نامه قيد مي‌شود.
ـ در قسمت دستگاه متقاضي و دستگاه طرف اختلاف، عنوان قانوني دستگاه متقاضي و دستگاه طرف اختلاف، نشاني اقامتگاه دستگاهها و نشاني واحد حقوقي آنها به نحوي كه مكاتبه با آنها به سهولت و درستي صورت گيرد و نام و نام خانوادگي بالاترين مقام اجرايي دستگاه مربوطه قيد مي‌شود. چنانچه طرفين‌ اختلاف از دستگاههاي زيرمجموعه يك وزارتخانه يا مؤسسه دولتي نباشند مشخصات وزارتخانه يا مؤسسه دولتي متبوع نيز قيد مي‌گردد.
ـ در قسمت موضوع اختلاف: نوع اختلاف اعم از برداشت متفاوت از حكم يا احكام قانوني، تداخل وظايف و اختيارات قانوني يا اختلاف در اموال و حقوق مالي تصريح گردد. چنانچه اختلاف راجع‌به برداشت از قوانين و مقررات يا ناشي از آن باشد حكم قانوني مورد اختلاف بايد صريحاً قيد گردد.
چنانچه اختلاف در يكي از موارد فوق، موجب اختلاف در ساير موارد باشد، قيد تمام موارد اختلاف اعم از اصلي و تبعي ضروري است.
در مواردي كه اختلاف مربوط به اموال و حقوق مالي است، ارزيابي ريالي آن توسط دستگاه متقاضي بر مبناي معيارهاي متعارف و واقعي توسط واحد مالي دستگاه متقاضي قيد مي‌گردد. در موارديكه اختلاف مربوط به برداشت از قوانين و يا تداخل وظائف و اختيارات باشد ميزان اثربخشي از حيث بار مالي يا تشكيلاتي يا از نظر جمعيتي و جغرافيائي و اختيارات و كاركرد مورد عمل قيد مي‌شود.
‌ـ قسمت دلايل و مستندات بايد مشتمل بر بيان ادله مجوز قانوني اقدامات صورت گرفته مرتبط با موضوع اختلاف، سوابق و اسناد ناظر بر رابطه قانوني يا قراردادي منجر به‌اختلاف و مشخصات دليل مثبت سمت صاحب امضاء مجاز دستگاه متقاضي باشد.
ـ در قسمت گردشكار اختلاف: خلاصه‌اي مشتمل بر مدت، زمينه‌ها و چگونگي بروز اختلاف، اقدامات صورت گرفته جهت رفع اختلاف و نتيجه آن، علل عدم رفع اختلاف، بخصوص سابقه طرح اختلاف در ساير مراجع اعم از مراجع قضايي و غيرقضايي و نيز آثار اجرايي ناشي از وجود اختلاف قيد مي‌گردد.
ـ در قسمت نظريه حقوقي دستگاه متقاضي، بايد نظريه مستند و مستدل دستگاه متضمن اثبات وقايع موضوعي و حكمي مورد ادعا به نحوي كه مثبت خواسته مطروحه دستگاه متقاضي باشد به نحو مختصر و موجز بيان شود.
با توجه به اينكه تأكيد به استفاده از اختيارات قانوني مقامات اجرايي و هيأت وزيران جهت رفع اختلاف مي‌باشد لازم است نظريه‌ دستگاه متضمن راهكار پيشنهادي رفع اختلاف نيز باشد.
در اين قسمت همچنين خواسته اصلي دستگاه متقاضي به نحوي كه تصميم‌گيري درخصوص آن به طور قطعي منجر به رفع اختلاف گردد به نحو صريح و منجز قيد مي‌شود.
ـ در قسمت صاحب امضاء مجاز نام و نام خانوادگي و سمت بالاترين مقام اجرايي دستگاه نيز قيد خواهدشد.

شيوه‌نامه رسيدگي و رفع اختلاف دستگاههاي اجرايي (پيوست شماره2)
شيوه‌نامه رسيدگي و رفع اختلاف دستگاههاي اجرايي (پيوست شماره3)
شيوه‌نامه رسيدگي و رفع اختلاف دستگاههاي اجرايي (پيوست شماره4)
شيوه‌نامه رسيدگي و رفع اختلاف دستگاههاي اجرايي (پيوست شماره5)
شيوه‌نامه رسيدگي و رفع اختلاف دستگاههاي اجرايي (پيوست شماره6)
شيوه‌نامه رسيدگي و رفع اختلاف دستگاههاي اجرايي (پيوست شماره7)
شيوه‌نامه رسيدگي و رفع اختلاف دستگاههاي اجرايي (پيوست شماره8)
اعلامية رد درخواست رسيدگي به جهت عدم صلاحيت
شيوه‌نامه رسيدگي و رفع اختلاف دستگاههاي اجرايي (پيوست شماره9)
شيوه‌نامه رسيدگي و رفع اختلاف دستگاههاي اجرايي (پيوست شماره10)
شيوه‌نامه رسيدگي و رفع اختلاف دستگاههاي اجرايي (پيوست شماره11)
شيوه‌نامه رسيدگي و رفع اختلاف دستگاههاي اجرايي (پيوست شماره12)

آشنايي با نظام قضايي آلمان

سايت lawnet

 

با توجه به اينكه سيستم حكومتي آلمان به صورت فدرالي است، نظام قضايي آلمان را هم بايد در پرتو آن نظام، مورد توجه قرار داد. براين اساس، محاكم آلمان را در 2 سطح فدرالي و ايالتي مي توان در نظر گرفت.


1- محاكم در ايالت‌هاي آلمان


در ايالت آلمان، محاكم بر حسب موضوعات تحت صلاحيت آنها، به 5 دسته تقسيم مي‌گردند كه عبارتند از: دادگاه‌هاي عادي، دادگاه‌هاي كار، دادگاه‌هاي اداري، دادگاه‌هاي مالي و دادگاه‌هاي اجتماعي.


الف ) دادگاه‌هاي عادي (Ordinary Courts)


دادگاه‌هاي عادي، خود داراي تقسيم بندي‌هايي نيز مي‌باشند و در مجموع از صلاحيت رسيدگي به امور كيفري و مدني برخوردار هستند. در واقع دادگاه‌هاي عادي به 3 سطح مختلف كه عبارتند از دادگاه‌هاي محلي، دادگاه‌هاي منطقه‌اي و دادگاه‌هاي عالي منطقه‌اي تقسيم مي‌شوند.


1- دادگاه‌هاي محلي (بخش)


در هر ناحيه يك دادگاه محلي وجود دارد كه در رابطه با امور مدني، دعاويي در اين دادگاه‌ها قابل طرح هستند كه ميزان خواسته آنها متجاوز از 3 هزار مارك نباشد. در رابطه با امور كيفري نيز، اين دادگاه‌ها صالح به رسيدگي به موارد جنحه و خلاف مانند؛ شهادت نادرست، فحشا، قماربازي، رانندگي در حال مستي، داخل شدن بدون اجازه به منازل و …. مي‌باشند. همچنين دعاوي مربوط به ثبت شركتها ، رسيدگي به ورشكستگي و امور خانوادگي(به جز طلاق) نيز در صلاحيت اين دادگاه‌هاست.


از نظر تشكيلاتي، اين دادگاه‌ها داراي يك قاضي مي‌باشند و در موارد كيفري و در جرايمي كه حداكثر مجازات آنها 3 سال حبس است ، علاوه برقاضي 2 نفر نيز به عنوان اعضاي هيأت داوري در دادگاه شركت مي كنند.


2- دادگاه‌هاي منطقه‌اي (شهرستان)


دادگاه‌هاي منطقه‌اي مدني به آن دسته از دعاوي كه خواسته مالي آنها بيش از 3 هزار مارك است، رسيدگي مي‌كنند و امور كيفري و جزايي غيرازجنحه و خلاف همانند؛ سرقت، قتل، آدم ربايي، ضرب و شتم و تجاوز به عنف نيز در صلاحيت دادگاه‌هاي منطقه‌اي كيفري است كه برحسب نوع جرايم متشكل از يك يا 3 قاضي به همراه يك هيأت 2 نفري است . دادگاه‌هاي منطقه‌اي مرجع تجديدنظر دادگاه‌هاي محلي نيز به شمار مي‌آيند.


3- دادگاه عالي منطقه‌اي (دادگاه تجديدنظر)


اين دادگاه در هر ايالت، مرجع استيناف آراي محاكم منطقه‌اي مي‌باشد والبته در مورد مسائل كيفري داراي صلاحيت محدودي است. در عين حال براي رسيدگي به مسائل جاسوسي و افشاي اسرار مهم دولتي، اين دادگاه به عنوان دادگاه بدوي رسيدگي‌كننده به موضوع محسوب مي شود. اين دادگاه در هر ايالت داراي يك يا چند شعبه است كه در امور كيفري بر حسب مورد از 3 تا5 قاضي، و در امور مدني از 3 قاضي تشكيل مي‌گردد.


ب) دادگاه‌هاي كار

صلاحيت اين دادگاه‌ها رسيدگي به مسائل مرتبط با حقوق كار است و در ايالت‌ها به 2 دسته محلي و منطقه‌اي تقسيم مي‌گردند و دادگاه‌هاي دسته دوم مرجع استيناف آراي دادگاه‌هاي كار محلي مي‌باشند.


ج) دادگاه‌هاي اداري

اين دادگاه‌ها به تمام مسائل اداري (امور عمومي) به استثناي مسائل اجتماعي و مالي يا اختلاف قانون اساسي رسيدگي مي‌كنند و به 2 دسته دادگاه‌هاي محلي و منطقه‌اي تقسيم مي‌گردند و هر فرد محق است درمواردي كه اقدامات دستگاه‌هاي دولتي مغاير با قوانين باشد و يا در موارد سوء استفاده از قدرت و نقض حقوق مدني افراد، به طرح شكايت و اقامه دعوي در محاكم اداري بپردازد.


در دادگاه اداري، حتي مسائلي چون اعتراض به عدم قبولي در دوره يا كلاس درسي، خودداري از دادن پروانه ساختمان و محروم ساختن از گواهينامه رانندگي قابل طرح مي‌باشد.


د) دادگاه‌هاي مالي

اين دادگاه‌ها به تمام مسائل مالياتي و امور مربوط به آن رسيدگي مي‌كنند و در هر ايالت به 2 دسته دادگاه‌هاي محلي و منطقه‌اي تقسيم مي‌گردند.


هـ) دادگاه‌هاي اجتماعي

اين دادگاه‌ها نيز در ايالات، به 2 دسته دادگاه‌هاي محلي و دادگاه‌هاي عالي اجتماعي تقسيم گشته و صلاحيت رسيدگي به تمام امور مربوط به تأمين اجتماعي، بيمه بيكاري و بازنشستگي به لحاظ نقض عضو و معلوليت ناشي از جنگ را دارا مي‌باشند.


علاوه بر دادگاه‌هاي فوق، در بيشتر ايالات آلمان (آلمان داراي 16 ايالت مي‌باشد) دادگاه ويژه‌اي تحت عنوان دادگاه عالي قانون اساسي ايالتي وجود دارد كه به مسائل مربوط به قانون اساسي در ايالت مزبور، رسيدگي مي نمايد و از نظر تشكيلاتي همانند دادگاه‌هاي دعاوي است.


2- محاكم فدرال


در سطح فدرال نيز دادگاهها تقريباٌ به همان صورتي هستند که در سطح ايالات مي باشند، اما به طور کلي آنها را به 2 بخش مي توان تقسيم نمود يکي دادگاههاي قانون اساسي فدرال و ديگري دادگاههاي فدرال است که شامل 5 دادگاه مي باشد.


الف ) دادگاه قانون اساسي فدرال


اين دادگاه، عالي ترين مرجع رسيدگي قضايي در آلمان است و حافظ و نگهبان قانون اساسي كشور آلمان محسوب مي‌شود و صلاحيت آن، رسيدگي به اختلافات بين دولت فدرال و ايالات يا اختلافات ايالات با يكديگر مي باشد. همچنين تفسير قانون اساسي، اظهارنظر در خصوص تطبيق قوانين فدرال با قانون اساسي يا قوانين ايالات و اصولاً هرگونه اختلافي درخصوص حقوق و وظايف دولت فدرال و ايالات به ويژه در مورد اجراي قوانين فدرال در ايالات و يا نسبت به اعمال حق نظارت از طرف دولت فدرال به عهده آن دادگاه است. به علاوه، اين دادگاه يگانه مرجعي است كه مي‌تواند نسبت به انحلال يكي از احزاب كه عليه قانون اساسي، استقلال و حكومت جمهوري فدرال فعاليت كرده باشد، اقدام لازم به عمل آورد و افزون برآن هريك ازشهروندان مي توانند در مواردي كه نسبت به راي صادره از طرف محاكم پايين‌تر در رابطه نقض حقوق اساسي‌شان توسط دستگاه‌هاي اداري شاكي باشند، به اين دادگاه مراجعه و تقاضاي رسيدگي مجدد نمايند.


دادگاه قانون اساسي داراي 2 شعبه و هريك داراي 8 قاضي است و اعضاي آن توسط مجلس ملي فدرال (بوندستاگ) و مجلس ايالات (بوندسرات) انتخاب مي‌شوند. مدت خدمت آنها 12 سال و غير قابل تجديد مي‌باشد.


ب) دادگاه هاي فدرال


دادگاه‌هاي فدرال آلمان عبارتند از:


1- دادگاه عالي فدرال


مقر آن در كار لسروهه است و عالي‌ترين مرجع پژوهش آراي صادره از محاكم عالي به شمار مي‌آيد. همچنين اين دادگاه، داراي صلاحيت اصلي براي رسيدگي به موارد كشتار جمعي، خيانت و آن دسته از جرايم سياسي كه موجب به خطرافتادن امنيت كشور است. مي‌باشد. دادگاه عالي فدرال داراي14 شعبه است كه 9 شعبه آن به امور مدني و 5 شعبه به امور كيفري اختصاص دارد.


2- ديوان عالي اداري فدرال


اين دادگاه كه محل آن در برلين است، بالاترين مرجع استيناف آراي تمام محاكم اداري منطقه‌اي است.


3- دادگاه عالي مالي فدرال


اين دادگاه كه محل آن در مونيخ است، مرجع استيناف آراي محاكم مالي منطقه‌اي محسوب مي‌شود و صلاحيت آن مربوط به ماليات، عوارض گمركي و مانند آنهاست.


4- دادگاه عالي كار فدرال


در شهر كاسل واقع شده است و مرجع پژوهش دادگاه‌هاي كار منطقه است.


5- دادگاه عالي اجتماعي فدرال


در شهر كاسل واقع شده است و مرجع استيناف دعاوي بيمه‌هاي اجتماعي است. به طور كلي بايد گفت: سيستم تجديدنظر در آلمان پيچيده است و قانون، امكانات متعددي را براي تجديدنظر در آرا پيش بيني كرده است.


ديگر دادگاه‌هاي فدرال

براساس ماده 96 قانون اساسي آلمان، دولت فدرال قادر است علاوه بر 5 دادگاه قبلي. محاكم زير را نيز برحسب مورد و شرايط ايجادنمايد:


الف) دادگاه فدرال درخصوص مقررات مربوط به مالكيت صنعتي


ب) دادگاه فدرال كيفري نظامي


ج) دادگاه‌هاي عالي پژوهش در رابطه با موارد بندهاي (الف و ب)


كليات


اقتدار قضايي به عنوان سومين قوه حكومتي در آلمان، در قانون اساسي تضمين شده است. اصل 92 قانون اساسي اعلان مي‌دارد كه قدرت قضايي‌ به قضاوت تفويض شده است كه فقط به وسيله دادگاه قانون اساسي فدرال، دادگاه‌هاي فدرال و دادگاه‌هاي ايالات اعمال مي شود. اين امر به عنوان « امتياز انحصاري قضاوت» شناخته شده است. تفكيك انواع دادگاه‌ها را بايد ثمره ماهيت فدرالي كشور، تحولات تاريخي و تدوين قواعد حقوقي در آلمان دانست.


از اين گذشته، اقتدار قضايي از انواع مختلفي از صلاحيت‌هاي مستقل تشكيل شده است. به طور كلي، احقاق حق افراد به 5 صلاحيت تفويض گرديده كه در بند اول اصل 95 قانون اساسي احصا شده و عبارتند از: «صلاحيت عام» ، « صلاحيت دادگاه‌هاي كار»، « صلاحيت اداري»، «صلاحيت دادگاه‌هاي اجتماعي» و «صلاحيت دادگاه‌هاي مالياتي». در راس هريك از اين صلاحيت ها، يك دادگاه فدرال به عنوان عالي ترين دادگاه فدراسيون و آخرين مرجع تصميم‌گيري قرار دارد كه وظايف اصلي هريك از آنها اين است كه به عنوان محاكمه تجديدنظر نهايي براي دادگاه‌هاي ايالات عمل كنند و همچنين ارائه تفسير واحدي از قوانين و بسط آنها را تضمين نمايند. علاوه بر تفكيك عرضي 5 صلاحيت موجود. يك سلسله مراتب طولي نيز بين محاكم وجود دارد. اصولاً، جريان رسيدگي قضايي از دادگاه‌هاي نخستين آغاز مي‌شود و ممكن است دعوي براي تجديدنظر، اعم از ماهوي و يا شكلي، به دادگاه هاي بالاتر نيز كشيده شود. هر ايالتي به طور مجزا ساختار دادگاه‌هاي خود را براساس مدل عمومي، توصيف شده در قانون اساسي، طرح‌ريزي كرده است. بنابراين، هرايالتي مسئول اجراي عدالت. رسيدگي به صلاحيت و آيين دادرسي خويش است.


علاوه بر اين، صلاحيت كاملاً تخصصي قانون اساسي نيز وجود دارد كه در آلمان به وسيله دادگاه قانون اساسي فدرال در كارلسروهه و ديگر دادگاه‌هاي قانون اساسي ايالات مختلف اعمال مي‌گردد. صلاحيت قانون اساسي، درسطح ملي، در قوانين آيين‌هاي دادرسي اختصاصي مانند « قانون دادگاه‌ اساسي فدرال» و در سطح ايالات مربوط، در ديگر قوانين مشابه پيش بيني شده است.


با اين وجود، يك ديوان عالي كاملاً فراگير. مشابه ديوان عالي كشور ايالات متحده آمريكا و يا ديوان عالي سوئيس، اصلاً وجود ندارد.


علاوه بر اين دادگاه‌هاي فدرال، كه در راس سلسله مراتب هريك از 5 صلاحيت موجود در آلمان قرار دارند، فدراسيون، محاكم فدرال ديگري را نيز پيش‌بيني كرده كه فقط صلاحيت رسيدگي به امور خاصي را دارند؛ يعني صلاحيت اختصاصي دارند (اصل 96 قانون اساسي). اين محاكم عبارتند از : « دادگاه‌هاي نظامي فدرال» كه به امور انتظامي افراد نظامي رسيدگي به امور انتظامي مقامات فدرال، دادگاه انتظامي قضات، كه به امور انتظامي قضات فدرال رسيدگي مي كند و در نهايت «دادگاه اختراعات فدرال» كه امور مربوط به اختراعات و ثبت آنها را بررسي مي‌نمايد.


همان طوري كه در بالا هم اشاره شده، تخصصي شدن، ويژگي خاص نظام دادگاه‌هاي آلمان است. مزيت تقسيم محاكم به عرضه‌هاي مختلف حقوقي اين است كه قضات، تجربه و دانش تخصصي لازم را در آن زمينه داشته باشند تا بتوانند كيفيت بهتري از تحقق عدالت واحقاق حق افراد را فراهم آورند. صرف نظر از اين عامل مثبت. يك ايراد نيز بر تخصصي شدن محاكم است و آن هم مشكل انتخاب شعبه يا صلاحيت صحيح، درمورد پرونده‌هايي است كه موضوع آنها با صلاحيت 2 يا چند سلسله از دادگاه‌ها تداخل دارد.


هرم اين دادگاه‌هاي عمومي با دادگاه هاي بخش در قاعده هرم آغاز مي شود. در ادامه، دادگاه‌هاي منطقه‌اي و در راس هرم نيز آخرين مرجع تصميم‌گيري؛ يعني دادگاه عالي فدرال، قرار دارد كه در كارلسروهه واقع شده است.


دادگاه عالي فدرال، به عنوان عالي ترين دادگاه فدرال، صلاحيت رسيدگي براي سرتاسرجمهوري فدرال آلمان را دارد. دادگاه‌هاي عالي منطقه‌اي، محاكمي ايالتي محسوب مي‌شوند و به عنوان دادگاه‌هايي منطقه‌اي در ايالات صلاحيت رسيدگي دارند. هر ايالتي، حداقل يك دادگاه عالي منطقه اي دارد.


علاوه بر دادگاه‌هاي عمومي، كه در بالا مورد اشاره قرار گرفت، دادگاه‌هاي ديگري نيز وجود دارند كه به صلاحيت عام ملحق مي‌شوند؛ از جمله دادگاه اختراعات فدرال مونيخ. اگرچه اين دادگاه در سلسله مراتب دادگاه‌هاي عمومي قرار ندارد ولي از نقطه نظر سيستمي به شعبه صلاحيت عام متعلق مي‌باشد. « قانون اختراعات» ، سازمان، اختيارات و آيين رسيدگي اين دادگاه را معين كرده است. دادگاه اختراعات فدرال به پرونده‌هاي مربوط به ثبت اختراع و صدور يا لغو پروانه رسيدگي مي كند. حكم اين دادگاه ممكن است توسط دادگاه عالي فدرال مورد تجديدنظر شكلي قرار گيرد. علاوه بر اين ، شماري از محاكم تخصصي نيز وجود دارند كه صلاحيت رسيدگي به دعاوي مربوط به خدمات عمومي را دارند. اين محاكم صنفي، مشخصاً با مسائل مربوط به كارمندان دولت و نيروهاي نظامي ونيز امور خدماتي و انضباطي حرفه‌هاي حقوقي و ديگر مشاغل سروكار دارند. در نهايت اين كه محاكم داوري نيز براي حل و فصل دعاوي خصوصي، وجود دارند كه به طور وسيعي در حقوق تجارت مورد استفاده قرار مي‌گيرند. محاكم داوري مشمول قانون آيين دادرسي مدني و همچنين تجديدنظر قضايي در مورد مطابقت آراي آنها با قانون هستند (مواد 1027 به بعد قانون آيين دادرسي مدني).


صلاحيت اداري


يكي ديگر از انواع صلاحيت‌ها، صلاحيت اداري است كه به منظور حمايت شهروندان در مقابل اقدامات نهادهاي دولتي پيش‌بيني شده است. دادگاه‌هاي اداري به تمام دعاوي حقوق عمومي، مشروط به اين كه توسط قوانين فدرال به سيستم صلاحيت اداري ويژه‌اي اختصاص نيافته باشند، رسيدگي مي‌كنند؛ زيرا ممكن است بعضي از دعاوي مربوط به حقوق عمومي به دادگاه‌هاي اجتماعي يا مالياتي واگذار شده باشند. ساختار ، اختيارات و قواعد رسيدگي دادگاه‌هاي اداري در قانون قواعد رسيدگي دادگاه‌هاي اداري تبيين شده كه نظام اين محاكم را در 3 سطح سازماندهي كرده است. تصميم‌هاي قضايي در مرحله بدوي توسط دادگاه‌هاي اداري اتخاذ مي‌شوند. دادگاه‌هاي بالاتر در مرحله دوم، دادگاه‌هاي عالي اداري هستند و آخرين مرجع تصميم‌گيري نيز دادگاه‌هاي عالي اداري فدرال است كه بنا بر دلايل تاريخي در شهرهاي برلين و مونيخ تشكيل جلسه مي‌دهد. ولي اين دادگاه به زودي در يكي از شهرهاي آلمان شرقي سابق، لايپسيك، نيز تشكيل خواهد شد و اين شهر كه متعلق به ايالت زاكسن است، دوباره جايگاه خود را از مؤسسات حقوقي. به عنوان يكي از شهرهاي برجسته آلمان به دست خواهد آورد.


دادگاه مرجله دوم و نهايي نيز « دادگاه مالي فدرال» است كه در شهر مونيخ قرار دارد. كار اصلي اين دادگاه‌ها در مورد امور مالياتي است؛ به عنوان مثال، دادگاه‌هاي مالياتي بايد به قانوني بودن تقاضاي مالياتي و يا مجموعه ماليات‌هايي كه براساس قواعد اتحاديه اروپا براي واردات بعضي كالاهاي خاص وضع شده، رسيدگي نمايند. روند رسيدگي دادگاه‌هاي مالياتي شباهت نزديكي به عملكرد دادگاه‌هاي اداري (كه در بالا اشاره شد) دارد. اصحاب دعوا مي توانند شخصاً خود، اقامه دعوا كنند و يا اين كه شخص ثالثي، به نمايندگي از آنها، به عنوان حسابدار، مميز و يا وكيل، طرح دعوا نمايد. نمايندگي توسط مشاور حقوقي و يا هر دستيار حرفه‌اي ديگري- مثل حسابدار و يا ارزياب مالياتي- در محاكم مالي ضروري نيست. اما دوباره در دادگاه مالي فدرال، طرف دعوا بايد يك دستيار حرفه‌اي؛ يعني يك مشاور عالي يا حقوقي ، داشته باشد.


صلاحيت درمورد مسائل قانون اساسي

صلاحيت رسيدگي به مسائل قانون اساسي در سطح ايالت و فدرال از جايگاه ويژه‌اي درسيستم دادگاه‌هاي آلمان برخوردار است. هرايالتي در آلمان يك « دادگاه قانون اساسي ايالت» دارد كه در بعضي ايالات » ديوان ايالت» نيز ناميده مي شود. اين محاكم قانون اساسي به دعاوي‌اي رسيدگي مي‌كنند كه مبناي قانوني آنها در قانون اساسي ايالت مربوط است.


صلاحيت رسيدگي به مسائل قانون اساسي در سطح فدرال به وسيله «‌دادگاه قانون اساسي فدرال» كه در كارلسروهه قرار دارد،‌ اعمال مي‌شود. اين دادگاه- كه در سال 1951 تاسيس شده- از اهميت والايي در نظام حقوقي، آلمان برخوردار است. دادگاه قانون اساسي فدرال، عالي‌ترين دادگاه و يكي از قابل احترام‌ترين و قدرتمندترين نهادهاي جمهوري فدرال آلمان است.


صلاحيت و ساختار دادگاه‌هاي مدني

آيين دادرسي مدني، به عنوان يك نهاد عمومي، دعاوي بين اشخاص خصوصي را تنظيم مي كند. اين تاسيس، به وسيله دادگاه‌هاي ايالات اعمال مي‌شود. لذا آيين دادرسي مدني را مي توان به عنوان اقداماتي قاعده مند و سازمان يافته در سطح ملي و به وسيله دادگاه‌هاي مدني تعريف كرد كه هدف آن اجراي حقوق خصوصي افراد است.


رسيدگي مدني براساس « قانون آيين دادرسي مدني» صورت مي‌گيرد كه اين قانون را مي توان به دو بخش تقسيم نمود. آيين دادرسي مدني با « رسيدگي ترافعي» كه منتهي به صدور حكم مي‌گردد، آغاز مي شود. اين شيوه در واقع رسيدگي قضايي به حقوق مورد ادعا وشكايات مطروحه در دعواي حقوقي است. مقررات مربوط. از زمان طرح دعواي حقوقي تا صدور يك حكم الزام‌آور قانوني، در كتاب اول تا هفتم آيين دادرسي مدني پيش‌بيني شده است. بخش دوم از روند رسيدگي مدني، » مرحله اجراي حكم است» كه حقوق و ادعاهاي قطعي شده در حكم قضايي را اجرا مي‌كند. اين مرحله از دادرسي، عمدتاً در كتاب هشتم از قانون آيين دادرسي مدني و – در مواردي كه به حراج اجباري و مستغلات يا توقيف قضايي اموال خوانده مي انجامد -» قانون حراج اجباري و توقيف اموال غيرمنقول»، به عنوان بخشي از قانون آيين دادرسي مدني ( ماده 861 قانون آيين دادرسي مدني) پيش بيني شده است.


دادگاه‌هاي منطقه‌اي هر ايالت به يك دادگاه عالي منطقه‌اي ملحق مي شوند. هيات قضات آنها شعب هستند كه هركدام از دوقاضي مستشار و يك قاضي رئيس تشكيل شده‌اند ( ماده 75 قانون قوه قضائيه). علاوه بر اين ، هر دادگاه منطقه‌اي داراي « شعب بازرگاني» نيز مي‌باشد كه فقط صلاحيت رسيدگي به دعاوي تجاري را دارند (ماده 93 قانون قوه قضاييه). اين شعب. مركب از يك قاضي رئيس (قاضي حرفه‌اي) و دو قاضي مردمي هستند. اين قضات مردمي، ممكن است از اعضاي هيات مديره يك شركت و يا از تجار باشند. آنها توسط شعب صنعت و بازرگاني براي دوره‌اي 3 ساله منصوب مي‌شوند.دادگاه‌هاي بخش در زير دادگاه‌هاي منطقه‌اي مربوط قرار مي‌گيرند كه فقط متشكل از قضات واحد هستند (بند اول ماده22 قانون قوه قضائيه).


صلاحيت

هر دادگاه بايد به اعتبار سمت و مقام خود بررسي كند كه آيا براي رسيدگي به پرونده تسليم شده به او صالح است يا خير. دادگاهي كه فاقد صلاحيت است، مي تواند براساس تقاضاي خواهان، پرونده را به دادگاه صالح انتقال دهد (بند اول ماده 281 قانون آيين دادرسي مدني) و در غيراينصورت ، دعوا غيرمسموع خواهد بود. صلاحيت دادگاه‌هاي مدني، عمدتاً در قانون آيين دادرسي مدني و قانون قوه قضائيه تعيين شده است. قانون انواع مختلفي از صلاحيت را پيش‌بين كرده است؛ به عنوان مثال، « صلاحيت بين المللي» نيز وجود دارد كه صلاحيت دادگاه‌هاي آلمان را براي رسيدگي به پرونده‌هايي كه شامل مسائل خارجي هستند، تنظيم مي‌كند. مقررات ويژه‌اي نيز در معاهدات بين‌المللي دوجانبه يا كنوانسيون‌ها وجود دارند، مانند « كنوانسيون اروپايي صلاحيت واجراي احكام مدني و كيفري». قواعد داخلي آلمان نيز مكمل اين معاهدات و كنوانسيون‌ها هستند. در موارد باقي مانده، صلاحيت بين المللي دادگاه‌هاي آلمان به وسيله قواعد صلاحيت محلي اداره مي‌شود كه در موارد 12 به بعد، همچنين ماده 606 – الف و بنده دوم ماد ه 640 – الف قانون آيين دادرسي مدني، به عنوان قواعدي براي بعضي پرونده‌هاي خاص مطرح شده‌اند.


مستاجر و دعاوي مربوط به ازدواج، نسب و نفقه به دادگاه‌هاي بخش، به عنوان دادگاه‌هاي نخستين مربوط مي شوند( مواد23 و23-ب قانون قوه قضائيه). احكام دادگاه‌هاي بخش، توسط دادگاه‌هاي منطقه‌اي مورد تجديدنظر قرار مي‌گيرند (ماده 72 قانون قوه قضائيه).


امكان توسل به دادگاه يا مرجع بالاتري عليه احكام تجديدنظر شده توسط دادگاه هاي منطقه‌اي وجود ندارد. اما درخصوص پرونده هاي والدين و فرزندان و يا دعواي مربوط به حقوق خانواده. مقررات ويژه‌اي اعمال مي‌شود. تجديدنظر عليه احكام دادگاه‌هاي بخش در اين مورد. توسط دادگاه منطقه‌اي صورت نمي‌گيرد؛ بلكه به وسيله دادگاه عالي منطقه‌اي انجام مي‌شود؛ يعني در جايي كه هيأت ويژه‌اي از قضات- كه سناي خانواده ناميده مي‌شوند- رياست آن را برعهده دارد (بند اول و دوم ماده 119 قانون قوه قضائيه).


سپس، احكام دادگاه‌هاي عالي منطقه‌اي ممكن است توسط دادگاه عالي فدرال، به عنوان آخرين مرجع رسيدگي ، مورد فرجام خواهي قرار گيرند ( ماده 133 قانون قوه قضائيه).


دادگاه‌هاي منطقه‌اي مي توانند هم به عنوان دادگاه نخستين و هم تجديدنظر عمل كنند. به عنوان يك قاعده. اين دادگاه‌ها- از جمله شعب بازرگاني- به تمام دعاوي‌اي كه به دادگاه‌هاي بخش واگذار نشده اند، در مرحله بدوي رسيدگي مي كنند ( بند اول ماده 71 قانون قوه قضائيه). بنابراين دادگاه‌هاي منطقه‌اي براي رسيدگي به دعاوي مالي با ارزش بيش از 10 هزار مارك آلمان، دعاوي غيرمالي، دعاوي عليه مقامات مالياتي براسا‌س « قانون خدمات دولتي» و نيز دعاوي‌اي كه شامل هر گونه نقض وظايف قانوني است، صالح هستند( بند دوم ماده 71 قانون قوه قضائيه).


شعبه بازرگاني، به تمام دعاوي مربوط به فعاليت‌هاي تجاري رسيدگي مي كند؛ مثل دعاوي مرتبط با حقوق شركتها، دعاوي مربوط به رقابت، بورس سهام و اوراق بهادار، اسناد تجاري يا علايم تجاري.


تجديدنظر عليه احكام دادگاه‌هاي منطقه‌اي به عهده دادگاه‌ عالي منطقه‌اي است (بند اول ماده 119 قانون قوه قضائيه) ؛ زماني كه در دعاوي مالي، ارزش موضوع دعوا فراتر از 60 هزار مارك آلمان است و يا در دعاوي غيرمالي‌اي كه دادگاه‌هاي عالي منطقه‌اي با توجه به اهميت اساسي پرونده مجوز تجديدنظر صادر مي‌كنند.


منبع : روزنامه ماوي


مختصري از نظام قضايي اتريش


در نظام قضايي اتريش، 3 سطح مختلف از دادگاه‌ها وجود دارد كه عبارتند از : دادگاه بخش، استان و ديوان عالي كشور. دادگاه بخش به دعاوي مختصر و سبك، دزدي‌هاي كوچك، آسيب‌ديدگي‌هاي كم، توهين و…. رسيدگي مي‌كند. به مسائل حساس‌ترهمانند خيانت سياسي، اختلاس‌هاي سنگين و در واقع بيشتر دعاوي جنايي، دادگاه استان رسيدگي مي‌كند كه متشكل از 2 قاضي و هيأت منصفه است و براي دعاوي مرتبط به قتل نيز دادگاه با 3 قاضي و هيأت منصفه 8 نفره تشكيل مي‌شود.


ديوان عالي كشور نيز فقط در مورد صحت احكام دادگاه‌هاي بخش و استان و عنداللزوم ابطال آنها رسيدگي و تصميم‌گيري مي‌كند و مركب از 5 قاضي است.


جايگاه دادستان

در دادگاه‌هاي منطقه‌اي به جاي دادستان، شخصي غيرحقوقي ولي تحت نظارت دادستاني حضور دارد. در دادگاه‌هاي ايالتي، دادستان انجام وظيفه مي‌كند و در ديوان عالي كشور، دادستان كل انجام وظيفه مي‌نمايد. كار دادستان كل اين است كه در تمام محاكمات ديوان عالي كشور شركت كند. دادستان كل، چنانچه متوجه رأي برخلاف قانون و به ضرر متهم شود، به منظور رعايت حقوق بشر مي تواند كل دادرسي را باطل اعلام كند.


دادستان مي تواند در تمام مراحل بويژه در زمينه نقض قانون مداخله كند. اگر دادستان نسبت به مدارك موجود در پرونده و… شك كند، مي تواند اعمال‌نظر نمايد و تصميم‌گيري نيز به عهده ديوان عالي كشور است. اثر همكاري دادستان كل كشور و ديوان عالي كشور اين است كه قانون به طور صحيح اجرا مي‌شود. در سال 600 الي 800 درخواست تجديدنظر به ديوان مي‌آيد كه يا از طرف متهم و وكيل او و يا از طرف دادستان است. ديوان عالي كشور 57 قاضي دارد كه 7 نفر آنها زن هستند و 2 نفرشان در قلمرو جزايي فعاليت دارند. 60 درصد قضات اتريش زن هستند و از 76 درصد قضات اتريش زن هستند و از 76 قاضي دادگاه ايالتي نيز 25 نفر زن مي‌باشند. ديوان عالي كشور داراي 16 شعبه است كه 5 شعبه به امور جزايي و 11 شعبه به امور مدني رسيدگي مي كند. در كل اتريش يك هزار و 700 قاضي و 300 دادستان وجود دارد.

استرداد دعوي

 

نویسنده : عبدالله بخشي - علي دهقاني

قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (در امور مدني) ، درفروردين ماه سال جاري به تصويب رسيد .اگرچه پاره اي ابهامات موجود را رفع نمود ، اما هنوز ابهامات و نقاط ضعف در آن مشهود مي باشد كه جاي بحث دارد. ما در اين مقال ، در صدد بيان نقاط ضعف و قوت آن نيستيم و فقط با اشاره به يكي از تأسيسات اين قانون و مقايسه با قانون آ.د.م سابق ، سعي در يافتن راه حل قابل قبول به موجب اين قانون نموده ايم . تأسيس مورد نظر استرداد دعوي از سوي خواهان ميباشد كه ضمن سه مبحث به اين موضوع مي پردازيم :

مبحث اول : مباني حقوقي استرداد دعوي

مبحث دوم : بيان نظريات در اين خصوص با توجه به قانون سابق

مبحث سوم : وضعيت استرداد دعوي در قانون آ.د.م دادگاه هاي عمومي انقلاب

مبحث اول : مباني حقوقي استرداد دعوي

محاكمه و دادرسي مفهوم حقوقي شناخته شده اي دارد و اجمالا عبارت است از :« رسيدگي قضايي كه به دنبال حدوث اختلاف (دعوي) بين اشخاص و طرح در مراجع قانون خاص صورت مي گيرد با هدف ختم و فيصله دادن اختلاف موجود .» اگر چه در امور حسبي به دستور ماده 1 قانون امور حسبي اختلاف و نزاع از اركان آنها نيست اما نظر به غالب امور و اراده خاص بر امور دعاوي ديگر ، در صدد نيستيم تعريف جامع و مانعي نسبت به دادرسي به عمل آوريم . وقتي دادخواست در دفتر ثبت عرايض . دفتر كل . ثبت شد ، تاريخ اقامه دعوي وفق ماده 49 قانون آ.د.م ـ كه من بعد و جز در مواردمصرح منظوراز قانون ، قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (در امور مدني) مصوب 1379 مي باشد ـ معلوم ميگردد.از اين زمان است كه آثار مهمي بر عمل خواهان ، يعني تقديم دادخواست مترتب مي شود كه از آن جمله مي توان :

1ـ تكليف دادگاه به رسيدگي

2ـ تكليف خوانده به پاسخ به دعوي

3ـ استحقاق خسارت تاخير تاديه كه در تبصره ماده 515 قانون در موارد قانوني قابل مطالبه دانسته شده است

4ـ انقطاع مرور زمان : البته دو مورد اخير يعني مرور زمان و خسارت تاخير تاديه، در قانون ، يكي حذف و ديگري به اجمال برگزاري شده است ؛ لذا اثري از ماده 721 قانون آ.د.م سابق ، در قانون جديد ديده نمي شود كه تاريخ خسارت تاخير تاديه را تاريخ اقامه دعوي بداند. علاوه بر آثار مذكور، مي توان از اثر خاص ديگري هم نام برد كه كمتر در اين ميان و ذيل آثار دادخواست وارد شده است . به موجب اين اثر يك وضعيت تاسيسي حادث مي شود كه اختيار اوليه خواهان را در چگونگي اقامه دعوي مقيد مي نمايد و آزادي وي تا حدودي سلب مي گردد.وقتي دادخواست مسير طبيعي خود را طي ميكند و جلسات دادرسي تشكيل شده و دستگاه قضايي را متوجه خودمينمايد، ديگر نمي توان اين حق را براي خواهان تصور نمود، كه با عقب گردي سريع در هر زمان ، اقدامات دستگاه قضايي را بلا اثر نمايد، گونه اي نظم عمومي قضايي و اداري در دل انسان مي خلد و اجازه آزادي بي حد و حصر خواهان را نمي دهد و در نهادي آراسته از نظم و حكمت قرار داده وحركت دراين مسيررا ساماندهي و نظم مي بخشد چه مسير حركت ، رو به جلو باشد يا برگشت به حالت اول.با اين عملكرد است كه نظم حاكم بر تشكيلات دادرسي را به منصه ظهور مي گذارد و به اهداف خود نايل مي گردد. اينگونه است كه خواهان ، هر زماني نمي تواند با مسترد نمودن دعوي خود از يك سو،خوانده را در وضعيت انفعالي قرار دهد و ثبات معاملاتي او را بر هم بزند ونگران وضعيت هاي آينده نمايد،از سوي ديگراشخاص ثالث رانمي توان در ترديد قرار داد و وسيله مشروع براي رسيدن به مقصد نامشروع به كار گرفته شود واز همه مهمتر با اتلاف وقت مراجع قانوني وماموران آن ، نيروي فعال مفيدي كه مي تواند مثمر ثمر باشد وبا بسط آن درجاي خود،نسبت به كاستن تعداد دعاوي وتسريع درمحاكمه موثر باشد به طرف بطالت سوق وفاصله رسيدن به حق راطولاني تر نمايد .

اينها وعلل ديگر از اين قبيل، دست به دست هم داده اند وبرقانونگذار تحميل نموده اند كه چارچوبي خاص براي انصراف خواهان از دعوي مشخص كند تا دردل آن ، جمع مصالح ميسر شود واشتباه خواهان هم در ادامه مسير ، جبران گردد بدون اينكه نهادي براي ارضاء خودخواهي خواهان گردد.

محبث دوم : بيان نظريات دراين خصوص با توجه به قانون سابق

سابقاً با توجه به متن ماده 298 قانون آ.د.م ، دربين حقوقدانان نسبت به دامنه وشمول ماده مذكور چنين تحليل هايي موجود بودند اول : به موجب صدر ماده 298 استرداد دعوي يك مقطع خاصي دارد وبعد از حصول آن ديگر پذيرفته نيست زيرا مفهوم مخالف صدر ماده مذكور چنين بيان مي كند : « اگر دادرسي به مرحله صدور حكم رسيد، نمي توان دعوي را مستردكرد» قبل از اين مرحله استرداد پذيرفته شده است، اما نه بدون قيد وشرط ،بلكه بستگي دارد به اينكه مذاكرات طرفين ختم شده باشد يا خير . درصورت اول جز با رضايت خوانده يا انصراف كلي خواهان از دعوي ، درخواست استرداد دعوي قابل پذيرش نبود ودرصورت دوم، مانعي براي استرداد درميان نيست . دراين نظر، مرحله صدور حكم به مرحله اي اطلاق مي شود كه: «دادگاه هيچ گونه نيازي به وصول نظر يا پاسخي از خارج دادگاه ندارد » اما اگر دادگاه منتظر وصول نظر كارشناس وامثال آن ..... باشد، هنوز مجالي براي صدور حكم فراهم نشده واين مرحله تحقق نياقته است . ختم مذاكرات اصحاب دعوي هم بدين معني است كه : «دادگاه نسبت به تمام ادعاها ودلايل ومدافعات طرفين رسيدگي نموده وازاين نظر اقدامي باقي نمانده است »گاهي اين دومرحله منطبق برهم اند وگاهي دومرحله مجزا هستند . روشن است كه درفرض انطباق، چون در هر حال به مرحله صدور حكم رسيده ايم ، استرداد دعوي ممكن نمي باشد ودرصورت عدم انطباق ، استردادممكن است ، ولي قيد وشرط هاي قسمت اخير ماده 298را لازم دارد . با ذكر مثال بهتر مي توان تصور عملي اين مراحل رامورد توجه قرار داد:

اگر خواهان نسبت به وجه التزامي كه در قرارداد في مابين خود وخوانده قرار داده اند ، در مثال ديگر چنانچه دعوي تخليه ملك تجاري به دليل نياز شخصي اقامه شود ـ موضوع قانون روابط موجر ومستاجر مصوب 1356ـ پس ازرسيدگي به دلايل طرفين ، اگر دادگاه به اين نتيجه رسيد كه حق باخواهان مي باشد ونياز شخصي وي محرز است ، آيا مي تواند حكم به تخليه ملك مذكور صادر كند؟ جواب منفي است . زيرا نياز به نظر كارشناس براي تعيين ميزان سرقفلي وفق بند 2 ماده 15 قانون روابط موجر ومستاجر دارد . بنابراين ،اگر چه مذاكرات اصحاب دعوي تمام شده ولي دادگاه هنوز وارد مرحله صدور حكم نشده است .بنابراين استرداد دعوي ممكن است ،ولي قسمت اخير ماده 298 برآن حكمفرماست . يعني يا خوانده راضي باشد يا خواهان به كلي از دعوي خود صرف نظر كند .

دوم : « مقصود از ختم مذاكرات طرفين همان محاكمه است .» ظاهر اين عبارت ،يكساني اعلام ختم دادرسي وختم مذاكرات طرفين

مي باشد . اگر اين معني از ماده 298 مستفاد گردد، نتيجه اي مه نسبت به استرداد دعوي حاصل مي شود، بدين صورت است كه : تا زمان ختم دادرسي كه بعد از مرحله صدور حكم مي باشد ، مي توان دعوي را مسترد نمود، لذا صدر ماده 298 ادراي مفهوم مخالفي كه درنظر قبلي آمده بود ، نمي باشد .( بدين معنا كه؛ بعد از مرحله صدور حكم اساساً هر گونه استردادي ممنوع باشد ) بلكه تامرحله صدور حكم وقبل از ختم دادرسي ـ بدون هيچ قيد وشرطي ـ دعوي قابل استرداد مي باشد .وبه دنبال آن قرار رد دعوي صادر مي شود. ولي بعد از اعلام ختم دادرسي بازهم امكان استرداد دعوي وجود دارد ولي مشروط به رعايت قسمت دوم ماده 298.رضايت خوانده يا انصراف كلي خواهان از دعوي مي باشد . اگر اين نتايج از مفاد ماده 298به دست آيد ، آنگونه كه لازم است، نظم عمومي قضايي حفظ نخواهد شدو استرداد دعوي ، هميشه ممكن خواهد بود .مع ذلك ، يعد از ختم دادرسي شرايط خاصي لازم دارد . بعلاوه مفاد مواد 134 و134قانون آ.د.م سابق، كه دلالت منطوق عبارات قانونگذار مي باشد ،با اين نتايج در تضاد مي باشد ودليل خاصي بر تخطي قانون از اين حكم صريح در دست نيست .

مبحث سوم : وضعيت استرداد دعوي درقانون جديد

براي روشن شدن مفاد ماده 107 قانون بايد منظور قانونگذار را از عبارت بند ب وج درمورد «تمام شدن دادرسي »و«ختم مذاكرات اصحاب دعوي » به دست آورد . وقتي دعوي خواهان به موجب دادخواست اقامه شد، چه مدت زماني لازم است تابتوان گفت : دادرسي تمام شده است آيا اگر ماده نزاع واختلاف به عنوان ركن ركين دعوي پايان يابد به تبع آن ، دادرسي تمام شده است ؟ يابا حذف اختلاف ،دعوي منتفي است ، ولي دادرسي هنوز مفهوم وجودي دارد؟ براي پاسخ به اين سوال ،توجه به تعريفي كه درمورد دادرسي بيان شد مي تواند مفيد باشد. گفته شد : «دادرسي يا محاكمه عبارت است از نوعي رسيدگي قضايي كه به دنبال حدوث بين دو طرف وطرح اين اختلاف درمرجعي به نام دادگستري وبه منظور پايان دادن به اختلاف مذكور ،به عمل مي آيد».بنابراين غايب دادرسي ، ايان دادن به اختلاف است كه به دنبال آن ، راي دادگاه درموضوع اختلاف ، روشن شده وابراز

مي شود. بنابراين ، بين حادث شدن نزاع و حل اين معضل از يكسو وپايان رسيدگي قضايي دادگاه يعني دادرسي از سوي ديگر، ارتباط تنگاتنگي وجود دارد كه يكي ديگري راهمراه خود دارد و وقتي به آخرين مرحله خود رسيد باعث حذف ديگر مي شود. بااين توضيح به نظر مي رسد تمام شدن دادرسي درلسان قانون، به مفهوم پايان رسيدگي دادگاه است . ولواينكه تصميم دادگاه ، ظهور خارجي پيدانكرده ودرقالب راي به طرفين ابلاغ نشده باشد زيرا انطباق ماهيت هاي حقوقي با قانون، از سوي خود قانون معين مي شود وتحقيق نزاع كه يكي ازاركان اصلي دعوي وبه دنبال آن دادرسي مي باشد ،درنظر قانون ومجري آن يعني قاضي تمام شده است واز جنبه ثبوتي تصميم ،مرحله اي ديگر وجود ندارد وآنچه باقي مانده ومنصه ظهور رساندن راي دادگاه واثبات جنبه ثبوتي مي باشد .

اين وضعيت، چه درقانون سابق به موجب مواد 134و135 ودرقانون جديد به موجب ماده 295 كه مقرر مي دارد : «پس از اعلام ختم دادرسي ....» به نام ختم دادرسي معرفي شده است كه نشان مي دهد راه حل قانوني از نظر مقام قضايي رسيدگي كننده ، به دست آمده است ودرتطبيق با موضوع اختلاف، مواجه با مانعي نيست، دراين وضعيت است كه قانون بيان مي نمايد : «قاضي دادگاه پس از اعلام ختم دادرسي ظرف يك هفته مكلف به انشاي راي مي باشد »( ماده 17قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي وانقلاب )

با توضيح بالا، مي توان عبارت : «مادام كه دادرسي تمام نشده است» دربند ب ماده 107قانون رادوگونه تحليل نمود .اول : منظور اعلام ختم دادرسي از سوي قاضي دادگاه است كه به دنبال آن ظرف مدت يك هفته مكلف به انشا راي مي باشد .دوم : منظور اين است كه از نظر قاضي دادگاه، موضوعي براي رسيدگي وتشخيص حكم دعوي وتطبيق موضوع با حكم باقي نمانده واگر اقدامي باقي است ، خارج از ماده نزاع و اختلاف در پرونده دادرسي مي باشد . هر چند مرتبط با پرونده باشد. در مثالي كه قبلا بيان شد، علي رغم صدور قرار كارشناسي براي تعيين سرقفلي ، چون اصل موضوع اختلاف تمام شده است و دادگاه به اين نتيجه رسيده كه خواهان ذي حق مي باشد، لذا قرار كارشناسي مذكور هر چند مرتبط با پرونده مي باشد ولي خارج از ماده نزاع و اختلاف است و اساس دعوي و به تبع آن دادرسي پايان يافته است. اگر نظر اخير مورد قرار گيرد، مفاد ماده 107 قانون،تفاوت چنداني با نظر اول ارايه شده در زمان حكومت ماده 298 قانون سابق نخواهد داشت . زيرا مانند همان مرحله صدور حكم و ختم مذاكرات طرفين مي باشد، با همان قيد و شرط هاي قانوني . يعني بند ب ماده 107 قانون معادل صدر ماده 298 است و بند ج ماده 107 قانون معادل قسمت دوم ماده 298 . اما در مورد تفسير ديگر، كه معادل اعلام ختم دادرسي از سوي قاضي دادگاه است، بايد گفت معناي ماده 107 قانون به نحو بسيار متفاوتي تغيير مي يابد . اگر تمام شدن دادرسي ، اينگونه ملحوظ نظر قرار گيرد، مطلقأ با مرحله اي كه قبلا حاصل آمده و مرحله صدور حكم نام دارد، متفاوت خواهد بود. زيرا مرحله صدور حكم اگر به همان معنايي كه « احتياج به هيچ امري خارج از دادگاه نيست » مورد نظر قرار گيرد ، از حيث زماني ، مقدم بر « ختم دادرسي به معناي اعلام آن از سوي قاضي دادگاه است.» اعلام ختم دادرسي در اين تفسير ، در مثال دعوي تخليه ملك تجاري به لحاظ نياز شخصي ، وقتي است كه « نظر كارشناسي وصول گردد وپس از آن قاضي دادرسي را خاتمه مي دهد» و به دنبال آن ظرف يك هفته راي صادر مي كند. حال آنكه لت قبول تفسير قبلي ، قبل از وصول نظر كارشناسي، دادرسي تمام شده بود. به نظر مي رسد تفسير دوم با ظاهر قانون منطبق باشد و متبادر از عبارت « تمام شدن دادرسي » هنگامي است كه اقدامي براي دادگاه باقي نمانده باشد . زيرا صدور قرار كارشناسي و.... اگر چه مربوط به تشخيص اصل نزاع نيست ،اما درقلمرو دادرسي قرار دارد وبا توجه آن ، نمي توان گفت «دادرسي تمام شده است ».بعلاوه ذهن ، نوعي انصراف به طرف اين تفسير راقبول مي كند تحليل مقابل ، مبني برتمام شدن اختلاف ، نوعي صعوبت ذهني همراه دارد . بعلاوه به صرف حل شدن اختلاف روشن شدن موضوع براي قاضي دادگاه ، باز هم اطلاق تمام شدن دادرسي بدون دليل است ، زيرا حوادثي ممكن است بعد از صدور قرارهاي قرينه دادگاه رخ دهد وموضوع تمام شده درنظر قاضي دادگاه را، به نحو ديگر جلوه دهد ، به طوري كه معلوم گردد حتي مساله اختلاف هنوز باقي است وصدور قرار قرينه به تنهايي ،دال برپايان اختلاف نمي باشد . عبارت : ختم مذاكرات اصحاب دعوي دربند ج ماده 107 قانون ، بدواٌ ممكن است اينگونه تفسير گردد كه ختم مذاكرات اصحاب دعوي معادل همان ختم دادرسي ومحاكمه است .

مويداتي كه اين تفسير را توجيه مي كند ، عبارتند از :

1ـ نحوه انشاي 107 قانون، به گونه اي است كه درظاهر خود، مراتب ومراحل استرداد را از استرداد دادخواست ودعوي به صورت 3بند بيان نموده است و شدت وحدت آنها را، مرحله به مرحله بازگو مي كند . روشن است كه تا اعلام ختم دادرسي ، هنوز جريان محاكمه ادامه دارد واين تداوم ، اعم است از اينكه اتخاذ تصميم ، نياز به امري خارج از دادگاه داشته باشد يا نداشته باشد مانند : برآورد كارشناس نسبت به سرقفلي بنابراين وقتي دربند ب دادرسي را تمام شده مي داند ، ديگر نمي توان مفهوم ختم مذاكرات طرفين رابه معنايي حمل نمود كه آن راتمام شدن رسيدگي نسبت به دلايل ودفاعيات طرفين مي داند هرچند استعلامي خارج از دادگاه لازم باشد .

2ـ وقتي دربند ب صحبت از قرارداد رد دعوي شده است ، درحالي كه شدت وحدت بند ج ازحيث ضمانت اجراي تصميم دادگاه ، بيشتر از بند ب است ، بدين صورت كه قرار سقوط دعوي درحكم ـ حكم ماهوي ـ است و مورد رضايت خوانده هم، بسيار نادر خواهد بود .

لذا مي توان اظهار داشت كه : بند ج متضمن امري نمايانتر وشديدتر از بند ب نسبت به دادرسي است وبدين دليل ، ضمانت اجراي شديدتر ومحكمتري پيدا نموده است واين مورد با مقايسه بند ب ، جز ختم دادرسي نمي تواند امري ديگر باشد، امري كه دادرسي راتمام نموده و خارج از بند ب ومشمول بند ج قرار داده است . توصيف ديگر غير از انطباق ختم مذاكرات طرفين با ختم دادرسي ، موجب لغو حكم بند ج ونسبت دادن عمل لغو به قانونگذار مي گردد كه از نظر حقوقي قابل پذيرش نيست . زيرا وقتي ختم مذاكرات ، معادل رسيدگي به دلايل واظهارات طرفين است . اگر چه نياز به امري خارج از دادگاه باشد ، (يعني همان مفهوم ارايه شده درتفسير قانون سابق كه درقسمت اول مبحث اول بيان شد) روشن است كه دربند ب هم جاي مي گيرد . زيرا به هر حال ، قبل از تمام شدن دادرسي آن ممكن است .

3ـ سابقاً مواد 134 و135 قانون آ.د.م ، اقدامي غير از صدور حكم را از سوي دادگاه ، پس از اعلام ختم دادرسي ، ممنوع نموده بود. اين صراحت ، درقانون جديد وارد نشده است وماده 529 قانون هم مواد قبلي را منسوخ اعلام نموده است . لذا اگر بند ب را تا قبل ازختم دادرسي بدانيم وبند ج راحمل بر ختم دادرسي نماييم، با ايرادات فوق مواجه نخواهيم شد، كه چرا علي رغم تاكيد قانون ، بعد از ختم دادرسي ، غير از صدور حكم ، اقدامي ديگر به عمل آمده است . حتي قيد نمودن عبارت : درصورت امكان درماده 295 قانون به نوعي دلالت بر امكان انجام اقداماتي غير از صدور حكم نظير اعمال بند ج ماده 107 قانون مي نمايد . اما اين نظر قابل نقص و ايراد است . دلايل مشروحه ذيل مي تواند ايرادات آن را بيان نمايد و تفسير قابل قبولي را ازآن متبلور كند .

1)گفته شد دربند ب عبارت : تمام شدن دادرسي به معناي اعلام ختم دادرسي از سوي قاضي دادگاه است . حال اگر عبارت ختم مذاكرات اصحاب دعوي هم ، معادل همان معني باشد ، نتيجه اي كه بدست مي آيد ، اين است كه عبارت : « ختم مذاكرات اصحاب دعوي »و « تمام شدن دادرسي » مفيد يك معني است ومانند دين وطلب كه دو روي سكه اند . دراينجا هم منطبق برهم هستند . روشن است دراين صورت با چه تعارض آشكاري بين بند ب وج و ماده 107 قانون مواجه هستيم كه زيبنده قانونگذار نيست .زيرا دربند ب ،استرداد ، بدون قيد وشرط ودر بند ج ، مقيد به شرايطي است .

2)همانگونه كه درابتداي اين اسطور آمد ، نظم حكم برنهاد حقوقي استرداد دعوي باعث شده است اعمال آن بي قيد وشرط نباشد ومبناو حكمتي كه اساس اين نهاد را توجيه مي كند اجازه تفسير موسعي ، نظير آنچه دربالا ذكر شده است را نمي دهد ، لذا مفاد قانون بايد به نحوي تفسير گردد كه عملاً اين سنگر محكم را از جلو خواهان داراي سوءنيت نتوان برداشت وراه بازي گرفتن دستگاه قضايي باز نشود.

2)اگر بتوان مفاد ماده 107 راطوري نفسير نمود كه معادل ماده 298 قانون سابق با همان قيود جلوه نمايد وتعارضي را كه احساس مي شود،درتغيير عبارات قانون حاصل شده است ، برطرف نمود اين نتيجه به دست مي آيد كه همان منظور سابق درلباس جديد فراهم آمده و مسلم است راه حل سابق به اندازه كافي داراي توجيهات منطقي بود. البته اين امر مانع از توجه به تغييرات قانوني نيست وهمانطور كه خواهد آمد اين تغييرات مورد توجه قرار گرفته اند .

4) احكام مقرر درموارد 134 و135 سابق ، خود را در قانون جديد، بيگانه احساس نمي كنند تابا استناد به خلاء آنها درقانون جديد، استرداد دعوي بعد از اعلام ختم دادرسي راهم پذيرفت .نه تنها اين احكام منطبق بر اصول است ،ظاهر ماده 295 قانون هم دلالت كافي بر عدم انجام هر امري ،غير از صدور راي ،به دنبال اعلام ختم دادرسي دارد . زيرا قانگذار درمقام بيان ، فقط صحبت از انشاي راي مي كند وانحصار درمقام بيان دلالت بر خصوصيت امر مي كند . قيد «در صورت امكان» هم دلالت برامكان ذهني قاضي دادگاه از حيث آمادگي رواني واشراف بر محتويات پرونده جهت اصدار راي دارد . چرا كه صدور راي متصمن بررسي دقيق پرونده مي باشد واين امري است كه قانونگذار برآن داشته تا با تعيين مهلت يك هفته اي ، براي صدور راي به قاضي دادگاه ، اجازه دهد ، نه اعطاي مجوز براي اقدامي ديگر .

5) اگر با دقت به بندهاي ب وج توجه شود ، مي توان از آنها يك اصل كلي يك مفهوم مخالف كه داراي اثر است وقيدو بندهايي براين مفهوم مخالف به دست آورد :

مقدمتاً ايرادي را كه به موجب آن ، اگر ختم مذاكرات اصحاب دعوي راغير از ختم دادرسي بدانيم ، انشاي بند ج ماده 107 قانون متضمن امري لغو مي باشد را اينگونه پاسخ مي دهيم كه : قانونگذار مي تواند به نحو اجمالي و تفصيل واطلاق وتقييد سخن بگويد . دراين موارد است كه مطلق حمل بر مقيد مي شود وكلام مجمل را با تفاصيل بيان شده روشن مي نماييم .توجه به ماده 107قانون نشان مي دهد كه قانونگذار دربند ب اين ماده با اعلام تمام شدن دادرسي يا به عبارت بهتر ختم دادرسي ،در مقام بيان يك اصل كلي است كه سابقاً صدر ماده 298 (قانون سابق ) درمقام بيان آن بود وآن بدين صورت است كه : تا اعلام ختم دادرسي ـ تمام شدن دادرسي درلسان قانون ـ مي توان دعوي را مسترد نمود ودراين صورت علي الاصول قرار رد دعوي صادر مي شود.

اما اين اصل داراي يك مفهوم مخالف است كه از نظر اصولي اگر مفهوم ، غايب يا شرط تلقي شود درهر دوحالت حجت (دليل) محسوب است . مفهوم مورد اشاره بدين صورت است كه وقتي دادرسي ختم شد، به هيچ عنوان استرداد دعوي قابليت پذيرش واستماع را ندارد .هر چند رضايت خوانده ويا انصراف كلي خواهان از دعوي را داشته باشيم . درعين حال كه قبل از ختم دادرسي استرداد مسموع است ، اما اين منافات ندارد با اينكه حتي دراين ميان ،قيد وشرطي براي استرداد دعوي بعد از مراحل خاص مورد نظر قانونگذار وجود داشته باشد. نظير مرحله ختم مذاكرات اصحاب دعوي كه مرحله اي از ختم دارسي است ،لذا اصل اوليه عبارت است از اينكه : تا زمان اعلام دادرسي استرداد دعوي ممكن است واصولاً هم قراررد دعوي صادر مي شود .

بعد از اين وضعيت، استرداد دعوي تحت هيچ شرايطي قابليت استماع را نخواهد داشت . استرداد در موقعي كه قابليت استماع را دارد هم مضمون از شرايط قانوني خاص نيست واين شرايط، براي مرحله بعد از ختم مذاكرات اصحاب دعوي مي باشد كه همان مفهوم سابق درماده 298 رامبني بر بررسي تمام دلايل و دفاعيات اصحاب دعوي خواهد داشت .

قبل از اين مرحله (مرحله ختم مذاكرات اصحاب دعوي ) استرداد دعوي تابع هيچگونه قيدو شرطي نيست وبه دنبال آن هم دادگاه اقدام به صدور قرار رد دعوي مي نمايد .

*اگر توجه داشته باشيم كه 1ـ بعد از ختم مذاكرات نسبت به خوانده قرار رد دعوي صادر مي شود 2ـ قبل از ختم مذاكرات اصحاب دعوي هم دادگاه قرار رد دعوي صادر مي نمايد فقط درصورت صرف نظر كردن خواهان از دعوي خودبه طوركلي ، قرار سقوط دعوي صادر مي شود، اعتبار اصل بيان شده دربند ب ماده 107 قانون ، بهتر آشكار مي شود . نتيجه اين است كه دادگاه اصولاٌ در قالب قرار رد ظاهر مي شود مگر اينكه خلاف آن ثابت شود.از مقايسه مواد 298 سابق و107 لاحق چنين مستفاد مي گردد كه : سابقاً اگر دادگاه به مرحله صدور حكم مي رسيد ، اصولاٌ استرداد دعوي به هيچ وجه ممكن نبوده است ولي درقانون جديد حتي پس از مرحله صدور حكم تازماني كه ختم دادرسي از سوي قاضي دادگاه اعلام نشده باشد باز هم استرداد ممكن است .هر چند شرايطي لازم دارد .

مساله :

درفرض تعدد خواندگان اگر مذاكرات اصحاب دعوي خاتمه يافته باشد وبعض از خواندگان ، راضي به در خواست استرداد خواهان باشند وجمعي ديگر موافق نباشد ، آيا امكان استرداد دعوي وجود دارد يا خير؟

جواب : به نظر مي رسد بايستي بين دعاوي كه قابليت تفكيك وتجزيه را دارند ، با آنهايي كه اين قابليت رافاقد مي باشند ، قايل به تفاوت بود. درمورد اول، مانعي براي استرداد دعوي نسبت به خواندگان موافق وجود ندارد . به عنوان مثال در دعوي مطالبه وجه سفته ، چنانچه متعهدان سفته چهار نفر باشند ، هر چند مسئوليت تضامني دارند ولي با رضايت دونفر از آنها بعد از ختم مذاكرات ، استرداد به آساني قابل تصور است . در اين مورد دادگاه نسبت به موافقين اقدام به صدور قرار رد دعوي مي نمايد ونسبت به مخالفين رسيدگي را ادامه مي دهد ؛ بدون اينكه تجزيه دعوي، مانع رسيدگي باشد . اما درموردي كه دعوي قابليت تجزيه را ندارد ،به نظر مي رسد درخواست استرداد قاليت پذيرش را ندارد . به عنوان مثال در دعوي اعلام حق ارتفاق درملك مشاع كه متعلق به چهار نفر مي باشد ،دراين مورد روشن است كه صدور حكم مبني براعلام حق ارتفاق خواهان نسبت به يكي از خواندگان ، واجد اثر نسبت به ديگران هم مي باشد .دليل اين منع بدين صورت است كه : مي دانيم يكي از موارد عدم قابليت استماع دعوي ، موردي است كه طرح آن موافق قانون نباشد . مثلاً درهمين مورد اگر دعوي از ابتدا به طرفيت بعضي از شركا اقامه مي شد ، چون دعوي مطروحه مستقيماً به حق آنهامرتبط مي شود، مسلم است كه قابليت استماع از سوي دادگاه را نخواهد داشت ومي بايست پس از صدور قرار عدم استماع ، با اقامه دعوي مجدد وتجميع شركاء آنها را طرف خطاب قرارداد. حال به عنوان قاعده مي توان گفت : «دعوي درمرحله طرح لزوماً بايد عليه فرد يا افراد به خصوص اقامه گردد، درمرحله بقاء وثبوت هم اين افراد بايد حاضر بوده وحتي فوت آنها مانع اين حكم نيست ، مگر اينكه وارث ، يكي ديگر از خواندگان هم عرض باشد » بنابراين يا در اين فرض يا قبول استرداد دعوي ،نسبت به آنچه خواهان درخواست نمود، قرار رد دعوي ، نسبت به بقيه دعوي قرار عدم استماع آن صادر مي شود . يا عنايتي به درخواست خواهان نمي شود، كه وجه اول خلاف اصول است ونتيجه اي ناخواسته بر خواهان تحميل مي كند وبعلاوه انتظارات قانوني رادر مورد نهادينه كردن استرداد دعوي برآورده نمي كند . بنابراين ، دراين مورد نمي توان با رضايت بعضي از خواندگان ، استرداد دعوي را نسبت به آنها پذيرفت .

البته قابل ذكر است مواردي كه مشمول قاعده صدرالذكر نشود ، مانعي براي پذيرش استرداد دعوي آن ، نسبت به بعضي از خواندگان به نظر نمي رسد .

1ـ تقريرات درس آيين دادرسي مدني 3، دكتر عبدالله شمس . دانشكده علوم قضايي ، نيمسال اول 1377

2. دكتر احمد متين دفتري . آيين دادرسي مدني . ج دوم . ص 339

 

نقض در نقض
آيا صرف امضاي چك براي صادركننده ايجاد تعهد مي‌كند

1- رأي دادگاه بدوي و تأييد آن در دادگاه تجديدنظر: «صرف امضاي چك (آن هم در متن و ظهر) براي صادركننده ايجاد تعهد مي‌نمايد لذا نوشتن متن آن توسط ديگري تأثيري در موضوع ندارد...»
رأي شعبه تشخيص ديوانعالي كشور در نقض رأي مذكور:
«با انكار صادركننده چك مبني بر عدم بدهكاري دارنده چك بايد با ارائه دليل طلبكار بودن خود را ثابت كند تا استحقاق دريافت وجه آن را داشته باشد...».
اينك به استدلال‌ها و استنادات آراء صادره توجه فرماييد:
1- رأي دادگاه بدوي در محكوميت صادركننده چك موضوع دعوي؛
در خصوص دعوي آقاي «م – خ» با وكالت آقاي «غ – ي» به طرفيت خانم «س – ع» به خواسته محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ دويست و پنجاه ميليون ريال وجه يك فقره چك به شماره ... و كليه خسارات و خسارت تأخير تأديه و هزينه دادرسي بشرح دادخواست تقديمي كه طي آن اعلام نموده خوانده به موجب چك مذكور كه به عهده بانك ملي ايران شعبه شريعتي بوده و مبلغ خواسته را بدهكار بوده لذا تقاضاي صدور حكم به شرح خواسته را دارد وكيل خوانده به شرح موارد مضبوط در پرونده دفاع نموده كه چك مذكور سفيدامضاء و اماني بوده است و متن آن بعدا تنظيم شده است. وكيل خواهان به صورتجلسه مورخ سال 82 استناد نموده كه اعلام نموده خوانده اقرار كرده كه صدور و تنظيم متن از ناحيه خوانده بوده است دادگاه با ملاحظه صورتجلسه مذكور كه در آن زمان دادگاه با تصدي دادرس محترم بوده، مطرح گرديده كه دادرس محترم سوآل از وكيل خوانده و شخص خوانده نموده كه سفيد امضاء توسط شما پذيرفته شده است در سفيد امضا اصولا چه ضرورتي بوده پشت چك هم يك امضا از صادركننده وجود داشته باشد.
وكيل خوانده اظهار مي‌دارد آقاي خواهان شركتي به نام جم داشته كه كار شركت تنزيل پول بوده و به رموز چك و نحوه گرفتن آن از اشخاص ساده و خوش‌باور وارد بوده‌اند و چون موكله پولدار بوده و ايشان در صدد كسب اين اموال از موكله بوده‌اند كه از طريق دو فقره وكالت‌نامه به اين عمل رسيده است چك مذكور را نيز به موكله اعلام نموده كه چگونه رو و پشت (متن و ظهر) آن را امضا كند و چون موكله اعتماد بسيار به ايشان داشته و شخص ساده است اين عمل را انجام داده كه مراتب در صفحات سوم و چهارم صورتجلسه مذكور مضبوط است...
دادگاه با ملاحظه محتويات پرونده تصوير مصدق چك و گواهي عدم پرداخت آن با توجه به پرونده استنادي ... كه طي دادنامه ... چك مذكور بشرح استدلال مندرج در آن مشمول ماده 13 قانون صدور چك بلامحل مصوب 1355 و اصلاحي 72 تشخيص داده شده كه نهايتا حكم بر محكوميت متهم خانم «س – ع» به تحمل چهار ماه حبس توسط دادرس محترم صادر نموده است با ملاحظه مراتب و نظريه كارشناس مندرج در آن كه مراتب انتساب امضاهاي متن و ظهر آن توسط صادركننده (خوانده) مورد تاييد قرار گرفته است و اينكه حسب ماده 13 قانون صدور چك بلامحل اصلاحي 1382 چك وعده‌دار مورد پذيرش قرار گرفته است و اينكه اساساً مراتب صدور چك از ناحيه صادركننده مورد انكار قرار نگرفته بلكه تنها تنظيم متن آن، محل مناقشه مي‌باشد نظر به اينكه هرچند شرأيط مقرر در مواد 310 به بعد قانون تجارت در خصوص چك به طور كامل جهت تنظيم همزماني متن چك و امضاي آن با توجه به نظريه كارشناسي در پرونده استنادي كيفري رعايت نشده كه البته در مقام پاسخ به سوال دادگاه بشرح مراتب فوق‌الذكر صدور چك مورد تاييد قرار گرفته و اينكه در عرف معمول متن توسط شخص ديگري تنظيم نمي‌شود و اين عمل در عرف تجاري نيز شناخته شده مي‌باشد علي‌ايحال چنانچه به عنوان عدم شرأيط چك در همزماني تنظيم متن به عنوان سند مدني مورد استناد و قبول مي‌باشد و اينكه به‌طور غالب و از باب غالبا كسي كه اسنادي را امضا مي‌نمايد حاكي از مشغول ذمه بودن وي در قبال دارنده آن مي‌باشد كه حكم تميزي 220 – 12/2/18 ديوانعالي محترم كشور نيز مويد اين معناست و لذا به صرف امضا سند توسط صادركننده (آن هم امضا هم در متن و هم در ظهر آن) موجب ايجاد تعهد بر صادركننده مي‌شود لذا نوشتن متن آن توسط صادركننده يا توسط ديگري تأثيري در موضوع نخواهد داشت و در عرف نيز اين امر پذيرفته شده كه امضا توسط مديون صادر مي‌شود ولي در متن چه بسا توسط اشخاص ديگري تنظيم مي‌شود (كه در مورد افرادي كه اثر انگشت به جاي امضا استفاده مي‌كنند اين مطلب گوياست)1ـ‌صرف امضا و دادن سند به دارنده حاكي از مديونيت شخص صادركننده مي‌باشد و در واقع اراده وي بر تنظيم متن آن توسط ديگري نيز با امضاي آن محقق شده و با توجه به نظريه كارشناسي عدم تقارن امضا و متن چك نمي‌تواند موجب رفع مسئوليت و بري‌الذمه شدن امضاكننده سند باشد كه امضا ظهر سند نيز تأكيد بر مديونيت صادركننده بوده است كه قاعده اقدام، قاعده اقرارالعقلا علي انفسهم جايز (او نافذ) نيز مؤيد اين معناست و لذا نظر به اينكه وكيل خوانده در جهت اعلام برائت ذمه خوانده به سادگي وي و اماني بودن چك استنادي نموده كه دليل اولي در فرض صحت نيز نمي‌تواند موجب رفع مسئوليت گردد و نسبت به اماني بودن نيز دليل خاصي كه حاكي از اماني بودن سند مدركيه باشد تقديم محكمه نشده است و اينكه وجود اصل سند در دست دارنده حاكي از مديونيت خوانده مي‌باشد و با توجه به اظهارات طرفين و وكلاي ايشان دادگاه دعوي خواهان را محمول بر صحت تشخيص داده و مستندا به مواد 10 و 223 قانون مدني و مواد 198، 515، 519 و 522 قانون آئين دادرسي مدني و قواعد تسبيب و لاضرر و اقدام و اقرار العقلا علي انفسهم جايز (او نافذ) و اصل صحت عقل حكم بر محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ دويست و پنجاه ميليون ريال از بابت اصل خواسته و مبلغ 4/951/000 ريال از بابت هزينه دادرسي و خسارت تاخير تاديه از تاريخ 82/2/21 تا روز اجرا كه اجرأي احكام بر اساس نرخ بانك مركزي احتساب و به نفع خواهان اخذ خواهد نمود رأي صادره حضوري ظرف مهلت بيست روز از تاريخ ابلاغ قابل تجديدنظر در محاكم تجديدنظر استان تهران است.
رئيس شعبه 19 دادگاه عمومي (حقوقي) تهران


2- رأي دادگاه بدوي در پذيرش اعسار محكوم‌عليه از حيث هزينه دادرسي تجديدنظرخواهي:
در خصوص تجديدنظرخواهي خانم «س – ع» با وكالت آقاي «ف – م» بطرفيت آقاي «م – خ» بخواسته اعسار از پرداخت هزينه دادرسي مرحله تجديدنظر نسبت به دادنامه ... صادره از شعبه ... دادگاه عمومي تهران بكلاسه ... دادگاه توجهاً به دادخواست تقديمي فوق و اينكه تجديدنظرخواه در جهت اثبات ادعاي اعسار خود به شهادت شهود استناد نموده كه دادگاه قرار استماع گواهي گواهان صادر كرده است، گواهان تعرفه شده مراتب اعسار تجديدنظرخواه را مورد تأييد قرار داده است و اينكه تجديدنظرخوانده ايراد و اعتراض خاصي كه موجب مخدوش شدن ادعاي اعسار باشد تقديم محكمه ننموده است و جرح شهود توسط تجديدنظرخواه نيز از لحاظ قانوني وارد نبوده و لذا دادگاه ادعاي اعسار را محمول بر صحت تشخيص داده چرا كه در خصوص اعسار ملاك وضع مالي مدعي در حال حاضر مي‌باشد و مستنداً به مواد 504 به بعد قانون آئين دادرسي مدني حكم بر قبولي اعسار تجديدنظرخواه از پرداخت هزينه دادرسي مرحله تجديدنظرخواه صادر و اعلام مي‌شود اين رأي در حدود مقررات حضوري ظرف مهلت بيست روز از تاريخ ابلاغ قابل تجديدنظر در محاكم تجديدنظر استان تهران است. اين رأي با رعايت ماده 511 همان قانون صادر شد.
رئيس شعبه 19 دادگاه عمومي (حقوقي) تهران
3- رأي دادگاه تجديدنظر در تاييد حكم قبولي اعسار و تاييد حكم محكوميت صادركننده چك بلامحل:
در خصوص دادخواست تجديدنظر آقاي «م . خ» بطرفيت خانم «س . ع» نسبت به رأي شماره ... شعبه ... دادگاه عمومي تهران كه بر معافيت تجديدنظر خوانده از پرداخت هزينه دادرسي مرحله تجديدنظر موضوع اعتراض مشاراليه نسبت به دادنامه شماره ... به لحاظ عدم توانايي وي در پرداخت آن صادر گرديده است. نظر به مندرجات پرونده چون رأي معترض‌عنه وفق موازين قانوني صادر گرديده و اعتراض موجهي كه گسيختن آن را ايجاب بنمايد از جانب تجديدنظرخواه نسبت به آن به عمل نيامده عليهذا دادگاه تجديدنظر با رد اعتراض نامبرده رأي دادگاه بدوي را در اين مورد عينا تاييد و استوار مي‌نمايد و همچنين در مورد دادخواست تجديدنظر خانم «س . ع» با وكالت آقاي «ف . م» بطرفيت تجديدنظرخوانده آقاي «م . خ» نسبت به رأي شماره ... پرونده كلاسه ... شعبه ... دادگاه عمومي تهران كه بر محكوميت مشاراليها به پرداخت مبلغ دويست و پنجاه ميليون ريال بابت وجه چك شماره ... عهده بانك ملي ايران شعبه شريعتي به‌انضمام پرداخت خسارت ناشي از پرداخت هزينه دادرسي و خسارت تاخير تاديه در حق تجديدنظر خوانده صادر گرديده است دادگاه تجديدنظر با احراز اصدار چك مذكور از جانب تجديدنظرخواه اعتراض وي را غيروارد تشخيص داده رأي دادگاه بدوي را كه وفق مقررات قانوني صادر گرديده را عينا تاييد و استوار مي‌نمايد. رأي صادره قطعي مي‌باشد.
شعبه 6 دادگاه تجديدنظر استان تهران


4ـ رأي شعبه ... تشخيص ديوانعالي كشور در نقض رأي دادگاه تجديدنظر:
خلاصه جريان پرونده:
خانم «س – ع» با تقديم درخواستي به دفتر كل شعب تشخيص ديوانعالي كشور نسبت به دادنامه شماره ... شعبه ... دادگاه تجديدنظر استان تهران اعتراض كرده و خواستار نقض آن شده است. خلاصه جريان پرونده از اين قرار است كه به موجب دادنامه شماره ... شعبه ... دادگاه عمومي تهران در خصوص دعوي آقاي «م – خ» با وكالت آقاي به طرفيت خانم «س – ع» به خواسته محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ دويست و پنجاه ميليون ريال وجه يك فقره چك به شماره ... و كليه خسارات و خسارت تاخير تأديه دادگاه با اين استدلال كه متن و ظهر چك به امضاي خوانده رسيده و نوشتن متن آن توسط صادركننده يا شخص ديگر تأثيري در موضوع نخواهد داشت و در عرف نيز اين امر پذيرفته شده و نظريه كارشناس مبني بر عدم تقارن امضاء و متن چك نمي‌تواند موجب رفع مسئوليت و بري‌الذمه شدن امضاكننده سند باشد كه امضاي ظهر سند نيز تاكيد بر مديونيت صادركننده بوده است و نظر به اينكه وكيل خوانده در جهت اعلام برائت ذمه به سادگي وي و اماني بودن چك استناد نموده كه دليل اولي در فرض صحت نيز نمي‌تواند موجب رفع مسئوليت گردد و نسبت به اماني بودن نيز دليل خاصي كه حاكي از اماني بودن سند مدركيه باشد تقديم محكمه نشده است و اينكه وجود اصل سند در دست دارنده حاكي از مديونيت خوانده مي‌باشد تقديم محكمه نشده است دادگاه دعوي خواهان را محمول بر صحت تشخيص داده و مستندا به مواد 10 و 223 قانون مدني و مواد 198 و 515 و 519 و 522 قانون آئين دادرسي مدني و قواعد تسبيب و لاضرر و اقدام و اصل صحت عمل حكم بر محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ دويست و پنجاه ميليون ريال از بابت اصل خواسته و مبلغ 4/951/000 ريال بابت هزينه دادرسي و خسارت تأخير تأديه از تاريخ 82/2/21 تا روز اجرا كه اجرأي احكام بر اساس نرخ بانك مركزي احتساب و به نفع خواهان اخذ خواهد كرد صادر كرد است. با تجديدنظرخواهي خانم «س‌ـ‌ع» (با وكالت آقاي ...» و ارجاع پرونده به شعبه ... دادگاه تجديدنظر استان تهران مرجع مذكور به موجب دادنامه شماره ... اعتراض محكوم عليها را غيروارد تشخيص داده و رأي دادگاه بدوي را عينا تأييد كرده است. خلاصه اعتراض خانم «س – ع» بدين شرح است: 1- اينجانب و آقاي «م – خ» زن و شوهر هستيم كه در منزل مشترك با هم زندگي مي‌كرديم دسته چك اداري من نيز در همان خانه بود. در دادسرأي صادقيه راجع به همين چك شكايت خيانت در امانت كرده‌ام كه به علت مرور زمان قرار موقوفي تعقيب صادر شده است. 2- اينجانب در جلسه اول دادگاه گفتم كه دسته چكم كارمندي بوده و به خواست شوهرم در سال 61 بازخريد شدم و هيچگونه چكي صادر نكرده‌ام چون فقط براي گرفتن حقوق دولتي بوده و اينجانبه تاجر نبودم كه چك صادر نمايم و چك بين دو نفر شخص عادي نبوده بلكه بين زن و شوهر بوده و بنده به ايشان اعتماد كامل داشتم. چك مزبور در سال 60 – 61 از دسته چكم به وسيله آقاي «م – خ» دزديده شده در سال 73 يا 74 اقدام گرديده و سال 81 مرا جلب و به زندان اوين فرستادند، بعد از 21 سال چك اقدام شده خدا مرا ياري كرد و با نظريه كارشناسي كه متن و ظهر چك كه نوشته ايشان است آزاد شدم. زني 70 ساله‌ام با ناراحتي قلبي و فشار خون بالا كه بيشتر مدت در كلينيك و بيمارستان زندان بودم. ايشان در نامه‌اي كه خودش به دادگاه اعلام نموده اين چك بابت سرقت بنده از صندوقچه طلا و جواهرات او بوده... چطور در مورد سرقت 21 سال صبر كرده و شكايتي ننموده و كارشناس نظر داده كه متن و ظهر چك به خط «م – خ» است و «م – خ» در سال‌هاي 57 و 58 در زندان قصر به علت دزديدن مهر دادگاه و جعل امضا زنداني بوده و حاليه نيز در دادسرأي ناحيه ... به علت الحاقي بودن رسيد عادي بدون تاريخ كه از اين جانبه براي بالا كشيدن اموالم ساخته و ارائه داده؛ تحت تعقيب مي‌باشد و اينجانب چهار بچه از زن قبلي «م – خ» را بزرگ كردم و به زندگي خوبي رسانيده‌ام بارها او را از زندان آزاد نموده‌ام حالا درست است كه در سن 70 سالگي با قلبي بيمار و ناتوان به خاطر اينكه مي‌خواهد مرا مرعوب كند رسيد بگيرد و بعد از سي سال زندگي، 25 ميليون تومان بدهكار او باشم. خانم «س – ع» در ادامه دفاعيات و برائت ذمه خود نسبت به چك موضوع دعوي مي‌گويد: هنگام ازدواج كارمند اداره مخابرات بودم و دسته چكي از بانك ملي صرفاً براي دريافت حقوق كارمندي دريافت داشتم سپس در سال 61 به خواست همسرم از مخابرات استعفاء داده خانه‌دار شدم و چون همسرم در شركتي به نام .... كار مي‌كرد كه كارش تنزيل پول بود و دچار گرفتاري و زندان شده بود چند بار به خاطر رهايي او از زندان و به منظور حل و فصل مشكلاتي كه براي ايشان به وجود آمده بود چك مي‌دادم. متأسفانه يك فقره از اين چك‌ها به صورت سفيدامضا نزد ايشان باقي مانده بود و من خبر نداشتم. پس از بزرگ كردن چهار فرزند خردسالش چون ديگر به من نياز نداشت با ازدواج‌هاي مجدد مرا از خانه بيرون كرد و مهريه‌ام را ضبط نمود و چك سفيد امضا را به مبلغ 25 ميليون تومان رقم گذاشت و از طريق قانوني اقدام نموده مرا چهار ماه به زندان انداخت. دادگاه با ارجاع به كارشناس مشخص نمود چك مذكور سفيدامضا بوده و بعداً روي آن به صورت عددي و حروفي رقم گذاشته شده است و دليل اخذ چك را از طرف بنده چنين اعلام نمود كه در شهريور 73 كه در مسافرت بوديم بين راه با هم حرفمان شد و به خانه برگشتيم ديدم صندوقچه طلا و ارز من شكسته شده و مقاديري دلار و سكه طلا برداشته شده كه مي‌خواستم شكايت كنم ولي بنده در ازاي عدم شكايت، اين چك را به ايشان دادم. گفته‌هاي نامبرده كذب محض است بطوري كه دادگاه از بانك استعلام نمود و مشخص شد از سال 61 حساب من مسدود شده است و مطمئنا نامبرده از اعتماد من كه همسرش بودم سوءاستفاده نموده و يك فقره از چك‌ها را براي روز مبادا به صورت سفيدامضا نگه داشته تا به موقع از آن سوءاستفاده نمايد و نامبرده بايد ثابت كند كه از بابت چه معامله‌اي اين چك را از من دريافت كرده است و ايشان اعلام نموده از بابت سرقت دلار و سكه‌هاي طلاي ايشان از صندوقچه شخصيش بوده است ادعائي كذب بوده و نامبرده مي‌بايست اين مطلب را اثبات مي‌نمود ليكن متأسفانه دادگاه به هيچ يك از درخواست‌هاي اينجانب توجهي ننموده است و در پايان درخواست خود تقاضاي نقض دادنامه صادره را نموده است.
هيأت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش عضو مميز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص تقاضاي تجديدنظر نسبت به دادنامه شماره ... تجديدنظر خواسته مشاوره نموده چنين رأي مي‌دهد.

رأي شعبه
بسمه‌تعالي
اولاً بر اساس محتويات پرونده، سفيدامضاء بودن چك موضوع دعوي به شماره ... عهده بانك ملي ايران محرز مي‌باشد و در نظريه كارشناس رسمي دادگستري منتخب دادگاه تصريح شده ابتدا امضائات خانم «س – ع» در متن و ظهر چك اخذ گرديده سپس با جوهر متفاوت و قلم ديگري به متن و ظهر الحاق گرديده است و اين نظريه مورد اعتراض آقاي «م – خ» قرار نگرفته است.
ثانيا خانم «س – ع» مدعي است به درخواست همسرش (آقاي م – خ) از دسته چك كارمندي خود چك‌هاي متعدد من‌جمله چك شماره ... را در سال 1363 به صورت سفيدامضا در اختيار همسرش گذاشته است و هيچگونه وجهي بابت آن به همسرش بدهكار نيست اما بروز اختلاف بين زوجين و تشكيل پرونده‌هاي عديده بين آنها آقاي «م – خ» در تاريخ 74/1/19 با نوشتن متن و ظهر چك آن را به بانك ارائه داده و گواهي عدم پرداخت دريافت نموده و براي تهديد وي چك را نزد خود نگه داشته و در تاريخ 82/2/21 يعني بعد از گذشت هشت سال از نگهداري چك مبادرت به طرح دعوي به خواسته مطالبه مبلغ 250 ميليون ريال نموده است (توضيح اينكه اين رقم توسط آقاي «م – خ» در متن چك نوشته شده است.)
ثالثاً با توجه به اينكه خانم «س – ع» در سال 63 از محل كار خود (اداره مخابرات) به درخواست شوهرش استعفا داده و حسب اعلام بانك ملي در همان سالها حساب بانكي وي مسدود گرديده است آقاي «م – خ» بايد ثابت كند رقم 250 ميليون ريال را بابت چه معامله‌اي و از بابت كدام واقعه حقوقي و با چه منشأيي از خانم «س – ع» مطالبه مي‌كند هرچند آقاي ... وكيل آقاي «م – خ» به شرح صورتمجلس مورخ ... پرونده محاكماتي ... اظهار داشته چك مورد تنازع در سال 1373 در حضور خانم «س – ع» توسط موكل وي نوشته شده و سپس در همان مجلس و همزمان امضاء گرديده و در پاسخ به اين سوآل كه اين چك بابت چه طلبي در اختيار موكل وي مي‌باشد اظهار داشته اين چك بابت 186 عدد سكه تمام آزادي و هشتاد هزار دلار وجه نقدي بوده كه خانم «س – ع» از صندوق موكل وي برداشته و براي جلوگيري از شكايت شوهرش اقدام به صدور چك موضوع دعوي بابت بدهي خويش نموده است.
بنا به مراتب فوق چك موضوع دعوي از شمول مواد 310 و 311 قانون تجارت خارج است و به‌منزله سند عادي تلقي مي‌شود. لذا استحقاق آقاي «م – خ» به دريافت وجه چك مورد تنازع موكول به ارائه دليل و ثبوت طلبكار بودن وي از خانم «س – ع» مي‌باشد و ادعاي وي مبني بر اينكه صدور چك مورد نظر در قبال 186 عدد سكه تمام آزادي و هشتاد هزار دلار وجه نقدي بوده مقرون به هيچگونه دليل و بينه نمي‌باشد و قرائن و امارات موجود در پرونده به ويژه پرونده‌هاي متعدد حقوقي و كيفري كه طي ساليان متمادي بين طرفين مطرح بوده كه در جهت تقويت اظهارات خانم «س – ع» بي‌حقي آقاي «م – خ» مبني بر بلاوجه بودن چك متنازع فيه است بنا به مراتب دادنامه تجديدنظر خواسته به شماره ... صادره از شعبه ... دادگاه تجديدنظر استان تهران كه برخلاف محتويات پرونده و خلاف بين تشخيص مي‌گردد به تجويز تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب نقض و دعوي خواهان بدوي (آقاي م – خ) مستنداً به ماده 197 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مردود اعلام مي‌شود.
رئيس ... مستشاران...

رابطه اخلاق و حقوق كيفري
دكتر سيدعلي آزمايش

اين گفتار دو مقدمه دارد. يكي بحث و ديگري نتيجه‌گيري.
مقدمه اول مربوط به حقوق است. براي پيشرفت بايد خلاف رسوم عمل كرد. نوآوري همان خلاف مرسوم است. حقوق پديده‌اي پوياست. جامعه و قواعد حاكم بر آن تحول پيدا مي‌كند. در تعريف مرسوم از حقوق، حقوق عبارت است از مجموعه مقرراتي كه روابط افراد را در زندگي اجتماعي تنظيم مي‌كند. يك تعريف خلاف مرسوم حقوق عبارت است از مجموعه مقرراتي كه ملاك‌هاي همزيستي را ارائه مي‌كند. هدف از زندگي اجتماعي همزيستي است. مجموعه قواعدي كه از بطن جامعه تراوش مي‌كند - يعني از قاعده هرم نه از رأس هرم - در تحول حقوق به دوره‌اي رسيد كه مقررات چون همزيستي را تأمين مي‌كند، هدفش اين است ما با هم زندگي مي‌كنيم؛ ما بايد ببينيم تحت چه شرايطي با هم زندگي مي‌كنيم نه حاكم ببيند. مردم قاعده هرم هستند به اين خاطر تعريف حقوق عوض شد و همان تعريف همزيستي شد. اقوام و مليت‌ها و مذهب‌هاي مختلف دور هم جمع شده‌اند و مي‌خواهند با هم زندگي كنند. قدر متقين زندگي ما چيست؟ اگر يك سيستم حقوقي با اين متن منطبق باشد موفق است. سابقه حقوق و قواعد آن چون از قواعد ديني و سلطنتي ريشه مي‌گرفت احكامي بود كه از بالا مي‌آمد، لكن در طول زمان احكام از بطن جامعه آمد. مفهوم نظم عمومي به همين كيفيت تحول پيدا كرد. نظم عمومي در حقوق روزي نظر حاكميت، روزي نظر قواعد ديني، بود؛ امروز امنيت خاطر مردم است. اگر در جامعه افكاري است كه نظم عمومي جامعه را بر هم مي‌زند، خود قانون نظم عمومي آن جامعه را نقض مي‌كند. هميشه قانون حافظ نظم عمومي نيست اگر بي‌توجه نوشته شود نظم عمومي را نقض مي‌كند. قاعده حقوقي در اين مجموعه مركب از دو جزء است، حكمي كه ضمانت اجرا دارد؛ و هر وقت در متن قانون به حكمي برخورد كرديد كه ضمانت اجرا ندارد بدانيد كه آن حكم قاعده ايجاد نكرده است.
حكم مدني، مثلا آنچه در روابط زوجين پيش‌بيني شده است كه زن و مرد مكلف با حسن معاشرت با يكديگرند. اگر سوءمعاشرت شد، ضمانت اجرا ندارد. اين يك قاعده حقوقي نيست.
در حقوق جزا اگر كسي مرتكب بيش از يك جرم شد و عدد مادي جرم و عناوين آن مشابه بودند يك مجازات تعيين و تشديد مي‌شود؛ ولي نگفته چقدر تشديد مي‌شود. حكم است ولي ضمانت اجرا نيست. اما اخلاق در دو بعد قابل بررسي است. مقدمه دوم يكي در بعد فردي و ديگري بعد اجتماعي است. در بعد فردي اخلاق بر مبناي عالي فكري و شخصيتي استوار است. مبناي اخلاق دورويي است، از بيرون به شخص تحميل نشده است، فرهنگ به قول استاد حسين آريان‌پور عبارت است از مجموعه عواملي كه جدا از جسم از زمان تولد تا مرگ ما را احاطه مي‌كند. فرهنگ مي‌تواند اجتماعي و خانوادگي باشد؛ مي‌تواند تربيت نفس باشد؛ مي‌تواند دين به معناي عام باشد؛ مي‌تواند دين به معناي متعارف باشد؛ ولي شخص از ميان آنها مي‌تواند معيارهايي را به عنوان عالي انتخاب كرده و بر آن نحو حركت كند. اخلاق فردي دروني است و با فكر براي هر شخص انتخاب شده؛ يك قبول وجداني مي‌خواهد و ضامن اجراي آن خود وجدان شخص است. اگر شخص برخلاف اين قاعده اخلاقي كه پذيرفته است حركت كند، خودش آزرده مي‌شود و وجدانش سرزنشش مي‌كند. هدف اخلاق فردي به اوج رساندن انسان است؛ رساندن به حد انسانيت، به حدي كه خدا به انسان كرامت داده است؛ رسيدن انسان به اين درجه عالي و تعالي و تكامل، آثار اين اخلاق است كه در رفتار و كردار شخص منعكس مي‌شود. يك عده افراد از افراد ديگر متمايز مي‌شوند چون آن عده قواعد اخلاقي تكاملي را رعايت مي‌كنند ولي بقيه رعايت نمي‌كنند؛ اين قواعد ثابتند؛ مثلا دروغگويي هميشه زشت است. اخلاق فردي مورد رعايت همه در جامعه نيست.
اخلاق اجتماعي قواعدي بيروني است كه متوسط جامعه پذيراي آن هستند و جامعه ناظر بر اعمال آن اخلاق است. هدف اين اخلاق حفظ نظم اجتماعي است. از اينجاست كه اخلاق با حقوق پيوند مي‌خورد نه اخلاق فردي، اخلاق اجتماعي.
آثار اخلاق اجتماعي درجامعه پيداست، اينجا ملاك خوبي و بدي پذيرش افراد در جامعه است. متوسط اخلاق اجتماعي ما اين است كه از ديد ما ايرانگرد داخلي با خارجي متمايز است، از آن بايد بيشتر پول گرفت و از اين بايد كمتر گرفت. اين عملكرد در اخلاق فردي بد است اما در اخلاق اجتماعي ممكن است بد باشد.
اخلاق اجتماعي برخلاف اخلاق فردي متنوع است. در طول عمر انسان امري در جامعه، اخلاق خوب است بد مي‌شود و يا اخلاق بد است خوب مي‌شود. اخلاق اجتماعي همراه با تحول اجتماع متحول مي‌شود؛ به همين علت در كشورهاي غربي امري خلاف عنف عمومي مجازات شديد داشته و در تحولات اجتماعي زشتي آن از بين رفته است كه قانونگذار روي آن قانون گذرانده و حمايت مي‌كند و در جامعه جاري است. ملاك خوب و بد نيست؛ وضعيت و اخلاق حاكم بر جامعه است.
اگر عدم رعايت اخلاق اجتماعي به نظم جامعه لطمه بزند، مورد موآخذه قرار مي‌گيرد؛ لكن ضرورتاً همه جا مورد موآخذه نيست؛ در مواردي كه لطمه به نظم عمومي بزند مورد موآخذه است. برخي از موارد فردي در اخلاق اجتماعي منعكس است مانند: دروغگويي بد است اما از نظر اجتماعي «دروغگويي در دادگاه» است، اين است كه با نظم ارتباط پيدا مي‌كند. دروغگويي در كسب، هنر در كسب است. اما اگر در حد گرانفروشي برسد ممكن است ضمانت اجرا پيدا كند.
در رابطه‌ي اخلاق با حقوق قواعد اخلاق اجتماعي مورد بحث است.
اصولاً كليه‌ي قواعد اخلاقي با قواعد حقوقي منطبق نيستند؛ زيرا قاعده حقوقي حكم است با ضمانت اجرا ولي قاعده‌ي اخلاقي اصولا حكمي است كه ضرورتاً ضمانت اجرا ندارد.
قاعده حقوقي ضمانت اجراي عملي و اجرايي دارد بعكس قاعده اخلاقي اجرايي و عملي نيست و سرزنش عمومي را به دنبال دارد. كليه قواعد حقوقي بر مبناي اخلاقي استوار نيستند. مسائل ناشي از علم و تكنولوژي مباني اخلاقي ندارند ولي در باب همزيستي وجودشان ضرورت دارد. كليه قواعد اخلاقي از ضمانت اجرايي حقوقي برخوردار نيستند؛ آن جزئي از قواعد اخلاقي كه در اداره زندگي اجتماعي موثر است از ضمانت اجراي حقوقي برخوردار است. بدين علت است كه رابطه قواعد حقوقي و اخلاقي را به صورت دو دايره متقاطع مي‌بينند كه منطبق بر هم نمي‌توانند باشند چون همزيستي قواعدي دارد كه همه آن در اخلاق منعكس نيست؛ همان‌طور كه همه در قواعد الهي منعكس نيست. بعضي از قواعد حقوقي مبناي ديني دارند، بعضي ندارند و ضمانت اجراي قانوني دارند. آن قسمت از قواعد حقوقي كه بر مبناي اخلاقي استوار است به علت تحول اخلاق كارايي خود را از دست مي‌دهد. اگر قواعد اخلاقي با نياز فوري جامعه برخورد كنند كدام مقدمند؟ آنچه كه مستقيم نظم را حفظ مي‌كند باقي مي‌ماند، كه معمولا مسائل جديد است. نظم عمومي نياز را انتخاب مي‌كند، اگر اخلاق را انتخاب كند متروك مي‌ماند. يكي از اهداف اساسي حقوق، حفظ نظم عمومي است. قتل از نظر قواعد حقوقي اگر نظم جامعه را بر هم نزد ممنوع نيست. قانونگذار مي‌گويد: اگر قتل ممنوع انجام دادي و نظم عمومي را بر هم زدي 01سال حبس دارد اگر ممنوع نباشد، مجازات ندارد. از اين لحاظ ممنوع است كه همزيستي را بر هم مي‌زند. چون قاعده همزيستي بر مبناي وجود زندگي است و آن سيستم‌هاي اعدام گفتند براي حفظ همزيستي و حفظ حيات لازم است. آن قسمت از قواعد حقوقي كه مبناي اخلاقي دارند با تحول اخلاق مبناي خود را از دست مي‌دهند قانوني كه مبناي خود را از دست مي‌دهد مي‌شود قانون متروك.
نتيجه: بايد ديد قانونگذاري صحيح چه مشخصاتي دارد. قانونگذاري صحيح آن است كه حافظ نظم عمومي حقوق و آزادي‌هاي فردي باشد. چون قانون براي اجتماع نوشته مي‌شود بنابراين از جامعه سرچشمه مي‌گيرد. اگر قانون از اجتماع برخواسته باشد مقبوليت دارد. خود مردم حافظ نظم و قانونند. قانون اگر از بالا تحميل شده باشد مردم قبول ندارند. مبنا و نظر مردم در نظام‌هاي قديم مورد توجه قرار نمي‌گرفت؛ در نتيجه قانون از مباني مختلف استفاده كرد مثل تاريخ يك ملت. در قبايل جنوب ايران در مورد قتل طبق آداب و رسوم خود مجازات مي‌كنند يا حل و فصل مي‌كنند. اين مجموعه مباني اگر در نظر گرفته شوند قانون براي جامعه نوشته شده است. اراده حاكميت فقط بايد در حد تجلي خواست جامعه عمل كند؛ از مباني اجتماعي حركت كند و از زبان قانونگذار جاري شود. آن وقت مقبوليت اجتماعي دارد. آن وقت قانون متروك نمي‌شود. مثال در قوانين سابق زمان پهلوي، يك قانون گذرانده بودند كه همه يك جور لباس بپوشند (قانون البسه متحدالشكل سال 1307) اين قانون از آن زمان تا سال 1358 اجرا نشده بود كه در آن سال منسوخ شد. در همان زمان قانوني ديگر گذرانده بودند، بصورت بخشنامه شهرباني، كه «داشتن راديو بدون اخذ مجوز از شهرباني جرم است». اينها عملاً قابليت اجرا نداشت و متروك ماند و در سال 58 بوسيله شوراي نگهبان نسخ شد. بعد قانون را از جامعه گرفتيم و اخلاق اجتماعي را رعايت كرديم. اخلاق اجتماعي در تحول است و قانون هم بايد به تبعيت آن تغيير كند. اعمال حاكميت بايد در مرحله اجراي قاطع قانون بكار برده شود. در مرحله وضع قانون دليل حاكميت انعكاس وضع خاص جامعه است. در مرحله اعمال قانون اعمال حاكميت به معناي واقعي است. قانوني موفق است كه مبتني بر اخلاق اجتماعي باشد مگر در موارد فوري مانند: علم و پيشرفت تكنولوژي و غيره...
سوآل: آيا قواعد ما كه اسلامي است با حقوق امروزي مطابق است؟
ما سال 1285 قانوندار شديم كه تا الان 100 سال است كه براي حقوق مملكت هيچ است. بعد از قانون اساسي شروع به نوشتن قانون‌هاي عادي كرديم از جمله قانون مدني كه همان قواعد جاري در اجتماع بود في‌المثل بيع، اجاره، ازدواج كه قواعد ظاهراً مذهبي بودند ولي آميخته با عرف و مشخصات ملي. سپس سراغ منبع اصلي يعني فقه رفتيم و از آنجا منحرف شديم. عمر قانون مدني ما از سال 1307 تا به حال سال 85 است. شما بايد در سند رسمي بنويسيد اسقاط كافه خيارات؛ پس بحث حقوق مدني كجاست؟! يعني بحث خيارات مدني را جامعه نمي‌خواهد. آنجايي كه قاعده در قانون مدني نداشتيم از قانون سوئيس گرفتيم. اما قانون جزا را از قانون 1810 ناپلئون را گرفتيم و با رويه‌هاي قضائي فرانسه ترجمه كرديم كه قانون جزاي ما شد.
بعد از 50 سال سراغ كتب فقهي رفتيم و مقررات آنها را در قانون پيروي كرديم كه بد به نظر نمي‌رسيد. اين دو را به هم پيوند زديم قانون جزا شد؛ يعني در طول 100 سال قانونگذاري به جامعه نگاه نكرديم. قاعده حقوقي بايد زندگي اجتماعي را تأمين كند. در غرب مدرن ازدواج مرد با مرد جايز است. به جامعه خود نگاه كنيم. اگر سوآل شما اين است كه ترجمه كردن كار خوبي است جواب منفي است؛ اما ترجمه قوانين قديمي‌تر بد است يا قوانين جديد خوب است؟! هيچ‌كدام خوب نيست، قانون بايد براي جامعه نوشته شود.
سوآل: نقش انگيزه در حقوق و اخلاق چيست؟ در اخلاق رسيدن به تعالي شرط است و در حقوق حفظ نظم اجتماعي و همزيستي مسالمت‌آميز در اجتماع، دو بحث متفاوت است.
سوآل: آيا تحقق ايدئولوژي آنارشيست متصور است؟ به نظر من با همزيستي مغايرت دارد. وجود نظم درجامعه براي ادامه همزيستي ضرورت دارد و اين آنقدر گسترش يافته كه به جامعه بين‌المللي هم تسري يافته و امروز يكي از مسائل مهم بين‌المللي شده است. تحت عنوان نظم بين‌المللي اگر جنايت بين‌المللي شناسايي مي‌شود به مناسبت صدمه خوردن به اين نظم است. در عالم حقوق تقليد حرام است. خصوصيت حقوق پويايي است كه از جامعه مي‌آيد و جامعه از عقل مي‌آيد. نياز با اخلاق اجتماعي گاهي در تعارض قرار مي‌گيرد. همين مقررات مربوط به پيوند اعضاء، همه اخلاقيات مبناي مذهبي ندارند، چون افراد اخلاق مختلف دارند، اجتماعات هم همين‌طور.
سوآل: آيا قانون منع داشتن تجهيزات استفاده از ماهواره مي‌تواند متروكه شود؟
ابداً، ما ماده قانوني داريم تحت عنوان «ربا، نزول جرم است». متروك يعني اينكه اين ماده قانوني است و جامعه كار خود را مي‌كند. فقط وجود آن ماده ميزان نزول را بالا مي‌برد.
سوآل: فكر مي‌كردم حقوق همراه عدالت است ولي وقتي با بي‌عدالتي اجتماعي روبه‌رو شدم فهميدم كه حقوق اينگونه نيست. نظر شما چيست؟ اگر حقوق با نيازهاي اجتماعي همراه باشد عدالت مفهوم نسبي و اعتباري است. عدالت در نظر شما ملاك نيست اگر قانون از اجتماع نشأت گرفته باشد از نظر اجتماع عدالت است. از نظر من بي‌عدالتي است اگر نشأت نگرفته و اجرا نمي‌شود؛ اين بحث بيش از اين جا ندارد.
سوآل: آيا قانونگذار ما به تحول اجتماع توجه كرده يا نه؟ اصطلاحي به زبان عربي است به اين معني كه يا پدر و مادر فرزندان را تربيت مي‌كنند يا در طول زندگي تربيت مي‌شوند. بنابراين يا تحولات اجتماعي بايد مبناي قانونگذاري باشد، يا نبايد، اگر بايد باشد؛ ناچار قانونگذار بايد باشد، يعني جامعه مقاومت مي‌كند و بعد مثل سيل از آن عبور مي‌كند. مثل همين ربا چون دولت مي‌گويد جرم نيست و آن وقت به تدريج قانونگذار قانون خود را عوض مي‌كند.
رعايت قواعد قانونگذاري شرايط دارد و آن اين است كه در قانونگذاري صحيح بايد از متخصصين رشته‌هاي مختلفي كه در عالم حقوق اعتبار بر آنها قائل نيستيم مثل روانشناسان، مورخين، جامعه‌شناسان، فلاسفه بهره بگيريم. اينها راه‌حل نيست. الان مدتي صحبت تغيير قانون تجارت است كه به دانشكده‌هاي حقوق فرستادند تا نظرشان را بدهند؛ كدام تجارت كرده‌اند؛ كدام شركت اداره كرده‌اند؟ و موارد از اين قبيل. قوانين كشورهاي مختلف را نگاه نمي‌كنند و اصلاحاتي در مجموعه ايجاد مي‌كنند؛ اين قانون جديد چند سال ديگر همان سرنوشت قانون قبلي را پيدا مي‌كند. تازه قانون قبلي عملاً با رويه قضائي مشكلات زيادي را حل كرده است بنابراين از مجموع اينها بايد استفاده كرد و قانون صحيح را نوشت.
سوآل: آن دسته از قواعد اخلاقي داراي ضمانت اجراي حقوقي مي‌شوند كه با نظم عمومي در ارتباطند چرا؟ قواعد حقوقي براي تأمين زندگي همزيستي مي‌آيند. دروغگويي در دادگاه بعنوان شهادت در دادگاه مغاير نظم عمومي است و در قسم در گواهي نيز از طرف كارشناسان، مغاير نظم عمومي است.
سوآل: مفهوم محاربه چيست؟ بهترين تعريف همان تعريف فقها از محاربه است. هر عملي كه دلمان خواسته نوشتيم در حكم محاربه؛ در حاليكه از نظر فقهي حق نداريم هيچ امري را در حكم مستوجب حد قرار دهيم. تعريف محاربه تعريف صحيح كلمه تروريسم است. تروريسم به فارسي ايجاد وحشت، دست به اسلحه بردن براي ايجاد وحشت بين مردم؛ چون مي‌خواهيم اعدام كنيم در حكم محارب مي‌ناميم.
سوآل: آيا كشتن مهدور‌الدم با مسئله همزيستي مغايرت ندارد؟ در جامعه‌اي كه از اديان مختلف هستند براي زندگي با هم، بايد حفظ جان داشته باشند. مطلق جان بايد حمايت شود نه جان مقيد به صفات و قيود. قانونگذار اين مطلب را هنوز قبول ندارد چون ترجمه كرده ولي نياز جامعه را ناگزير خواهد ديد.

شأن وکیل ، شأن قاضی

رجب گلدوست جویباری – وکیل پایه یک دادگستری و عضو هیأت علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی

عبارت «وکیل هم شأن قاضی است » را وکلای محترم دادگستری از تاریخ آغاز وکالت در کشور شنیده و بارها در مجامع مختلف مطرح نموده اند . شاید برخی از قضات شریف دادگستری و به ویژه دست اندکاران امر قضا هم در تئوری و هم در عمل اعتقادی به این امر نداشته و ندارند . کمااینکه متأسفانه برخی از قضات دادگستری به ویژه شاغلین جدید قوه قضائیه با طرز رفتار و برخورد خویش با وکلا در پرونده های متعدد کیفری یا حقوقی عدم اعتقاد خود به عبارت مذکور را بروز داده و می دهند . وکلای دادگستری نیز با تحمل و تأمل چنین رفتارهایی را به حساب برخورد شخص قاضی گذاشته و آن را به عنوان « یک سیره عملی مقبول قوه قضائیه « نمی نگرند و به عبارت دیگر با چنین تصوری لااقل خود را قانع و راضی نگه می دارند .
خوشبختانه پس از انقلاب اسلامی مجمع تشخیص مصلحت در تاریخ 11/7/1370 ماده واحده ای را در خصوص انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوی به تصویب رسانده که تبصره 3 ماده واحده مذکور صراحتاَ اعلامی می دارد . « وکیل در موضع دعوی از احترام و تأمینات شاغلین شغل قضا برخوردار می باشد . »
همانطور که ملاحظه می فرمایید شعار یا ضرب المثل «وکیل هم شأن قاضی است « با مصوبه مذکور جنبه قانونی پیدا کرده و به نظر می رسد که منظور از تأمینات شاغلین شغل قضا همان مصونیت است که قاضی در صورت ارتکاب جرم از آن برخوردار است و بدون سلب صلاحیت نمی توان قاضی را تحت تعقیب قرار داد ( اصل 164 قانون اساسی و ماده 42 قانون اصول تشکیلات دادگستری و استخدام قضات مصوب 14/12/1333 ) این نوع مصونیت را یکی از حقوقدانان به مصونیت تشریفاتی تعبیر نموده است .
با وجود چنين صراحتي در قانون ، جاي اين سؤال براي اكثريت وكلاي دادگستري مطرح است كه چگونه شأن و منزلت وكيل آنچنان كه بايد رعايت نمي گردد و انتظارشان اين است كه اگر مصونيت وكيل همانند و هم سنگ مصونيت قاضي نمي باشد ، لااقل در رفتار و كردار ، شأن و احترام وكيل بويژه از سوي سوي قضات دادگستري مورد ملاحظه قرار گيرد . با وجود مستندات قانوني فوق الذكر كه همگان بويژه جامعه وكلا انتظار نداشتند كه در بعد تقنيني ، قانوني يا آيين نامه اي تصويب شود كه برخلاف مستندات مذكور ، شأن وكيل را در حد يك عريضه نويس مقابل ساختمان دادگستري پايين آورد .
قضيه از اين قرار است كه اخيراً رياست محترم حوزه رياست قوه قضائيه طي نامه شماره 7089/85/1 مورخه 31/4/1385 به مدير عامل محترم روزنامه رسمي كشور دستور دادند كه « آيين نامه تعرفه حق الوكاله ، حق المشاوره و هزينه سفر وكلاي دادگستري و وكلاي موضوع ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه جمهوري اسلامي ايران » را منتشر نمايند تا 15 روز بعد از انتشار به اجرا درآيد كه آيين نامه مذكور با همين شماره از سوي روزنامه رسمي منتشر گرديده و در تاريخ 27/4/1385 به تصويب رياست محترم قوه قضائيه رسيده و 15 روز پس از انتشار لازم الاجرا گرديده است .
ما در اين مقاله سعي مي كنيم برخي از مواد اين آيين نامه را مورد بررسي قرار داده و با مستندات قانوني ياد شده مقايسه و تطبيق نماييم و ببينيم تدوين كنندگان اين ايين نامه ( كه معلوم نيست از جامعه قضات بوده اند يا جامعه وكلاي و يا تركيبي از هر دو ) تا چه اندازه شأن و احترام وكيل دادگستري مورد توجه و عنايت قانونگذار جمهوري اسلامي ايران بوده و در اين آيين نامه رعايت نموده اند ؟
1- در ماده 14 آيين نامه مذكور براي تنظيم دادخواست يا شكوائيه مبلغ 000/20 ريال حق الزحمه براي وكيل تعيين شده است !!! واقعاً جاي تعجب است كه چگونه تدوين كنندگان آيين نامه از واقعيت جامعه بي اطلاع هستند كه اينچنين شأن وكيلي را كه حداقل 4 سال در دانشكده حقوق رنج تحصيل را تحمل نموده و پس از فراغت از تحصيل بين 1 تا 2 سال كارآموزي وكالت نموده پايين آورده كه جتي كمتر از عريضه نويس مقابل ساختمان دادگستري كه معلوم نيست ديپلم داشته باشد ، براي تنظيم دادخواست يا شكوائيه 000/20 ريال حق الزحمه دريافت نمايد !! عريضه نويسي كه دادخوست و شكوائيه را بدون دانش حقوقي تنظيم مي كند ، مبلغي بين 000/30 تا 000/50 ريال دريافت مي كند . چگونه وكيل با دريافت چنين مبالغي مخارج زندگي و هزينه دفتر خود را فراهم نمايد ؟ ! آيا اين است رعايت شأن و احترام وكيل ؟!
واقعيت اين است كه كه اكثريت خواهان ها و شكات براي تنظيم دادخواست يا شكوائيه به عريضه نويس مقابل ساختمان دادسرا و مجتمع هاي قضايي مراجعه مي كنند . كدام شاكي يا خواهاني است كه به دفتر وكيل جهت امور مذكور مراجعه نمايد ؟!
آيا تدوين كنندگان آيين نامه از واقعيات امر بي اطلاع بوده اند ؟ آيا آمار دقيق پرونده هاي كيفري يا حقوقي را در اختيار داشته و ملاحظه نموده اند كه چند درصد خواهان ها و شكات جهت تنظيم شكوائيه و دادخواست به وكيل مراجعه نمايند با توجه به تعداد وكلاي كانون مركز و وكلاي ماده 187 در ماه چه تعداد مراجعه كنندگاني از اين دست خواهند داشت .
اگر فرض كنيم در ماه 10 نفر جهت تنظيم شكايت يا دادخواست به دفتر يك وكيل كراجعه نمايند ( كه البته عملاً چنين نيست ) رقم حاصل از آن كه عايد وكيل مي شود معادل 000/200 ريال مي شود كه با توجه به تعداد وكلاي موجود در تهران و يا شهرهاي ديگر اين تعداد مراجعه كننده به دفتر وكيل غيرممكن و در حد محال است .
يك وكيل براي تنظيم شكايت يا دادخواست چقدر وقت بايد صرف نمايد ؟! با توجه به صرف وقت و هزينه دفتر ، رقم كريمانه 000/20 ريالي را كه تدوين كنندگان لايحه پيش بيني كرده اند ، هزينه دفتر وكيل را تأمين نمي كند تا چه رسد به تأمين هزينه زندگي !!
2- در ماده 3 آيين نامه مذكور در دعاوي مالي حداكثر حق الوكاله در موردي كه حكم دادگاه بدوي قطعي است به مبلغ 000/300 ريال تعيين شده است و در دعاوي مالي كه حكم دادگاه قطعي نيست با توجه به ميزان خواسته درصد هاي مختلفي پيش بيني شده كه بهترين حالن آن بند « د » ماده مذكور است كه حداكثر حق الوكاله را وقتي كه ميزان خواسته بيش از 5 ميليارد ريال باشد به ميزان 2 درصد و حداكثر به مبلغ 000/000/200 ريال تعيين نموده است .
در دعاوي مالي كه حكم دادگاه بدوي قطعي است و يا مشمول بند « د » ماده 3 مي باشد ، وكيل با قبول وكالت در يك پرونده تا چه مدت وقت و زندگي خود را وقف پرونده مي نمايد ؟! در خوشبينانه ترين حالت يك پرونده حقوقي ( با موضوع دعوي مالي ) با توجه به تعيين وقت هاي طولاني در محاكم حقوقي حداقل يك سال و گاهي اوقات در بعضي پرونده هاي دو تا سه سال يا بيشتر زمان مي برد تا به نتيجه نهايي برسد . با توجه به آمار پرونده هابراي يك وكيل در سال چند پرونده حقوقي ( مالي ) نصيب وي مي شود تا بتواند با اخذ حق الوكاله هزينه معاش و هزينه دفتر خويش را فراهم نمايد ؟! آيا تعيين رقم 000/000/200 ريال حق الوكاله در دعاوي مالي بيش از 000/000/000/5 ريال مثلاً به خواسته 000/000/000/10 ريال يا بالاتر از آن دفاع از سرمايه داري نيست ؟ !
چگونه تدوين كنندگان آيين نامه به فكر زحمات و تلاشهايي كه يك وكيل در پرونده مالي به خواسته فوق الذكر نبوده اند كه چقدر وقت بايد صرف نمايد تا چنين پرونده اي به نتيجه نهايي مورد دلخواه موكل برسد ؟ !
3- در بند الف ماده 8 آيين نامه حق الوكاله وكيل در دعاوي خانوادگي به طور مطلق مانند طلاق ، تمكين ، يا دعاوي مالي ناشي از نكاح و طلاق و دعاوي امور حسبي حداكثر 000/000/4 ريال پيش بيني گرديده است .
ايرداتي كه بر اين بند وارد است عبارتند از :
اولاً : رسيدگي به دعاوي خانوادگي و امور حسبي چقدر زمان مي برد ؟ آيا رسيدگي به دعاوي امور حسبي از قبيل حجر و غيره در محاكم به سرعت صورت مي گيرد ؟ رسيدگي به موضوع طلاق كه اگر از ناحيه زن باشد بعضاً از ناحيه شوهر در معرض تهديد و تهمت قرار مي گيرد و ماهها بايد به دادگاه مراجعه نمايد تا در نهايت رأي صادر شود . آيا ارزش كار و تلاش وكيل در چنين پرونده اي 000/000/4 ريال است ؟
ثانياً براي دعاوي ناشي از طلاق كه منظور همان مطالبه مهريه و استرداد جهيزيه است حداكثر 000/000/4 ريال حق الوكاله در نظر گرفته شده است ؟ اين قسمت از آيين نامه با بندهاي « الف ، ب ، ج ود » ماده 3 همين آيين نامه تعارض دارد ، چرا كه في المثل اگر مطالبه مهريه اي كه مبلغ آن 000/000/000/5 ميليارد ريال باشد طبق بند « د » ماده 3 چون دعوي مالي است حق الوكاله آن بايد 000/000/200 ريال باشد. در حالي كه در بند الف ماده 8 براي چنين دعوي مالي ( مطالبه مهريه ) حداكثر حق الوكاله 000/000/4 ريالي در نظر گرفته شده است . تدوين كنندگان آيين نامه چگونه متوجه اين تعارض ميزان و تفاوت فاحش حق الوكاله نشده اند ؟!
و همچنين است در دعوي استرداد جهيزيه كه اگر به عنوان مثال ارزش جهيزيه يك زن به مبلغ 000/000/000/1 ريال باشد طبق بندهاي « الف و ب » ماده 3 حداكثر حق الوكاله به مبلغ 000/000/42 ريال مي باشد ؟ چگونه چنين تفاوت فاحشي در رقم حق الوكاله قابل توجيه است ؟!
3- در بند « ب (1)» ماده 8 آيين نامه براي دعاوي كيفري مستلزم مجازات شلاق ، جزاي نقدي ، سرقت مشمول حد ، قصاص عضو و ديه عضو و حبس كمتر از ده سال حداكثر مبلغ 000/000/5 ريال و در دعاوي مستلزم قصاص نفس ، محاربه ، حدود كه ستوجب قتل ، ديه نفس ، حبس 10 سال و بيشتر حداكثر مبلغ 000/000/10 ريال حق الوكاله تعيين شده است .
ايردات وارده بر اين بند عبارتند از :
اولاً : مجازات شلاق و جزاي نقدي شامل جرائم سنگيني از قبيل كلاهبرداري ، جعل ، خيانت در امانت و اختلاس مي شود . در عمل رسيدگي به پرونده هاي فوق الذكر از مرحله دادسرا تا ختم دادرسي چه مقدار زمان مي برد ؟ همچنين براي پرونده هاي سرقت مشمول حد ، قصاص عضو و ديه عضو براي اينكه به مرحله ختم دادرسي و صدور حكم برسد چقدر زمان براي وكيل صرف مي شود ؟! آيا ارزش قبول وكالت پرونده با موضوع سرقت مشمول حد و قصاص عضو به مبلغ 000/000/5 ريال مي باشد؟
ثانياً : تعيين مبلغ حداكثر 000/000/5 ريال حق الوكاله براي پرونده ديه عضو با بندهاي « الف و ب » ماده 3 تعارض دارد ، زيرا طبق بندهاي مذكور با توجه به مبلغ ديه عضو كه گاهي اوقات از ديه نفس كه مبلغ 000/000/265 ريال مي باشد ، بيشتر مي باشد ، مبلغ حق الوكاله حداكثر 000/000/42 ريال مي شود ، در حالي كه طبق بند « ب » ماده 3 حداكثر 000/000/5 ريال مي شد چگونه آيين تعارض و مابه التفاوت فاحش قابل توجيه است ؟!

انقضاي نمايندگي ارادي و مساله وكالت غير قابل عزل

 دكتر عبد المجيد اميري قائم مقامي

گفتار اول : مقدمه
نمايندگي ارادي به اسباب مختلفي پايان مي يابد در مورد وكالت اين اسباب در قانون مدني تحت عنوان طرق مختلفه انقضاي وكالت بيان شده كه ترجمه اي از عبارت مشابه آن از قانون مدني فرانسه است لفظ طرق از عنوان ياد شده ترجمه لفظي است كه واضعان قانون مدني در عنوان كتاب دوم از جلد اول در اسباب تملك آن را اسباب ترجمه كرده اند ترجمه لغت فرانسه اشاره شده به طرق اشتباه و برعكس ترجمه آن به اسباب صحيح است چه در زبان حقوقي طرق مترادف و معادل با اسباب ( يا علل ) نيست به همين دليل حق اين بود كه بجاي ( در طرق مختلفه انقضاي وكالت عنوان در اسباب انقضاي وكالت ) بكار مي رفت .
ماده ۶۷۸ قانون مدني حاوي اين اسباب و به نوبه خود ترجمه اي از ماده ۲۰۰۳ قانون مدني فرانسه است با اين تفاوت كه در ماده اخير علاوه بر اسباب مشروح در ماده ۶۷۸ قانون مدني دو سبب ديگر ذكر شده كه اولي ( مرگ مدني ) و دومي ( اعسار ) است .
بر طبق قانون مصوب مه ۱۸۵۴ ( مرگ مدني ) لغو گرديد در نتيجه در حال حاضر در قانون مدني فرانسه علاوه بر اسباب و يا علل انقضاي وكالت مندرج در قانون مدني اعسار سبب انحلال وكالت است .
با توسل به وحدت ملاك ماده ۶۷۸ قانون مدني حاوي اسباب انقضاي به ساير مصاديق نمايندگي ارادي تعميم مي يابد .


 گفتار دوم _ اسباب انقضاي نمايندگي

گفتار دوم _ اسباب انقضاي نمايندگي
گذشته از اسباب مندرج در ماده ۶۷۸ نمايندگي ارادي به علل ديگري نيز مقتضي مي شود سكوت ماده از اين جهت معلول بديهي بودن اين علل است و با توجه به آنها اسباب انقضاي نمايندگي ارادي به شرح زير است :
الف _ انجام يافتن امري كه موضوع نمايندگي است و يا انقضاي آن _ مثلا اگر موضوع نمايندگي خريد خانه ايست با انعقاد بيع خنه نمايندگي پايان مي يابد اعم از اينكه اصيل خود خانه را بخرد و يا نماينده و به نمايندگي اين عمل را انجام دهد همين طور است اگر قبل از خريد خانه سيل آن را ببرد و در نتيجه موضوع نمايندگي منتقي شود .
اعمالي كه نماينده پس از خاتمه يافتن امر موضوع نمايندگي انجام دهد خارج از حدود اختيارات و بنابراين اين فضولي و غير نافذ است و نفوذ اين اعمال بستگي به تنفيذ بعدي اصيل خواهد داشت و از اين قبيل است موردي كه در مثال فوق نماينده پس از معامله خانه آن را اجاره دهد ( مواد ۲۴۷ و ۶۷۴ ق . م ) .
ب _ انقضاي مدت نمايندگي _ چنانچه نمايندگي براي مدت معيني داده شود و در مدت مزبور به نمايندگي عمل نكند در اين صورت پس از خاتمه مدت نمايندگي صف نماينده از نماينده سابق سلب و نمايندگي منتفيست از اين قبيل است موردي كه وكالت براي مدت معين داده شد و وكيل كه اختيار فروش مالي از موكل را داشته تا انقضاي مدت به فروش آن اقدام نكرده است .
ج _ چنانچه قطع رابطه نمايندگي منوط به پديد آمدن واقعه اي باشد در اين صورت با وقوع آن واقعه نمايندگي پايان خواهد يافت مانند كسي كه قصد مسافرت خارج از كشور را داشته و براي مدتي كه در خارج به سر خواهد برد و وكيلي تعيين كند در اين صورت وكالت به شرط عزيمت و از تاريخ عزيمت شروع شد و انقضاي آن منوط به وقوع واقعه مراجعت او به كشور است .
در صورت عزل نماينده و يا در نتيجه انحلال عقدي كه رابطه حقوقي نمايندگي مبتني بر آن است رابطه زايل مي گردد مثلا چنانچه عقد كار و يا عقد شركت منحل شود روابط نمايندگي ناشي از اين عقود كه بين كاركنان و يا مديران شركت از يك طرف و شركت از طرف ديگر موجود است خود بخود زوال خواهد يافت ماده ۱۶۸ قانون مدني آلمان اين مطلب را تصريح كرده ليكن استنباط مي شود ( مادتين ۲۲۰ و ۲۲۵ ق . م ) معذلك تمم اموري كه نماينده قبل از رسيدن خبر عزل و يا انحلال عقدي كه مبناي روابط نمايندگي است انجام داده نسبت به اصيل نافذ است ( مستنبط از ماده ۶۸۰ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) .
در عقد بين غايبين هر اعلام اراده حاوي چهار زمان صدور ارسال وصول و اطلاع است , و در صورت سكوت ( يا عدم دلالت قرائن ) در زمان وصول اعلام اراده واجد آثار حقوقي است ( جلد دوم كتاب حقوق تعهدات به قلم نويسنده كه قريباً به چاپ خواهد رسيد )
ماده ۶۸۰ قانون مدني زمان رسيدن خبر عزل را ملاك قطع آثار حقوقي دانسته ليكن زمان رسيدن خبر عزل مبهم است چه معلوم نيست كه آيا مراد از رسيدن خبر عزل زمان وصول اين خبر به اقامتگاه نماينده ( بويژه وكيل ) و يا زمان اطلاع و استحضار او از آن است ؟ برابر ماده ۳ قانون آيين دادرسي مدني رفع اين ابهام مستلزم توسل به تفسير است توضيح آنكه اولاً ماده ۶۸۰ از ماده ۲۰۰۸ قانون مدني فرانسه مقتبس و در ماده اخير استحضار وكيل از خبر عزل قيد شده ( و نه زمان وصول اين خبر به اقامتگاه وكيل ) و ثانياً اين نتيجه را حقوق جديد و بويژه ماده ۴۰۶ قانون تعهدات سوئيس نيز تاييد كرده است ثالثاً موازين حسن نيت و عدالت چنين حكم مي كند چه عادلانه نيست اعمالي كه وكيل قبل از اطلاع از خبر عزل با حسن نيت انجام داده و معامله شخص ثالثي كه به اعتماد دارا بودن سمت وكالت طرف با حسن نيت صورت گرفته باطل شود بنابراين شكي نيست كه مراد از رسيدن خبر عزل و يا رسيدن خبر انحلال عقدي كه مبناي رابطه نمايندگي است ) زمان چهارم يعني زمان استحضار نماينده از اين خبر است .
با وجود اين سكوت ماده ۶۸۰ قانون مدني شرط اعتبار اموريكه نماينده تا اطلاع از خبر عزل انجام داده نه فقط جهل نماينده بلكه علاوه بر آن جهل طرف معامله از خبر عزل ( يا خبر انحلال عقدي كه مبناي رابطه نمايندگي است ) خواهد بود .
بند اول ماده ۲ قانون تعهدات سوئيس در اين معني مصرح است و در حقوق فرانسه اين نتيجه از ماده ۲۰۰۹ قانون مدني كه حسين نيت طرفين معامله را ملاك اعتبار تعهدات وكيل دانسته مستنبط است .
در قانون مدني ايران نصي ديده نمي شود كه بموجب آن حسن نيت ملاك اعتبار اعمال حقوقي باشد معذالك روح و مفاد قوانين ما بويژه ماده ۹۷۵ قانون مدني دلالت بر اين معني دارد چه برابر ماده اخير معامله برخلاف اخلاق حسنه فاقد ضمانت اجرا است , و شكي نيست كه مورد مذكور در فوق معامله اي با سو نيت و از مصاديق برخلاف اخلاق حسنه است با وجود سكوت قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ماده ۶۸۰ به ساير مواردي كه وكالت و يا ساير مصاديق نمايندگي ارادي منقضي شده تسري دارد بنابراين همانطور كه ماده ۴۰۶ قانون تعهدات سوئيس و ماده ۲۰۰۸ قانون مدني فرانسه نيز حاكي است چنانچه وكيل ( و بطور كلي نماينده ) از فوت موكل ( و بطور كلي اصيل ) و با ساير عللي كه منجر به انقضاي وكالت ( و بطور كلي نمايندگي ) شده بي اطلاع بماند در اين صورت اعمالي كه وكيل ( وبطور كلي نماينده ) در زمان جهل انجام داده معتبر خواهد بود در موردي كه نمايندگي مبتني بر رابطه حقوقي ديگري ناشي از عقود نظير عقد كار و يا عقد شركت است حق عزل اهميت خاصي پيدا مي كند , چه انحلال اين عقود فوري نبوده بلكه مستلزم سپري شدن مهلت قانوني و يا قراردادي است , و حال آنكه اثر به محض استحضار نماينده پديد مي آيد و از اين زمان رابطه حقوقي نمايندگي قطع ميشود و چون اصيل مي تواند هر وقت كه بخواهد نماينده را عزل ( ماده ۶۷۹ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) لذا همين كه از كار گرو يا كارمندي كه به نمايندگي كارفرما عمل مي كند سلب اعتماد شود , با وجود اعلام اراده كارفرما مبني بر اخراج ( و يا يكي از اسباب انحلال قرارداد كار و يا عقد شركت ) رابطه نمايندگي ناشي از عقد كار و يا عقد شركت تا انقضاي فرجه قانوني و يا قراردادي ادامه مييابد ليكن كارفرما با استفاده از حق عزل خواهد توانست فوراً به نمايندگي خاتمه داده از خطر خيانت در امانت احتمالي نماينده مصون ماند .
۲ _ اعمال حق عزل در حقوق ناشي از رابطه قراردادي موثر نيست , در نتيجه پس از عزل روابط حقوقي ناشي از عقد كار يا عقد شركت ( به خصوص حق دريافت دستمزد ) به حال خود باقي مي ماند .
ه _ اصيل علاوه بر حق عزل حق تقليل و يا تحديد اختيارات را نيز دارد بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سوئيس اين مطلب را متذكر گرديده ليكن قانون مدني ايران نسبت به آن ساكت است با اين حال چون اثر عزل در درجه اول پس گرفتن كليه اختيارات است اصيل كه چنين حقي را دارد به طريق اولي بجاي پس گرفتن كليه اختيارات حق پس گرفتن قسمتي از اختيارات يعني تقليل و يا تحديد اختيارات را نيز خواهد داشت .


 گفتار سوم : مساله سلب حق عزل نماينده

الف _ طرح مساله ماده ۶۸۹ قانون مدني پس از بيان قاعده كلي كه بموجب آن ( موكل مي تواند هر وقت كه بخواهد وكيل را عزل كند . استثنايي بر اين قاعده وارد آورده كه برابر آن صرف نظر كردن قبلي موكل از حق عزل جايز است مشروط بر اينكه ( ... وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ) .
توضيح آنكه مدونين قانون مدني اكثراً از فقهاي بنام بوده اند و همين امر سبب شده كه اين شرط از فقه به قانون مدني رسوخ كند . برابر استدلال فقهي اگر عقد جايز كلا و يا عدم جواز از ناحيه يكي از طرفين ضمن عقد لازمي شرط شود از آنجا كه كليه اجزا عقد لازم حالت لزوم را دارد عقد جايز به تبعيت از آن به رنگ لزوم درخواهد آمد , اين استدلال با برخي از اصول حقوق جديد كه در قانون مدني رسوخ كرده سازگار نيست , توضيح آنكه اولاً در فقه طرفين نمي توانند توافق كرده عقد لازمي را به حالت جواز درآورند , اين نتيجه در فقه قابل ايراد نيست , چه در حقوق قديم وقفه حدود اصل حاكميت اراده فرد در انعقاد عقود از قلمرو عقود معينه تجاوز نمي كند بر عكس در حقوق جديد اصل آزادي اراده در انعقاد عقود و قراردادهاست , به همين دليل عليرغم فقه در حقوق جديد طرفين ميتوانند توافق كرده عقد لازمي را به حالت جواز درآورند چنين توافقي مانع تشكيل عقد نيست چه با وجود اين توافق تعهدات طرفين صحيحاً ايجاد مي شود و در نتيجه از جمع دو عنصر توافق و تعهد عقد بوجود مي آيد ( براي درك اين مطلب به جلد دوم حقوق تعهدات _ در مقدمه قسمت چهارم _ تاليف نويسنده مراجعه شود ) .
قانون مدني از طرفي ضمن ماده ۱۰ اصل حاكميت اراده را با قلمرو وسيع آن در حقوق جديد پذيرفته و از طرف ديگر به تبعيت از فقه با آوردن ماده ۴۰۱ دامنه حاكميت اراده را محدود كرده و به طرفين اجازه نداده است كه بميل خود بتوانند عقد لازمي را به حالت جواز در آورند .
ثانياً _ در حقوق جديد نيز قاعده فقهي اصاله اللزوم ( كه بموجب آن هر عقدي لازم است مگر خلاف آن يعني حالت جواز آن تصريح شده باشد ) آمده , در نتيجه اصولاً هر عقدي لازم است و قانون گذار نوين فقط در موارد استثنايي جواز عقدي را حكم مي كند منتهي بر خلاف فقه كه در آن بشرح ياد شده در بالا با توسل به حيله فقهي ( آوردن عقد جايز كلا و يا عدم جواز فسخ از ناحيه يكي از طرفين ضمن عقد لازم ) مي توان حالت جواز را كلا و يا لااقل از ناحيه يكي از طرفين به حالت لزوم تبديل كرد در حقوق جديد اين عمل امكان ندارد چه در حقوق جديد مقنن از اين جهت استثنائاً برخي از عقود را جايز دانسته كه در اين گونه عقود حالت لزوم لطمه شديد به آزادي تصميم يك طرف و يا طرفين وارد خواهد آورد بهمين دليل در حقوق جديد بمنظور حمايت از آزادي موكل در امور خود طرفين نمي توانند عقد وكالت را به حالت لزوم در آورند گرچه قانون مدني با اقتباس ماده ۹۵۹ از ماده ۲۷ قانون مدني سوئيس آزادي و حاكميت اراده فرد را در امور خود حمايت مي كند معهذا با نقل شرط مندرج در ماده ۶۷۹ از فقه در جهت مخالف اين نتيجه قدم برداشته و لطمه شديدي به آزادي تصميم موكل وارد آورده است حق اين بود كه مقننين قانون مدني توجه به اين نكته داشته صرف نظر كردن قبلي يكي از طرفين عقد جايز از بر هم زدن آن ( و در نتيجه بحالت لزوم در آوردن عقد جايز ) را كان لم يكن مي دانستند اين همانست كه بند دوم ماده ۳۴ قانون تعهدات سوئيس ياد آور شده و برابر آن صرفنظر كردن قبلي اصيل از حقوق عزل باطل است همانطور كه ( فن تور ) اشاره كرده به نظر مقنن سوئيس , منافع نماينده به اصيل سپرده شده و نمايندگي غير قابل عزل متضمن خطر خيلي زيادي براي اين منافع است )
با اينكه در تدوين قانون تعهدات سوئيس قانونگذاران سوئيسي به حقوق تعهدات آلمان توجه خاصي داشته اند معهذا عليرغم ماده ۱۶۸ قانون مدني آلمان كه نمايندگي غير قابل عزل را در موارد خاصي شناخته در قانون تعهدات سوئيس حتي در موردي كه نمايندگي به نفع نماينده داده شده ( مانند موردي كه نماينده اختيار فروش ملك اصيل و احتساب بهاي آن بابت مطالبات خود را داشته ) صرفنظر كردن قبلي از حق عزل كان لم يكن است در عوض در حقوق سويس اصيل ممكن است ملزم شود كه از حق عزل استفاده نكند .
اعتبار چنين الزامي بستگي دارد به اينكه در اثر آن تصميم اصيل زياده از حد محدود نشود اين الزام مانع از آن نخواهد بود كه اصيل از حق عزل استفاده كند بلكه فقط او را ملزم به جبران خسارت ناشي از عزل خواهد كرد .
بنظر ارز حقوق دان سوئيسي نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق تحديد آزادي تصميم اصيل نيست چه يا وجود تفويض چنين نمايندگي اصيل خود نيز مي تواند بمورد نمايندگي عمل كند , معذالك ارز فقط يكي از جهات ساده مساله را نگريسته و براساس آن قضاوت كرده است آنچه در عمل پيش مي آيد و آزادي تصميم اصيل و وضع اقتصادي او را به مخاطره مي اندازد اختلاف در شرايط و اوضاع و احوال زمان تفويض نمايندگي و زمان بعد از آن است در اثر اين تحول غالباً اصيل يا مايل به خودداري از انجام دادن عملي است كه به نمايندگي واگذار كرده و يا فقط تحت شرايط جديدي حاضر به انجام يافتن آن عمل است و چون در كليه اين سقوق نماينده غير قابل عزل مي تواند عليرغم تمايلات اصيل به نمايندگي عمل كند شكي نيست كه مورد منجر به سلب جزئي از حقوق مدني خواهد شد ( ماده ۹۵۹ ق . ) .
تنها موردي كه نمايندگي غير قابل عزل معقول بنظر مي رسد موردي است كه تفويض چنين نمايندگي بنفع اصيل نبوده بلكه بنفع خود نماينده است مثلاً طرفين بنا به مصلحتي بجاي انعقاد معامله بوكالت غير قابل عزل متوسل مي شوند اين مصلحت بر حسب مورد متفاوت است مانند موردي كه سازمانهاي دولتي نظير دواير ثبت اسناد و املاك و وزارت جنگلباني و سازمان مسكن و اجاره انتقال ملك مورد نظر طرفين را نمي دهند و يا طرفين فرصت انجام معامله را ندارند در اينگونه موارد معمولاً فروشنده بهاي مورد معامله را دريافت مي دارد و در مقابل به خريدار وكالت غير قابل عزل با حق توكيل و اختيار فروش مبيع را ( بهركس و بهر قيمتي كه وكيل بخواهد ) مي دهد و در وكالت نامه قيد مي كند كه وكيل حق دارد ثمن معامله را بابت مطالبات خود از موكل بنفع خود احتساب كند . بديهي است در كليه اين صور به آزادي تصميم موكل خللي وارد نمي شود بلكه بر عكس طرفين آزادانه تصميم انعقاد معامله را بشكل وكالت غير قابل عزل در مي آورند و به همين دليل اين مورد با ماده ۹۵۹ قانون مدني منافات ندارد از اين مورد كه بگذريم در ساير موارد نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق سلب آزادي تصميم و به عبارت ديگر سلب حق اجراي جزئي از حقوق مدني است ( ماده ۹۵۹ ق . م )
بايد توجه داشت كه شرط مندرج در ماده ۶۷۹ قاعده خاص و در جلد اول قانون مدني منعكس شده و ماده ۹۵۹ قاعده عام و مدتها بعد از تدوين جلد دوم قانون آمده است و چون بنا بر قواعد جديد تفسير اگر قانون عام موخر بر قانون خاص بيايد , بر حسب مصالحي كه موجب تدوين عام بوده يا اين قانون ناسخ قانون خاص است و يا ناسخ آن نيست و در مورد مذكور صرفنظر از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ با التفات به اينكه ماده ۹۵۹ از اصول اوليه قوانين مدني جديد و قانون مدني و بهمين سبب در سرلوحه جلد دوم قانون مدني آمده , و اصول اوليه قانون مدني بر ساير مواد آن حاكم است ماده ۶۷۹ در قسمتي كه با ماده ۹۵۹ مبانيت دارد بوسيله ماده اخير نسخ ميشود .
ب _ نكاتي چند در وكالت غير قابل عزل _ تجارت چندين ساله اي كه از زمان تصويب و اجراي جلد اول قانون مدني و جواز وكالت غير قابل عزل بدست آمده نتايج زير را به ثبوت رسانيده است :
۱ _ وكيل در زمان تفويض وكالت غير قابل عزل دلسوز و قابل اعتماد مي رسد و بهمين سبب موكل نه فقط اداره امور خود را به او مي سپارد بلكه عزل او را از خود سلب مي كند .
بعدها كه به تدريج افكار پليد و خيانت او نمودار مي شود ديگر كاري كار گذاشته است و موكل خود را در بن بست مي بيند و بايد ناظر اعمال زيان آور او باشد و چاره اي جز تحمل اين وضع را ندارد چه اگر هم موفق به تعقيب جزائي و حقوقي وكيل و محكوميت او به جبران خسارات وارده شود , تازه اين حكم بمنزله نوشدار و پس از مرك سهراب است آنهم به شرط اينكه با اعسار وكيل مواجه نگردد .
۲ _ علاوه سلب عزل وكيل سبب سو استفاده ها و پريشاني خانواده هاي بسياري گرديده و پرونده هاي دادگستري مويد اين حقيقت است .
جاي آن دارد كه تا زمان تدوين مقررات جديد و تجديدنظر در قانون مدني , هيات عمومي ديوان عالي كشور با توجه به دلايل در بالا در مقام اين نقضيه بر آيد .
۳ _ شكي نيست كه ماده ۶۷۹ قانون مدني حاوي جواز وكالت غير قابل عزل استثنايي بر اصل مندرج در ماده ۹۵۹ محسوبست و چون استثنا قابليت تفسير موسع را ندارد جواز وكالت غير قابل عزل قابل تعميم بساير نمايندگي هاي ارادي نيست .
۴ _ چنانچه تصور رود كه اگر وكالت براي مدت معيني باشد و در اين صورت وكالت وكيل و يا عدم عزل او در ضمن عقد لازمي شرط شود ادعاي تبديل عقد جايز وكالت به عقد لازم باستناد ماده ۶۷۹ قانون مدني و سلب حق عزل معتبر است تازه چنين عقدي را مي توان مانند ساير عقود لازم بوسيله خيارات قانوني فسخ كد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كليه اختيارات نيز بوسيله خيارات قانوني فسخ كرد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كليه خيارات نيز شده باشد ( ماده ۴۴۸ ق . م ) در اين صورت خيارتدليس قابل استنباط نيست ( صفحه ۱۱۰ جلد اول كتاب حقوق تعهدات نويسنده ) .
۵ _ در صورت ثبوت اشتباه و يا اكراه عقد وكالتي كه بشرح فوق به حالت لزوم در آمده باطل يا غير نافذ خواهد بود و موكل خواهد توانست آن را بر هم زند ( مواد ۱۹۹ الي ۲۰۹ ق . م ) .
سادسا _ د حال حاضر و مادم كه سلب حق عزل وكيل بوسيله مراجع قضايي شناخته شده تنها چاره عضم امين است , گرچه وكل غير قابل عزل مكلف به تبعيت از نظر امين نيست معذلك بفكر اينكه از خطر اجتمالي تعقيب و محكوميت جزائي مصون ماند وكيل غير قابل عزل صلاح خود را در اين خواهد ديد كه تا حدودي با اطلاع و صوابديد امين به مورد وكالت عمل كند .

 گفتار چهارم _ ساير موارد زوال اختيارات

الف _ مقدمه :
بموجب شماره ۳ از ماده ۶۷۸ قانون مدني موت يا جنون وكيل يا موكل از اسباب ديگر انقضاي وكالت است در حقوق جديد اين موارد توسعه يافته بويژه برابر بر ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئيس علاوه بر موت اعلام غيبت ( غايب مفقود الاثر ماده ۱۰۱۱ ق . م ) و ورشكستگي و بطور كلي مصاديق مختلف زوال اهليت اجراي حقوقي مدني اصيل و نماينده از اسباب انقضاي نمايندگي است .
بطوريكه ملاحظه مي شود مقنن سوئيس موارد ياد شده را با موت تشبيه كرده و آثار حقوقي آنها را با موت برابر دانسته است و حال آنكه در شماره ۳ از ماده ۶۷۸ قانوني مدني درباره جنون اين تشبيه و برابري ديده مي شود اگر به روح و فلسفه و مفاد قانون درباره اين تشبيه و برابري پي ببريم به حكم ماده ۳ قانون آيين دادرسي مدني خواهيم توانست اختلاف بين قانون مدني و حقوق جديد ( بويژه ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئيس ) را از اين جهت بر طرف و يا لااقل كاهش داده تعدادي از موارد ياد شده در زمان ۳۵ را در حقوق ايران معتبر بدانيم .
مساله ابن است كه د نمايندگي ارادي بويژه ساير اعمال حقوقي و رضاي سالم اصيل در زمان برقراري نمايندگي شرط اعتبار آن است ( مستنبط از بند ۱ از ماده ۱۹۰ با توسل به وحدت ملاك ) .
معهذا برخلاف ساير اعمال حقوقي شرط بقاي نمايندگي ارادي دوام قصد و رضاي سالم مفروض اصيل در طول مدت نمايندگي هاست چه در قانون به پيروي از حقوق جديد آزادي تصميم جز اساسي شخصيت شناخته شده است ( مستنبط از روح و مفاد قوانين عالي الخصوص مواد ۱۰ , ۲۸۳ , ۶۷۸ , ۹۵۹ قانون مدني )
حق عزل و عدم شناسايي صرفنظر كردن از اين حق در حقوق جديد مبني بر همين امر است بنابراين اين نه تنها موت و جنون بلكه هز عنصر ديگري كه سبب زوال اراده حقوقي اصيل شود بايد به عمر نمايندگي خاتمه دهد .
ب _ موارد زوال اختيارات كه قانون مدن نسبت به آنها ساكت است :
پس از اين بحث كه خط مشي فكري و روح و مفاد قوانين ما را مجسم مي كند وجوه اختلاف بين ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئيس و شماره ۳ ماده ۶۷۸ را بشرح زير مورد مداقه قرار مي دهيم :
۱ _ غايب مفقود الاثر _ چنانچه اصيل غايب مفقود الاثر گردد در حيات و ممات اصيل و بنابراين اين در وجود و يا عدم اراده ( قصد ) او در ادامه نمايندگي ارادي ترديد حاصل مي شود , چون در حقوق سوئيس در مساله غيبت از مكتب آلماني پيروي شده منافع بازماندگان و تسريع در انجام گرفتن امور و جلوگيري از اختلال و وقفه در روابط حقوقي بيش از منافع غايب مطرح بوده و در نتيجه آثار حقوقي اعلام غيبت در نمايندگي ارادي مشابه مرگ است بر عكس چون در حقوق ما در مسئله غيبت بمكتب فرانسوي بيش از مكتب آلماني توجه شده اعلام غيبت سبب انقضاي نمايندگي نيست ( مستنبط از ماده ۱۰۱۲ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) معهذا با صدور حكم موت فرضي نمايندگي پايان مي يابد ( مستنبط از آثار حقوقي موت فرضي با توسل به وحدت ملاك و بطريق اولي ) .
۲ _ انحلال شخص حقوقي _ حق اين بود كه در تدوين شماره ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدني , انحلال شخص حقوقي در رديف از اسباب انقضاي وكالت به شمار مي رفت ليكن با توجه به اينكه قانونگذار جلد اول قانون مدني از اشخاص حقوقي نامي نبرده اند اين مورد نيز مسكوت مانده بهمين مناسبت با توسل به تفسير ( روح و مفاد قوانين و استفاده از وحدت ملاك بين اين مورد و موت ) اين سكوت را بايد جبران كرد _ ماده ۳ ق . آ . د . م ) چه روح و مفاد قوانين ماو عقل سليم حكم مي كند كه بطور كلي و به ويژه در اين مورد آثار حقوقي انحلال شخص حقوقي تا حدودي كه طبيعت شخص حقوقي اقتضا دارد مشابه به آثار حقوقي موت باشد .
۳ _ زوال عقل _ زوال عقد يا مطلق است و يا نسبي زوال عقل مطلق يعني درجه كمال زوال عقل كه جنون نام دارد زوال عقل نسبي متضمن درجات و حالاتي است كه در حقوق اروپائي مطرح گرديده ليكن قانون گذاران قانون مدني از يك يك اين حالات نام نبرده و آثار آنها را به تفصيل تشريح نكرده اند , و با توجه به اينكه وجه اشتراك كليه اين درجات و حالات عدم رشد فكريست در اين خصوص و اصطلاح عدم رشد و غير رشيد اكتفا كرده اند ( مواد ۱۲۰۸ و ۱۲۱۰ و ۱۲۱۴ الي ۱۲۱۸ ق . م ) .
توضيح آنكه رشد فكري در صغير يا كبير ممكن است كمتر از رشد جسماني و سني او باشد تنها در صورتي كه اين اختلاف فاحش بنظر برسد از نظر حقوقي مي توان مدعي عدم رشد فكري شد عدم رشد فكري مانند جنون ممكن است با تولد همراه و در مراحل صغر و كبر ادامه يابد و يا در اثر عارضه كسالت و مرض در شخص صغير پيدا شود و با وجود رسيدن به سن كبر باقي ماند ( در شماره هاي ۲ و۳ ماده ۱۲۱۸ قانون مدني با عبارت ( جنون يا عدم رشد متصل به زمان صغر به اين دو مورد اشاره شده است ) و يا در سن كبر پديد آيد .
در حقوق اروپائي بتدريج كه صغير به سن كبر نزديك مي شود حجر او كاهش مي يابد يعني مي تواند اعمال حقوقي بيشتري را مستقلا انجام دهد از اين گذشته فقط در صورتي كه معامله با صغير به ضرر او باشد به علت حجر معامله را مي توان باطل اعلام كرد و حال آنكه قانون مدني جز در موارد استثنائي ( قبول در تملك بلاعوض و مواد ۸۵ و ۸۶ ق . ا . ح ) كليه صغار اعم از غير مميز و يا مميز را مشمول حكم واحدي قرار داده و به موجب ماده ۱۲۱۲ كليه اعمال حقوقي و اقوال آنان را تا حدي كه مربوط به اموال و حقوق مالي آنان باشد راسا باطل و بلااثر دانسته است به همين دليل چون در قانون مدني صغر به خودي خود سبب حجر است تعيين ملاكي براي تشخيص درجات و حالات مختلف زوال عقل ( غير از جنون ) در سن صغر به نظر نرسيده و لذا ماده ۱۲۰۸ فقط به تعيين ملاكي براي درجات و حالات مختلف زوال عقل نسبي در اشخاص كبير تا آنجا كه اين مساله در انجام دادن اعمال حقوقي موثر است قناعت كرده به طوري كه به موجب اين ماده غير رشيد كسي است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالي خود عقلائي نباشد چه در صورت احراز عقل اقتصادي وجوه مشخصه ديگر زوال عقل اهليت معامله ( كه در طرح مساله حجر به خصوص مورد نظر قانونگذاران قانون مدني بوده ) خللي وارد نخواهد آورد .
با توجه به آنچه گفته شد بايد ديد آثار حقوقي عدم رشد در انقضاي نمايندگي ارادي و بويژه وكالت چيست ؟
براي اين منظور بايد بخاطر آوريم كه بشرح ياد شده در بالا شرط بقاي نمايندگي ارادي و دوام قصد و رضاي سالم مفروض اصيل در طول مدت نمايندگي ست , و چون در صورت بروز عدم شد در سن كبر اراده غير رشيد به تنهائي براي تصرف در اموال و حقوق مالي او كافي نبوده و اعتبار و اعمال حقوقي او بسته به اجازه قبلي يا قيم و يا تنفيذ بعدي اوست ( ماده ۱۲۱۴ ق . م ) لذا چنانچه موضوع نمايندگي ارادي تصرف در اموال و حقوق مالي غير رشيد باشد يعني بعد از تفويض نمايندگي در شخص اصيل سفه عارض شود در اين صورت ادامه عمر نمايندگي بسته به تنفيذ قيم خواهد بود ( مستنبط از ماده ۱۲۱۴ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) بر عكس در صورت بروز سفته در شخص نمايندگي پايان مي يابد و قيم نماينده نخواهد توانست آن را تاييد كند , چه اختيارات قيم سفته محدود در امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي عليه ( نماينده ) است ( مستنبط از مواد ۱۲۰۸ و ۱۲۳۵ قانون مدني ) .
۴ _ ورشكستگي و اعسار _ ماده ۶۷۸ قانون مدني حاوي اسباب انقضاي نمايندگي نسبت به اين دو مورد ساكت است معذلك بايد ديد از روح و مفاد ساير قوانين چه مي توان استنباط كرد ماده ۴۲۳ قانون تجارت و ماده ۲۱۸ قانون مدني به ترتيب ناظر به بطلان و عدم نفوذ معامله ايست كه تاجر بعد از توقف و غير تاجر بعد از اعسار انجام داده و خود طرف اصلي معامله بوده و لذا معاملاتي كه تاجر متوقف و يا غير تاجر معسر بسمت نمايندگي ديگري انجام داده اند خارج از قلمرو و مادتين ياد شده است _ مستنبط از مفهوم مخالف مادتين اخبر )
برعكس چنانچه تاجر به ديگر نمايندگي انعقاد معاملات مندرج در ماده ۴۲۳ را بدهد و بعداً متوقف شود نمايندگي پايان خواهد يافت چه به موجب ماده ۶۶۲ قانون مدني وكالت و ساير موارد نمايندگي ارادي ( مستنبط از وحدت ملاك ) را تاجر بايد در امري بدهد كه خود بتواند آن را بجا آورد و تاجر متوقف خود قادر به انعقاد معاملات مذكور در ماده ۴۲۳ نيست .
معذلك اين نتيجه در مورد اشخاص غير تاجر صادق نيست چه ماده ۲۱۸ اشخاص غير تاجر كه به قصد فرار از پرداخت دين معاملاتي كرده اند را مشمول حكم ملايم تري قرارداده و اين قبيل معاملات را غير نافذ و اعتبار آنها را منوط به تنفيذ طلبكاران دانسته است , لذا همين حكم در مورد كسي كه به نمايندگي معسر ( غير تاجر ) اين گونه معاملات را انجام داده صادق خواهد بود ( مستنبط از ماده ۶۶۲ قانون مدني ) اعم از اينكه نمايندگي قبل يا بعد از اعسار اصيل تفويض شده باشد , در نتيجه بر خلاف توقف اصيل اعسار و سبب انقضاي نمايندگي نيست .
گفتار پنجم : آثار حقوقي انقضاي نمايندگي ارادي
اهم اين آثار بشرح زير است :
با وجود انقضاي نمايندگي ارادي حقوق شخصي نماينده و اصيل بر يكديگر محفوظ مي ماند و در صورت فوت هر يك از آن دو , ورثه به شرط قبول تركه , جوابگوي ديون ناشي از اين حقوق خواهند بود .
در حقوق جديد بويژه در حقوق تعهدات سوئيس بشرط تصريح در عقد نمايندگي و يا اقتضاي اموريكه به نمايندگي انجام شود ( بويژه در نمايندگي امور تجاري و توليدي ) نمايندگي ارادي ممكن است حتي پس از موت اصيل ادامه يابد .
بند دوم ماده ۴۶۵ قانون تعهدات سوئيس در اين مورد صراحت داشته حاكي است كه نمايندگي هاي تجاري با موت مدير موسسه تجاري منقضي نمي شود .
بايد متوجه بود كه نمايندگي ارادي در صورت ادامه براي زمان بعد از موت اصيل عنوان وصايت ندارد و با وصايت متفاوت است بويژه اينكه در حقوق سوئيس اگر اصيل اختيارات را به وصي تفويض كند در اين صورت ورثه حق عزل وصي را نخواهد داشت .
در حقوق ما شماره سوم ۶۷۸ قانون مدني از قواعد آمره و لذا توافق اصيل و نماينده در ادامه نمايندگي ارادي براي زمان بعد از فوت كان لم يكن است , ( مستنبط از شماره ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) بنابراين تنها راهي كه براي اصيل باقي مي ماند تفويض نمايندگي ارادي براي زمان حيات و دادن وصايت براي زمان بعد از موت است منتهاي مراتب به تفاوت از نمايندگي ارادي اعتبار وصايت محدود به ثلث تر كه و زياده بر آن غير نافذ و نفوذ آن منوط به اجازه ورثه است .
استرداد سند نمايندگي _ همين كه نمايندگي ارادي منقضي شد نماينده مكلف است سند نمايندگي نظير وكالت نامه را به اصيل و يا ورثه او ( در صورتيكه موت اصيل سبب انقضاي نمايندگي بوده ) مسترد دارد .
چنانچه علاوه بر موضوع نمايندگي حقوق و تعهدات ديگري در سند نمايندگي منعكس شده باشد در اين صورت نماينده به جاي استرداد عنوان نمايندگي بايد انقضاي نمايندگي را در حاشيه آن يادداشت كند گرچه قانون مدني نسبت به اين مطالب ساكت است معهذا بر اساس ماده ۳ قانون آيين دادرسي مدني اين امر از عادات و موازين حسن نيت نتيجه مي شود .
در قوانين مدني جديد بويژه ماده ۳۶ قانون تعهدات سوئيس در صورت انقضاي نمايندگي , نماينده بايد سند نمايندگي را به اصيل و يا صندوق وديعه دادگستري تسليم دارد و غفلت نماينده از اين جهت سبب خواهد شد كه او مسئول جبران خساراتي باشد كه به اشخاص ثالث با حسن نيت از اين بابت وارد گردد .
۳ _ جهل اشخاص ثالث از انقضاي نمايندگي _ بطوري كه گذشت تمام اموريكه نماينده قبل از اطلاع از انقضاي نمايندگي در حدود اختيارات خود انجام داده معتبر است ( مستنبط از ماده ۶۸۰ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) برعكس چنانچه اشخاص ثالث از انقضاي نمايندگي مستحضر نشوند , هيچگونه ادعائي عليه اصيل نمي توانند داشته باشند چه اعمال نماينده اي كه بعد از اطلاع از انقضاي نمايندگي صورت گرفته فضولي و تابع احكام مربوط به معاملات فضوليست ( مواد ۴۶۲ و ۴۶۳ و ۶۷۴ ق . م )
۴ _ محرك اصيل در واگذاري اختيارات صفات و خصوصيات شخصي نماينده است .
بطوريكه اين صفات و خصوصيات علت عمده تفويض نمايندگي محسوب مي شود , بهمين جهت اصولا نماينده فقط شخصاً مي تواند اختيارات را بكار برد مگر اينكه صريحاً و يا به دلالت قرائن نماينده مجاز باشد كه ديگر را به جاي خود تعيين كند ( مستنبط از ماده ۶۷۲ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) اين اختيار در وكالت , حق توكيل و در وصايت , حق ايصا ناميده مي شود .
از جمله مواردي كه براساس ماده ۶۷۲ قانون مدني قرائن دال بر اين است كه موكل حق توكيل دارد موردي است كه بر طبق عادات محلي و يا عادات تجاري نماينده معمولاً چنين حقي را داراست . مورد ديگري كه قانون مدني نسبت به آن ساكت است ولي حقوق جديد و بويژه بند سوم ماده ۷۸ قانون تعهدات سوئيس حق توكيل را شناخته موردي است كه اوضاع و احوال وكيل را وادار به توكيل كنند مانند اينكه وكيل مريض شود و نتواند به نمايندگي عمل كند در حقوق ما مشكل بنظر مي رسد كه با توسل به تفسير دلالت قرائن ( مندرج در ماده ۶۷۲ قانون مدني ) بتوان به اين نتيجه رسيد .
تعيين نماينده جديد از ناحيه نماينده قديم واگذاري اختيارات محسوب نمي شود , بهمين دليل پس از تعيين نماينده جديد , حق نمايندگي قديم در انجام دادن امر مورد نمايندگي بحال خود باقي ميماند مگر اينكه خود از اين حق صرفنظر كرده باشد و يا واگذاري اختيارات ( از ناحيه اصيل به نماينده قديم ) مشروط به اين بوده كه با تعيين نماينده جديد حق نمايندگي نماينده قديم زايل شود .
علي الاصول اختيارات نماينده جديد بيش از اختيارات نماينده قديم نيست معهذا ممكن است نماينده قديم مجاز باشد كه به نماينده جديد اختياراتي بدهد كه بيش از اختيارات خود اوست .
اختيارات نماينده جديد ناشي از دو نمايندگي است اولا نمايندگي اصلي به نماينده جديد داده شده است تنفيذ اصيل عيوب رضاي نماينده قديم و نماينده جديد را بر طرف مي كند .
رابطه تعهدي كه بر مبناي نمايندگي جديد پديد مي آيد يا بنام اصيل و يا بنام نماينده قديم است بدين معني كه نماينده قديم يا بنام اصيل و يا بنام خود ( و بدون ذكر نام اصيل ) نماينده جديد را تعيين و اختيارات او را تصريح مي كند در حالت اول حقوق و تعهدات ناشي از نمايندگي مستقيماً بين اصيل و نماينده جديد برقرار مي شود و حال آنكه در حالت دوم اين حقوق و تعهدات بين نماينده قديم و نماينده جديد بوجود مي آيد و نماينده جديد بايد در اجراي اختياراتي كه به او داده شده از دستورات نماينده قديم تبعيت كند و حساب زمان نمايندگي خود را به نماينده قديم بدهد و اجرت خود و هزينه هايي ر كه كرده از او بخواهد ( مستنبط از ماد ۶۶۷ و ۶۷۲ و ۶۷۵ و ۶۷۷ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) .
اختلاف ديگري كه بين دو حالت ياد شده مشهود است اين است كه در عقد نمايندگي ( منعقده بين دو نماينده قديم و جديد ) اكراه و يا اشتباهي ناشي از عيوب رضاي نماينده قديم و يا خيار فسخي به نفع او ظاهر گردد در حالت اول با تنفيذ ( در صورت بروز اشتباه و يا اكراه ) و يا سكوت عالمانه ( در صورت وجود خيار فسخ ) اصيل و در حالت دوم با تنفيذ و يا سكوت عالمانه نماينده قديم , عقد نافذ ( در صورت بروز اشتباه و يا اكراه ) و يا حق فسخ زايل مي شود .
چنانچه مدت نمايندگي نماينده جديد محدود به مدت نمايندگي نماينده قديم نباشد , در اين صورت ادامه اختيارات نماينده جديد پس از انقضاي نمايندگي قديم وابسته به اختيارات نماينده قديم نخواهد بود ( و شايد هم بتوان مدعي شد كه اختيارات نماينده جديد پس از تشكيل نمايندگي جديد ديگر بستگي به اختيارات نماينده قديم ندارد ) در نتيجه اگر نمايندگي قديم به سببي كه ناشي از فقد يا نقص اهليت نماينده قديم است منقضي شود ( نظير موت و يا جنون نماينده قديم ) نمايندگي جديد به حيات خود ادامه خواهد داد .
اصيل هر وقت كه بخواهد مي تواند نماينده جديد را عزل كند ليكن نماينده قديم در صورتي چنين حقي را خواهد داشت كه اين حق در عنوان نمايندگي او تصريح شده باشد .
۵ _ چنانچه اختيار انجام دادن يك عمل حقوقي به چند نفر داده شود , با منظور صيل اين است كه هر نماينده مستقلاً بتواند آن عمل را انجام دهد ( نمايندگي انفرادي ) و يا اينكه آن عمل با شركت و توافق كليه نمايندگان صورت گيرد ( نمايندگي دسته جمعي )
در صورت عدم صراحت عنوان و يا عناوين نمايندگي تشخيص اينكه كداميك از اين دو حالت ( نمايندگي انفرادي و يا نمايندگي دسته جمعي ) مورد نظر اصيل بوده از توسل به تفسير نتيجه خواهد شد ( مستنبط از مادتين ۲۲۴ و ۲۲۵ قانون مدني ) ماده ۶۶۹ قانون مدني در وكالت حاوي اماره اي براي تشخيص اين مطلب است كه با توسل به وحدت ملاك مي توان آن را به ساير مصاديق نمايندگي ارادي تعميم داد .
بموجب اين ماده هرگاه براي انجام يك امر و ي چند نفر وكيل معين شده باشد وكالت دسته جمعي خواهد بود و در نتيجه هيچيك از وكلا نخواهد توانست بدون ديگري يا ديگران دخالت در آن امر كند مگر اينكه خلاف آن ثابت شود .
بديهي است لازمه نمايندگي دسته جمعي علم هر نماينده از وجود نماينده ديگر و يا نمايندگان ديگر ست به همين مناسبت اگر براي انجام دادن امري اسناد نمايندگي به تعداد نمايندگان تنظيم شود و هر سند نمايندگي فقط حاوي نام يكي از نمايندگان باشد در اين صورت نمايندگي انفرادي خواهد بود .
در نمايندگي دسته جمعي لازم نيست كه نمايندگان مشتركا در زمان واحدي عمل حقوقي مورد نظر اصيل را انجام دهند معذلك آثار حقوقي ناشي از عمل كه بايد با توافق چند نماينده انجام شود از زمان صدور آخرين اعلام اراده ايجاد مي شود .
در نمايندگي دسته جمعي در صورت سكوت قانون يكي از نمايندگان نمي تواند بدون اجازه اصيل به نماينده ديگر اختيار بدهد كه به تنهايي امر مورد نظر اصيل را اجرا كند , چه همانطور كه ( فن تور ) عقيده دارد اين نتيجه بر خلاف نظر اصيل است و احتياط او در توسل به نمايندگي دسته جمعي را منتقي مي كند بهمين دليل جز در موارديكه قانون اجازه داده يكي از مديران شركت سهامي نمي تواند بدون اجازه مجمع عمومي به مدير ديگر اختيار دهد كه بجاي او تصميم گرفته اعمال حقوقي شركت را امضا كند . در نمايندگي دسته جمعي اتفاق نظر كليه نمايندگان نه فقط در اعلام اراده هاي صريح بلكه حتي در اعلام اراده هاي ضمني نيز لازم است .
بر عكس به منظور تسهيل روابط حقوقي رويه عمومي محاكم سويس و نظر علماي حقوق مبني بر اين است كه از نمايندگان دسته جمعي به تنهائي نمايندگي دريافت دارد , در نتيجه اگر اعلام اراده صادره از ناحيه شخص ثالث به طرف اصيل به يكي از نمايندگان دسته جمعي ابلاغ شود له و عليه اصيل واجد شرايط آثار حقوقي خواهد بود .
چنانچه اصيل براي انجام دادن عمل حقوقي واحد به چند نفر نمايندگي مستقل و انفرادي تفويض كند هر يك از نمايندگان آن عمل را انجام دهند كليه اعمال حقوقي انجام شده له و عليه اصيل واجد آثار حقوقي خواهد بود مانند اينكه اصيل وكالت فروش خانه خود را هم به حسن و هم به حسين مستقلا و منفرداً بدهد و هر يك از آن دو نفر خانه را بفروشد در اين صورت معامله مقدم معتبر و معامله موخر ( به علت عدم وجود مبيع در زمان وقوع معامله ) باطل است ( ماده ۳۶۱ ق . م ) معذلك اصيل مسئول جبران خسارات وارده به خريدار معامله موخر نيز خواهد بود .
بديهي است اگر وكيل با علم به اينكه خانه توسل وكيل ديگر فروخته شده خانه را فروخته بايد خسارات وارده به اصيل را جبران كند .
۶ _ اعطاي اختيارات به نماينده اجاره مي دهد كه اعمال حقوقي بجا آورد كه در نفس اصيل موثر است ( مستنبط از ماده ۶۷۴ ق . م ) با وجود تفويض اختيارات اصيل آزاد و مختار خواهد بود كه اختيارات مشابهي به اشخاص ديگر تفويض كند و يا عمل حقوقي مورد نظرش را شخصاً انجام دهد در اين مفهوم اختيارات انحصاري نبوده و ممكن نيست به ميل و اراده اصيل انحصاري شود , چه هيچكس نمي تواند از اين آزادي و توانايي ( حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني ماده ۹۵۹ ق . م ) صرفنظر كند .
با وجود اين اصيل براي دريافت اعلام اراده هايي كه براي او فرستاده مي شود نماينده انتخاب كرده اشخاص ثالث خواهند توانست كه اعلام اراده هاي خود را مستقيماً به اصيل و يا بواسطه به نماينده او , ابلاغ كنند , هيچكس قادر نيست اين آزادي را از اشخاص ثالث سلب كند .
 

نوآوري هاي لايحه ي جديد آيين دادرسي كيفري

عباس تدين - وكيل پايه يك دادگستري

تهيه و تدوين پيش نويس لايحه آيين دادرسي كيفري از فروردين ماه ۱۳۷۹ با اهتمام هيات منتخب دادگستري استان تهران و بازنگري و تاييد هيات عالي قوه قضائيه آغاز شد و پس از دو سال و چند ماه تلاش، پيش نويس قانون مزبور با ۳۵۷ ماده در قالب شش باب و سيزده فصل و مباحث متعدد تدوين و تنقيح شد كه در مرداد ماه سال ۱۳۸۱ اين پيش نويس به محضر رياست محترم قوه قضائيه ارائه گرديد كه پس از ارشادات و راهنمائيهاي ايشان و همچنين نظرخواهي از حقوقدانان و صاحبنظران و قضات، در نيمه دوم سال ۱۳۸۱، اين پيش نويس در قالب همان تعداد باب و فصل ولي مشتمل بر ۳۴۲ ماده مورد اصلاح و بازنگري قرار گرفت. هر چند اين پيش نويس تلاش نموده بود در راستاي تصويب قانون «اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب » مصوب ۲۸/۷/۱۳۸۱ به منظور تشكيل مجدد دادسراها و دادگاههاي عمومي جزائي و مدني و دادگاههاي كيفري استان و ... با نگاهي دقيقتر و كارآمدتر به سيستم دادسرا و فرايند دادرسي كيفري در ايران، توجه كرده و خلاء هاي قانوني موجود كه پارهاي ناشي ازحذف سيستم دادسرا از نظام كيفري ايران بود را بپوشاند ولي با توجه به تغيير و تحولاتي كه در سازمان قضايي كشور در حال بوجود آمدن بود به گونهاي كه دادگاههاي كيفري به دادگاههاي كيفري عمومي و دادگاههاي جنايي و دادگاه انقلاب تقسيم ميشدند و همچنين نظر به اينكه قانون آيين دادرسي كيفري يا اصول محاكمات جزايي ۱۱ شهريور ماه ۱۲۹۰ شمسي، با طرح دادگاههاي جنايي در سيستم قضايي كشور، ميتوانست بار ديگر مورد توجه و در بسياري از موضوعات مورد اقتباس قرار گيرد و از همه مهمتر با توجه به كنوانسيونها و معاهدات بينالمللي و تاثيرات سيستم حقوقي فرانسه بر نهادهاي قضايي و قوانين كشور ما، بذل توجه به اين كنوانسيون ها و معاهدات و قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه و اطلاع از دستاوردها و ديدگاههاي جديد اين اسناد، متوليان امر را واداشت تا بار ديگر با ارجاع پيش نويس قانون آيين دادرسي كيفري به «معاونت حقوقي و توسعه قضايي قوه قضائيه» از اين معاونت كه نيروهاي نخبه و قضات مجرّب را در اختيار دارد، بخواهند تا اين بار با عطف توجه به آنچه گذشت، لايحهاي دقيق، كامل و جامع را كه با معيارهاي دادرسي امروزي همخواني دارد را تهيه و به دولت تقديم نمايند كه تلاش مستمر و بي وقفه اين معاونت در ظّل ارشادات و راهنمائيهاي رياست محترم قوه قضائيه سرانجام به بار نشست و در آبان ماه ۱۳۸۶ «لايحه جديد آيين دادرسي كيفري» با دستاوردها و نوآوريهاي جديد تدوين و تنقيح گرديد.
ما در اين مقاله قصد داريم اين نوآوريها و ابداعات جديد قانون آيين دادرسي كيفري را از دو جنبه شكلي (ظاهري) و ماهيتي مورد بررسي قرار دهيم.تهيه كنندگان لايحه جديد علاوه بر اينكه ظاهر مواد و ابواب و فصول پيش نويس قبلي را كاملاً دگرگون ساختهاند، ماهيت بسياري از مواد اين قانون را نيز تغيير داده و نهادهاي جديد و مقررات نويني را پيش بيني كردهاند.
الف- نوآورهاي شكلي (ظاهري) لايحه آيين دادرسي كيفري
نگاهي به فهرست لايحه نشان ميدهد كه تدوين كنندگان آن، كتاب اول قانون را «آيين دادرسي كيفري» در نظر گرفتهاند كه اين كتاب، مشتمل بر ۶ باب، ۲۶ فصل و ۱۶ مبحث است كه ابواب آن به ترتيب درباره «كليات، كشف جرم و تحقيقات مقدماتي، دادگاههاي كيفري، رسيدگي و صدور راي، اعتراض به آراء، اجراي احكام كيفري و در نهايت هزينه دادرسي و ساير مقررات» است. اما آنچه كه از نظر ظاهري بيش از همه در اين لايحه جلوه ميكند «شيوه شمارهگذاري مواد» (codification) اين لايحه است كه به نحوي از شيوه شمارش مواد قانون مجازات فرانسه اقتباس شده است. تدوين كنندگان لايحه، شماره كتاب اول را با عدد «۱» مشخص كردهاند و براي هر باب نيز به ترتيب عدد «۱» تا «۶» را به عنوان دومين عدد يك ماده قانوني در نظر گرفتهاند و سپس براي هر فصل در ذيل هر باب نيز، عدد جداگانهاي به عنوان سومين عدد يك ماده پيش بيني كردهاند و در نهايت در ذيل هر فصل، عدد چهارمي را در نظر گرفتهاند كه پس از «خط تيره» به عنوان شماره هر ماده در هر فصل يا مبحث ميباشد. بنابراين اولين ماده لايحه آيين دادرسي كيفري كه در باب اول و فصل اول قرار گرفته است، عدد (۱-۱۱۱) خواهد بود و اولين ماده ابواب بعدي به ترتيب (۱-۱۲۱)، (۱-۱۳۱)، (۱-۱۴۱)، (۱-۱۵۱)و (۱-۱۶۱) خواهد بود. بنابراين همه مواد قانون آيين دادرسي كيفري، چهار رقمي خواهد بود كه به ترتيب از سمت چپ به راست، بيانگر شماره كتاب، شماره باب، شماره فصل و شماره ماده خواهد بود. مثلاً ماده ۳-۱۲۵ (يكصد و بيست و پنج، خط تيره، سه) به اين معناست كه اين ماده در كتاب اول، باب دوم، فصل پنجم به عنوان ماده سوم در نظر گرفته شده است.
مزيت اين شيوه نوين نسبت به شيوههاي سنتي اينست كه ضمن نشان دادن جاي دقيق مواد در هر كتاب و باب و فصل، به راحتي امكان اضافه كردن مواد جديد به هر فصل را امكانپذير
ميكند، بدون اينكه نياز به استفاده از قيد «مكرر» وجود داشته باشد. البته تدوين كنندگان لايحه ميتوانستند به جاي «تبصره» نيز عددي را در نظر بگيرند و مثلاً به جاي ذكر دو تبصره ذيل ماده ۸-۱۳۱ به اين صورت عمل كنند: ۱-۸-۱۳۱ و ۲-۸-۱۳۱ كه عدد ۱و۲ بيانگر شماره تبصرهها باشد.
البته اين شيوه شماره گذاري مواد خالي از ايراد نيست چرا كه در صورت حذف يك ماده يا موادي از قانون، جاي اين مواد در بين مواد موجود خالي خواهد بود كه اين ايراد در شيوه سنتي شمارهگذاري مواد نيز وجود دارد.
ب- نوآوري در پيش بيني مواد جديد، نهادهاي جديد و اصلاح برخي از مواد
در اين قسمت قصد داريم مهمترين نوآوريهاي لايحه جديد آيين دادرسي كيفري در ابواب مختلف را مورد توجه قرار دهيم و هدف ما آشنايي خوانندگان محترم با اين تغييرات است و هرگز در مقام پيش داوري يا نقد و بررسي اين اصلاحات جديد نيستيم. بنابراين هر باب را به طور جداگانه مورد مطالعه قرار ميدهيم.
۱-باب اول (كليات)
اين باب مشتمل بر دو فصل به ترتيب در مورد «تعريف آيين دادرسي كيفري و اصول دادرسي منصفانه» از ماده ۱-۱۱۱ تا ۷-۱۱۱ و «دعواي عمومي و دعواي خصوصي» از ماده
۱-۱۱۲ تا ۱۴-۱۱۲ ميباشد. در اين باب، تدوين كنندگان لايحه با توجه به ماده مقدماتي قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه و به پيروي از ماده ۱۴ ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي، در فصل اول، اصول و قواعد مسلم آيين دادرسي كيفري كه در يك «دولت قانون» همواره مورد توجه و تاكيد است را پيش بيني نمودهاند. دادرسي منصفانه و عادلانه، تضمين حقوق طرفين دعوا، بي طرفي و استقلال كامل مراجع قضايي، اتخاذ تصميم در كوتاهترين مهلت، منع اطاله دادرسي، اصل برائت، منع اقدامهاي محدود كننده و سالب آزادي بدون حكم قانون و بدون نظارت مقام قضايي، احترام به حريم خصوصي و كرامت و حيثيت اشخاص، اطلاع فوري متهم از موضوع و ادله اتهام، حق دسترسي به وكيل، اطلاع متهم، بزه ديده و شاهد از حقوق خود در فرايند دادرسي و رعايت حقوق شهروندي از مهمترين اين اصول و قواعد مذكور در لايحه است.
در فصل دوم همين باب، تدوين كنندگان لايحه، با ارائه تعريف بزهديده و تفكيك شاكي از مدعي خصوصي (ماده ۳-۱۱۲)، يك مورد به موارد موقوفي تعقيب يعني «توبه متهم در موارد پيشبيني شده در قانون» افزودهاند (۶-۱۱۲). در اين فصل، لايحه بارديگر با توجه به قانون اصول محاكمات جزايي ۱۲۹۰ ، از ضرر و زيان معنوي سخن گفته است و ضمن تعريف آن، امكان مطالبه هزينههاي متعارف درمان كه مازاد بر ميزان ديه باشند را مطابق با نظر كارشناس پذيرفته است (ماده ۷-۱۱۲ و تبصرههاي آن).
۲- باب دوم (كشف جرم و تحقيقات مقدماتي)
اين باب مشتمل بر هفت فصل و فصل سوم حاوي دو مبحث است و از ماده ۱-۱۲۱ تا ماده ۲۳-۱۲۷ را دربرميگيرد. فصل اول درباره «ضابطان دادگستري و تكاليف آنها» ست. لايحه در اين فصل به احصاي دقيق ضابطان دادگستري و پيش بيني پليس قضايي به عنوان يكي از ضابطان دادگستري و تعيين تكاليف و اقدامات آن پرداخته است (مواد ۲-۱۲۱ و ۷-۱۲۱ تا ۱۶-۱۲۱). تدوين كنندگان لايحه در مقام تعيين جرايم مشهود، موردي را كه متهم بلافاصله پس از وقوع جرم خود را معرفي و وقوع آنرا خبر دهد نيز در زمره جرايم مشهود قرار دادهاند و حتي به همه شهروندان اجازه دادهاند در غياب ضابطان اقدامات لازم را براي جلوگيري از فرار مرتكب و حفظ صحنه جرم به عمل آورند (ماده ۱۷-۱۲۱).
توجه به موضوع «تحت نظر» و تعيين ضوابط و قواعد خاص آن از جهت اطلاع به قاضي كشيك در خارج از وقت اداري، حضور وكيل در كنار شخص تحت نظر، ملاقات وكيل با متهم حداكثر به مدت سي دقيقه، برقراري ارتباط شخص تحت نظر با خانواده يا آشنايان خود و معاينه پزشكي شخص تحت نظر از جمله نوآوريهاي است كه تدوين كنندگان لايحه از قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه اقتباس كردهاند (مواد ۲۰-۱۲۱ تا ۲۵-۱۲۱) و حتي تخلف ضابطان دادگستري از اين تكاليف را داراي ضمانت اجراي انفصال از خدمات دولتي دانستهاند.
فصل دوم اين باب درباره «وظايف و اختيارات دادستان» است. يكي از نوآوريهاي اين لايحه، تعيين سازمانهاي غيردولتي كه در زمينه حمايت از اطفال، زنان ، اشخاص بيمار و داراي ناراحتي جسمي يا ذهني، محيط زيست، منابع طبيعي، ميراث فرهنگي، بهداشت عمومي و حمايت از حقوق شهروندان فعاليت ميكنند، به عنوان شاكي در صورت وقوع جرم در زمينههاي فوق است (ماده ۳-۱۲۲) كه چنين رويكردي در بخش مقدماتي قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه از ماده ۱-۲ تا ۲۰-۲ به چشم ميخورد. در اين لايحه، به تبعيت از الزامات حقوق بشري، اختيارات دادستان محدود شده است به گونهاي كه دادستان حق ندارد كسي را بازداشت يا به تحقيقات مقدماتي اقدام كند و در عين حال، بايد با حضور در دادگاه در مقام اثبات اتهامات برآيد. در لايحه جديد اختيارات جديدي نيز براي دادستان در مقام حفظ نظم و امنيت در جامعه پيشبيني شده است. در ماده ۱۹-۱۲۲ به دادستان اختيار داده شده است تا در جرايم تعزيري و بازدارنده، چنانچه شاكي وجود نداشته يا گذشت نموده باشد، در صورت فقدان سابقه محكوميت موثر كيفري و تحت شرايطي، براي يكبار از تعقيب متهم خودداري و قرار ترك تعقيب صادر نمايد. همچنين تدوين كنندگان لايحه در ماده ۳۰-۱۲۲ به دادستان اختيار دادهاند تا در صورت گذشت شاكي و جبران خسارات وارده و موافقت بزه ديده ، با رضايت متهم، تعقيب وي را به مدت ۶ ماه تا ۲ سال معلق و انجام برخي تكاليف و دستورها مانند ارائه خدمات به بزه ديده در جهت رفع يا كاهش آثار زيان بار مادي يا معنوي ناشي از جرم ، ترك اعتياد، خودداري از اشتغال به كار يا حرفه معين .... را براو بار نمايد. بسياري از اين تكاليف در مواد قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه به مناسبتهاي گوناگون ذكر شده است. لايحه آيين دادرسي كيفري در ماده ۲۱-۱۲۲ موضوع «ميانجيگري» را در تمام جرايم قابل گذشت و جرايمي كه گذشت شاكي يا مدعي خصوصي موثر در تخفيف مجازات است را مطرح نموده است و به تاسي از اصول محاكمات جزايي بار ديگر بر صدور كيفر خواست شفاهي در مورد برخي از جرايم تاكيد نموده است (ماده ۲۵-۱۲۲). در اين لايحه براي اولين بار «ستاد پيشگيري و حفاظت اجتماعي» به منظور پيشگيري از وقوع جرم، ارشاد و آموزش نيروهاي مردمي و تبادل اطلاعات و آگاهي مردم و مقامات قضايي محمل قانون آيين دادرسي كيفري يافته است.
در فصل سوم باب دوم يعني «اختيارات و وظايف بازپرس» كه خود مشتمل بر دو مبحث است، تدوين كنندگان لايحه، با توجه به قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه يعني مواد ۴۹ و ۸۱، تحقيقات مقدماتي تمام جرائم را بر عهده بازپرس نهادهاند و آوردهاند كه بازپرس بايد در كمال بي طرفي و در محدود اختيارات قانوني، تحقيقات را انجام داده و در كشف اوضاع و احوالي كه به نفع يا ضرر متهم است، فرق نگذارد (مواد ۳-۱۲۳ و ۴-۱۲۳) و در اين مورد اخير حتي براي بازپرس محكوميت انتظامي تا درجه چار پيش بيني شده است (ماده۶-۱۲۳). از اين پس در هر شعبه و تحت نظارت بازپرس، يك نفر «دستيار بازپرس» براي انجام تحقيق و معاينه محل، حضور در هنگام بازرسي و تفتيش منازل، جلب اشخاص، حضور در صحنه جرم، جمع آوري ادله وقوع جرم و تحقيق از شاكي، شاهد يا متهم، حضور خواهد داشت (ماده ۱۷-۱۲۳). پيش بيني قرار عدم دسترسي به پرونده ، هنگامي كه مطالعه يا دسترسي به اوراق پرونده با محرمانه بودن تحقيقات، منافي باشد، از موارد جديدي است كه در اين لايحه آمده است (ماده۱۰-۱۲۳).
در فصل چهارم با عنوان «معاينه محل، تحقيق محلي، بازپرسي و كارشناسي» ، حضور بازپرس شخصاً و در اسرع وقت در برخي جرايم پيش بيني شده است (ماده ۴-۱۲۴).
پيش بيني گروه «بررسي صحنه جرم» به سرپرستي بازپرس براي بررسي جرايم ارتكابي (ماده ۸-۱۲۴) و تعيين مقررات دقيق و نسبتاً جامع در مورد بازرسي و معاينه محل و ضوابط خاص در مورد كنترل تلفن افراد (ماده ۲۸-۱۲۴) و حسابهاي بانكي (ماده ۲۹-۱۲۴) و تفتيش و بازرسي مراسلات پستي، مخابراتي، رايانهاي و دادهها و سيستمهاي رايانهاي (ماده ۳۰-۱۲۴) از ديگر جنبههاي نوين اين لايحه است . تكميل مقررات كارشناسي و اختيار رد نظر كارشناس توسط بازپرس به صورت مستدل و مطالبه ضرر از كارشناس توسط متضرر در اين لايحه مورد توجه قرار گرفته است.
فصل پنجم باب دوم تحت عنوان «احضار و تحقيق از متهم، شهود و مطلعان» خود به دو مبحث تقسيم شده است . استفاده از سيستمهاي رايانهاي و مخابراتي براي طرح شكايت يا دعوا، ارجاع پرونده، احضار متهم، ابلاغ اوراق قضايي و نيابت قضايي (ماده ۸-۱۲۵) و واگذاري ابلاغ اوراق قضايي به بخش خصوصي (ماده ۹-۱۲۵) از نوآوريهاي تدوين كنندگان اين لايحه است. دامنه مدت جلب متهم به استثناي موارد ضروري، در روز بين ساعت ۷ صبح تا ۴ بعد از ظهر است (ماده ۱۶-۱۲۵) و از همه مهمتر اينكه متهم ميتواند در مرحله تحقيقات مقدماتي، يك نفر وكيل دادگستري به همراه داشته باشد و حتي اين حق بايد پيش از شروع به تحقيق توسط بازپرس به متهم ابلاغ و تفهيم شود. سلب حق تعيين وكيل يا عدم تفهيم اين حق به متهم موجب بطلان تحقيقات ميگردد (ماده ۳۳-۱۲۵). در تبصره ۲ ماده ۳۶-۱۲۵، در مواردي به بازپرس اجازه داده شده است تا براي تحقيق از شهود و مطلعان از طريق وسايل ارتباط از راه دور نظير تلفن، نامه، ويدئو كنفرانس يا ارتباطات رايانهاي اقدام نمايد و براي اولين بار در آيين دادرسي كيفري، موضوع حمايت از شهود و مطلعان در ماده ۴۷-۱۲۵ مورد توجه قرار گرفته است.
فصل ششم به موضوع «قرارهاي تامين و نظارت قضايي» پرداخته است. در ماده ۱-۱۲۶ تعداد قرارهاي تاميني به ده مورد گسترش يافته است كه برخي از اين قرارها از ماده ۱۲۹ قانون اصول محاكمات جزايي ۱۲۹۰ و برخي گير از قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه اتخاذ شده است. موارد صدور قرار بازداشت الزامي در ماده ۲۲-۱۲۶ آمده است و از هم مهمتر اينكه، علاوه بر صدور قرار تامين، به منظور اصلاح متهم يا تضمين حقوق بزه ديده، قرار جديدي تحت عنوان «نظارت قضايي» وارد سيستم دادرسي كيفري ايران شده است كه تكاليفي را بر عهده بزه ديده قرار ميدهد (ماده ۳۲-۱۲۶) . در مواد ۱۳۸ تا ۱۴۳ قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه اين موضوع مطرح شده است . يكي از نوآوريهاي قابل توجه اين لايحه ، پيش بيني جبران خسارت ايام بازداشت اشخاص است. ماده ۴۱-۱۲۶ آورده است: «اشخاصي كه در جريان دادرسي به هر علت بازداشت شدهاند و از سوي مراجع قضايي، حكم برائت يا قرار منع تعقيب در مورد آن ها صادر شده، در صورت غيرموجه بودن بازداشت، ميتوانند خسارت ايام بازداشت را مطالبه كنند». اين اشخاص بايد ظرف مدت شش ماه از تاريخ قطعيت راي، درخواست خود را به كميسيون استاني جبران خسارت تسليم كنند (ماده ۴۳-۱۲۶) و در صورت رد درخواست، آنها ميتوانند اعتراض خود را در كميسيون ملي جبران خسارت كه راي آن قطعي است، مطرح كنند (ماده ۴۴-۱۲۶).
در فصل هفتم اين باب، در خصوص اقدامات بازپرس و دادستان پس از ختم تحقيقات موادي ذكر شده است.
۳- باب سوم (دادگاههاي كيفري، رسيدگي و صدور راي)
اين باب مشتمل بر شش فصل از ماده ۱-۱۳۱ تا ماده ۵-۱۳۶ را دربرميگيرد. فصل اول اين باب، تحت عنوان «تشكيلات و صلاحيت دادگاههاي كيفري» ، دادگاههاي كيفري را به سه دسته تقسيم كرده است: الف- دادگاههاي كيفري عمومي كه صلاحيت رسيدگي به تمام جرايم را دارد مگر آنچه كه به موجب قانون در صلاحيت مرجع ديگري باشد (ماده ۵-۱۳۱)؛ ب- دادگاههاي جنايي كه صلاحيت رسيدگي به جرايم مستوجب سلب حيات، مجازات قطع يا قصاص عضو، مجازات حداكثر بيش از سه سال حبس و حبس ابد و جرايم سياسي و مطبوعاتي را دارد (ماده ۶-۱۳۱)؛ ج – دادگاه انقلاب كه صلاحيت آن در ماده ۷-۱۳۱ تعيين شده است. رسيدگي به برخي جرايم ، به ويژه جرايم در صلاحيت دادگاه جنايي با حضور هيات منصفه خواهد بود .(مواد ۸-۱۳۱و ۱۳-۱۳۱) .
«دادگاه كيفري عمومي با حضور رئيس يا دادرسي عليالبدل و يك نفر مشاور حقوقي در حوزه قضايي هر شهرستان تشكيل ميشود» (ماده ۲-۱۳۱) و «دادگاه جنايي با حضور رئيس و دو عضو دادرس تشكيل ميشود» (ماده ۳-۱۳۱) و «دادگاه انقلاب با حضور رئيس و دو عضو دادرس در مركز هر استان تشكيل ميشود (ماده ۴-۱۳۱).
فصل دوم اين باب كه خود مشتمل بر پنج مبحث است براي اولين بار در آيين دادرسي كيفري ايران «ادله اثبات در امور كيفري» را مطرح ميسازد و در ماده ۱-۱۳۲، ادله در امور كيفري را اقرار، شهادت، علم قاضي و سوگند ميداند و قسامه را براي اثبات يا نفي كيفر قصاص و ديه معتبر ميداند. در ماده ۲-۱۳۲ آمده است كه برخي از ادله موضوعيت دارند و قاضي بايد براساس آنها راي بدهد و اين موضوع بايد استثنايي بر اصل تحصيل آزادانه دليل در امور كيفري قلمداد شود نه اينكه به تبعيت نظام دادرسي كيفري ايران از سيستم ادله قانوني معتقد شد و به هر حال مواد ديگر آيين دادرسي كيفري مانند ماده ۳-۱۲۳، ۴-۱۲۳، ۳-۱۳۲ و .... بيانگر توجه سيستم دادرسي كيفري ايران به نظام ادله آزاد يا اقناع وجداني دادرسان است. در مبحث شهادت، تدوين كنندگان لايحه، شهادت را به دو نوع شرعي و عرفي تقسيم كردهاند (ماده ۱۶-۱۳۲) و آوردهاند، در صورتي كه شاهد واجد شرايط شهادت شرعي نباشد، شهادت و اطلاعات او به عنوان شهادت عرفي استماع ميشود كه در حدود اماره قضايي اعتبار دارد.
در فصل سوم «رسيدگي در دادگاه كيفري» مورد توجه قرار گرفته است و سه مورد براي شروع رسيدگي دادگاه كيفري در ماده ۱-۱۳۳ آمده است: الف- صدور كيفرخواست؛ ب- صدور قرا رجلب به دادرسي توسط دادگاه؛ ج- بيان ادعاي شفاهي دادستان در دادگاه، در تمام امور كيفري، طرفين ميتوانند وكيل يا وكلاي مدافع خود را معرفي كنند (ماده ۱۲-۱۳۳) و متهم ميتواند تا پايان اولين جلسه رسيدگي از دادگاه تقاضاي وكيل نمايد (ماده ۱۳-۱۳۳) و در جرايم بندهاي الف، ب و ج ماده ۶-۱۳۱ حضور وكيل الزامي است. عكسبرداري و يا فيلم برداري از جلسه دادگاه ممنوع است ولي رئيس دادگاه ميتواند دستور دهد تمام يا بخشي از محاكمات تحت نظارت او ضبط صوتي يا تصوير ميشود (ماده ۱۹-۱۳۳).
فصل چهارم «رسيدگي در دادگاه جنايي» را مطرح نموده است و به اصحاب دعوا اجازه داده است تا هر كدام حداكثر سه وكيل به دادگاه معرفي كنند (ماده ۴-۱۳۴) و بسياري از مواد اين فصل با توجه به سابقه داشتن دادگاه جنايي در سيستم دادرسي كيفري ايران، تلفيقي از نوآوريهاي تدوين كنندگان لايحه با مقررات قانون اصول محاكمات جزايي (ماده ۱۸۱ به بعد) و قوانين آيين دادرسي كيفري فرانسه (ماده ۲۳۱ به بعد) است. فصل پنجم موضوع «احاله» و فصل ششم «رد دادرس» را مطرح نمودهاند.
۴-باب چهارم (اعتراض به آراء)
تدوين كنندگان لايحه چهار فصل را از ماده ۱-۱۴۱ تا ۱۰-۱۴۴ به مراحل پژوهش خواهي و فرجام خواهي اختصاص داده و جهات فرجام و پژوهش را تعيين نمودهاند و در نهايت در مورد احكام قطعي نيز موضوع اعاده دادرسي را پذيرفتهاند.
۵-باب پنجم (اجراي احكام كيفري)
اين باب از ماده ۱-۱۵۱ تا ۹-۱۵۵ در پنج فصل مطرح شده است . مهمترين نوآوريهاي اين پنج فصل را ميتوان پيش بيني «معاونت اجراي احكام كيفري» (ماده ۱-۱۵۱)، «واحد سجل كيفري و عفو و بخشودگي» (ماده ۳-۱۵۱)، «قاضي اجراي احكام كيفري» (۴-۱۵۱)، اجراي قرار «تعليق مجازات»، «آزادي مشروط»، «قرار تعويق تعيين كيفري»، «نظام نيمه آزادي» و «آزادي تحت نظارت سيستم هاي الكترونيكي» دانست.
تدوين كنندگان لايحه در ماده ۳-۱۵۲، چگونگي احتساب بازداشتهاي قبلي در محكوميت به مجازاتهاي اجتماعي، شلاق و جزاي نقدي را با ارائه ضابطه تعيين نمودهاند. قرار تعويق تعيين كيفر، نظام نيمه آزادي و آزادي تحت نظارت سيستم هاي الكترونيكي اقتباسي از قانون مجازات فرانسه و آيين دادرسي كيفري اين كشور است.
۶- باب ششم (هزينه دادرسي و ساير مقررات)
مهمترين نوآوريهاي اين باب كه مشتمل بر دو فصل از ماده ۱-۱۶۱ تا ۸-۱۶۲ مي باشد،
پيش بيني «مركز ملي تنظيم و ثبت پروندههاي كيفري» (ماده ۲-۱۶۲) ، اعلام مشخصات و سمت مرتكب، عنوان جرم ارتكابي در جرايم موضوع ماده ۳-۱۶۲ در پايگاه اطلاع رساني قوه قضائيه يا روزنامه هاي كثيرالانتشار است.
 

خصوصي سازي وحكومت قانون

دكتر سيد محمود كاشاني

ديباچه
۲۸ سال از دولتي كردن شركت هاي نيرومند خصوصي ، بانكها و تحميل اقتصاد دولتي به كشور ما مي گذرد. كنترل دولت بر اقتصاد، صنعت و بانك هاي كشور كه در خلال اين سال ها به حدود ۸۰ درصد فعاليت هاي اقتصادي رسيده مخالف نص اصل ۴۳ قانون اساسي است. اين اصل با توجه به پيامدهاي شوم اقتصاد دولتي در شوروي سابق كه عامل اصلي فرو پاشي اين كشور بود تاكيد كرده است دولت نبايد به يك كارفرماي بزرگ مطلق تبديل گردد. پايه گزاران و حاميان كنترل دولت بر اقتصاد كشور چنين وانمود مي كنند كه گسترش فعاليت هاي دولت ناشي از اصل ۴۴ قانون اساسي است كه بخش مهمي از صنايع و بانك ها و غيره را دراختيار دولت قرار داده است . اين توجيه سفسطه آميز و خلاف واقع است. پيش از وقوع انقلاب در ايران فعاليت هاي بخش دولتي بسيارمحدود و فعاليت هاي اقتصادي و صنعتي عموماً در اختيار بخش خصوصي بود. قانون اساسي در بهمن ماه سال ۱۳۵۸ به تصويب رسيد و اصل ۲۲ آن نيز احترام به حق مالكيت مردم را كه پيش از آن در قانون اساسي مشروطيت مورد تاكيد قرار گرفته بود به رسميت شناخت . بنابراين دولت نمي توانست به دستاويز اينكه اصل ۴۴ پاره اي از فعاليت هاي اقتصادي را دراختياردولت گذارده است اموال وشركت هاي خصوصي را مصادره واز صاحبان آن ها سلب مالكيت كند . اقتصاد دولتي دركشور ما ناشي از اجراي لايحه اي به نام “ حفاظت و توسعه صنايع ايران “ ولايحه ملي كردن بانك هاست كه در تيرماه سال ۱۳۵۸ وپيش از تصويب قانون اساسي از سوي دولت موقت بازرگان تصويب و به مورد اجرا گذارده شد. دولت موقت مجاز نبود در دوران انتقالي و پيش از تصويب قانون اساسي و برگزاري انتخابات و تشكيل مجلس چنين دخالت گسترده اي را در نظام اقتصادي و صنايع كشور بنمايد. ولي اين دولت با توجيهات بي پايه، بدون مجوز قانوني ، و برخلاف مصالح ملي كشور صنايع نيرومند بخش خصوصي را مصادره و ازدست صاحبان آنها خارج كرد و مسئوليت اداره آنها را به گردن دولت گذارد. دولتي كه گرفتار آشفتگي هاي ناشي ازانقلاب بود.[۱] اين لايحه مورد اعتراض گسترده صاحبان صنايع قرار گرفت و شوراي نگهبان در دوراني كه آيت الله صافي گلپايگاني دبير آن بود در همان آغاز تشكيل آن درسال ۱۳۶۰ يازده ايراد شرعي از جهت سلب مالكيت از مردم به آن وارد ساخت و خواستار توقف اجراي اين لايحه گرديد ولي نخست وزير وقت آقاي ميرحسين موسوي با ناديده گرفتن اين اعتراضات بر دامنه اجراي اين لايحه افزود . هيئت پنج نفري بند “ ب “ اين لايحه در دوران نخست وزيري ايشان تا آنجا پيش رفت كه بسياري از صنايع متوسط و كوچك كشور چون شركت هاي توليدكننده دستمال كاغذي و مايع ظرفشويي را هم با دستاويزهاي پوچ از صاحبان آنها گرفت و اداره آنها را به دوش دولت انداخت . شكايات صاحبا ن صنايع نيز در ديوان عدالت اداري با اعمال نفوذ حاميان اين لايحه و استنكاف اين ديوان از احقاق حق ، ناكام گرديد. دولتي كردن اقتصاد و صنعت كشور تكرار تجربه شكست خورده شوروي سابق واز همان آغاز كار محكوم به شكست بوده است.

از نظر تاريخي ، رشد حاكميت ملي و آزادي هاي مدني با آزادي فعاليت هاي اقتصادي و سرمايه گذاري ها ي خصوصي ارتباط نزديك داشته اند. در حقيقت اساسي ترين حقوق فردي عبارت از آزادي خريد و فروش و عقد قرارداد و تملك اموال و دارايي هاست . بنابراين دموكراسي حقيقي با آزادي عمل اقتصادي يكسان است و محدود كردن حق دارايي از سوي هر حكومتي ، تجاوز به آزادي هاي عمومي است . در واقع محروم كردن مردم از فعاليت هاي اقتصادي در نظام كمونيستي شوروي سابق واستقرار اقتصاد دولتي در اين كشور عامل اصلي شكست و فروپاشي آن بود. مصادره گسترده اموال مردم با توسل به زور و تحميل اقتصاد دولتي به كشورما، هسته هاي اصلي و قوام بخش يك جامعه سالم مانند دين و خانواده را به سستي كشيده و مرزهاي ميان درست و نادرست و حلال و حرام را از ميان برداشته است . اگر در شوروي سابق اموال مردم مصادره و از اشخاص سلب مالكيت گرديد با انديشه هاي ماركسيستي در اين كشور همخواني داشت ولي در كشور ما مردم به جمهوري اسلامي راي دادند براي آنكه احترام به مالكيت كه از مقدس ترين حقوق در فقه اسلامي است حفظ شود. بنابراين مي توان نتيجه گرفت كه اين مصادره هاي افسار گسيخته برخاسته از مصالح ملي كشور ما نبوده و مداخله قدرت هاي بزرگ غربي در تحميل اقتصاد دولتي به كشور ما براي از پاي درآوردن ملت ايران قابل ارزيابي به نظر مي رسد.

از اين رو درسال ۱۳۶۴ به عنوان نامزد انتخابات رياست جمهوري در مقام اعتراض به برقراري اقتصاد دولتي دركشور برآمدم و از اقدامات دولت در رويدادهاي ديوان داوري ايران و آمريكا انتقاد كردم در جريان همين انتخابات، نخست وزير وقت با اينكه نمي بايست در روند انتخابات دخالت كند در يك گفتگوي مطبوعاتي كه به گونه كامل از سيما پخش شد اقتصاد دولتي را ناشي از اصل ۴۴ قانون اساسي دانست. در همان هنگام از ايشان دعوت كردم در يك بحث آزاد تلويزيوني حضور يابد تا پيامدهاي شوم اقتصاد دولتي را به بحث گذارم. ولي از آنجا كه ايشان اين دعوت را نپذيرفت ناگزيراعتراضات خود به اقتصاد دولتي را به صورت جزوه اي منتشر ساختم.

در خلال ۲۸ سال گذشته بيش از ۸۰ درصد اقتصاد ، صنعت و بانكداري كشور در كنترل دولت بوده و به رغم منع مذكور در اصل ۴۳ قانون اساسي ، دولت را به صورت يك كارفرماي بزرگ مطلق در آورده است . اين ساختار ضد اجتماعي موجب شده مديران كاردان و مبتكر از صحنه اقصاد كشور رانده شده و شركت هاي بازرگاني كه بايد از پويايي ، نيرو و توان مديريت بخش خصوصي برخوردار باشند در حد ادارات دولتي تنزل يافته اند . كار به جايي رسيده است كه ورزش كشور كه بايد صحنه ابتكارها و شور ونشاط در جامعه ما باشد در تار وپود ساختار دولتي گرفتار آمده و به گفته آگاهان امور ورزش ، باشگاههاي ورزشي كه در همه كشورها از پرداخت كنندگان ماليات واز منابع درآمد براي دولت ها هستند در كشور ما نزديك به ۹۶ درصد بودجه خود را از دستگاه دولتي مي گيرند و كنترلي هم بر كاركرد و شيوه هزينه كردن بودجه آنها وجود ندارد . بازده ورزش دولتي نيز در مقايسه با نيروي انساني پر توان كشور اندك است . اين اقدامات خلاف قانون اساسي و عدالت، ملت ايران را گرفتار كرده و پيامدهاي آن چون ركود اقتصادي ، بيكاري گسترده نسل جوان ، اعتياد و بزهكاري به بحران هاي بي سابقه اي دركشور ما انجاميده است .

آقاي هاشمي رفسنجاني هشت سال در مقام رياست مجلس، تزريق هزاران ميليارد تومان از اموال عمومي را به شركت هاي بي بازده دولتي در بودجه هاي سالانه تصويب كرده و سپس ايشان و آقاي سيدمحمد خاتمي به مدت ۱۶ سال در مقام رياست جمهوري از اقتصاد دولتي پشتيباني و موجبات استمرار آن را فراهم كرده اند ولي اكنون همين گروه ابتكار خصوصي سازي را به شيوه مورد نظر خود كه چيزي جز استمرار اقتصاد دولتي نيست به عهده گرفته اند . سياست هاي اصل ۴۴ كه برآمده از اراده و خواسته هاي همين گروه است و به عنوان نظر مشورتي به تصويب مجمع تشخيص مصلحت رسيده اند نمي توانند بن بست اقتصاد دولتي را در كشور ما بگشايند. از همين رو در آذر ماه سال گذشته در نامه سرگشاده اي به آقاي دكتر احمدي نژاد خواستار توقف اجراي اين سياست ها گرديدم . با آنكه آقاي دكتر احمدي نژاد سياست هاي اعلام شده ازسوي مجمع تشخيص مصلحت را قابل اجرا ندانست و در مقام تقديم لايحه اي به مجلس برآمد ولي عنوان و محتواي لايحه تقديم شده از سوي دولت « اجراي سياست هاي كلي اصل ۴۴ » و در واقع همان نظرهاي مشورتي مجمع تشخيص مصلحت مي باشد . مصوبه ۹۱ ماده اي مجلس كه ۴ ماده براي ارضاي خواسته هاي مجمع تشخيص مصلحت به آن افزوده شده است از جهات گوناگون اصول قانون اساسي را زير پا گذارده است . اگر چه شوراي نگهبان در اظهار نظر خود در باره مندرجات اين مصوبه ، ۴۵ مورد از آنرا مغاير اصول قانون اساسي شناخته ولي مغايرت هاي كلان مصوبه مجلس با قانون اساسي را ناديده گرفته است. از آنجا كه صدا و سيما از آغاز تصويب اين سياست ها درسال ۱۳۸۴ در مجمع تشخيص مصلحت تاكنون با پرده پوشي بر واقعيت ها به تبليغات يك سويه مي پردازد واين رسانه حساس كه در اختيار حاميان اقتصاد دولتي است برخلاف تكليف مقرر در اصل ۱۷۵ قانون اساسي، آزادي بيان و نشر افكار را در جامعه فراهم نمي كند برآن شدم ايرادات خود را در زمينه نقش مجمع تشخيص مصلحت در تعيين سياست هاي خصوصي سازي ، لايحه دولت و مندرجات مصوبه مجلس را مطرح كنم و البته پرداختن به همه ايرادات مصوبه مجلس نيازمند چندين برابر اين نوشته است .

۱- خصوصي سازي نيازمند قانون است

فصل پنجم قانون اساسي حق حاكميت ملت و قواي ناشي از آن را بيان كرده و اصل ۵۷، تفكيك قوا را به رسميت شناخته كه دست آورد بزرگ مشروطيت و جمهوري اسلامي و جوهر يك نظام مردم سالاري است . بر همين پايه اصل ۵۸ ، قانونگذاري را حق انحصاري مجلس كه بايد از نمايندگان برگزيده مردم تشكيل شود دانسته است . بنابراين هيچ شخص يا مرجع ديگري غير از مجلس حق ورود به عرصه قانونگذاري را ندارد . مجمع تشخيص مصلحت به حكم قانون اساسي و تصريح رهبري به هنگام تاسيس اين مجمع، حق قانونگزاري كه در صلاحيت انحصاري مجلس است ندارد و دولت نمي تواند در خواست اجراي اظهارنظرهاي مشورتي مجمع تشخيص مصلحت راكه سياست هاي اصل۴۴ ناميده شده اند از مجلس بنمايد. بند يك اصل ۱۱۰ نيز چنين اختياري را به مجمع يا رهبر نمي دهد كه وارد قلمرو قانونگزاري يا سياست گزاري در اموري كه نيازمند قانونگزاري است بشوند. قوه مجريه كه بر پايه اصل ۵۷ يكي از قواي سه گانه برخاسته از حق حاكميت ملت است بايد استقلال داشته باشد و نمي تواند اجرا كننده سياست ها و تصميم هاي تعيين شده از سوي مجمع تشخيص مصلحت يا رهبر باشد . قوه مجريه بر پايه اصل ۶۰ قانون اساسي مسئول امور اجرايي كشور است و بايد به دستور اصل ۷۴ ابتكار تدوين لوايح قانوني را كه در حقيقت همان سياست گزاري در امور اقتصادي ، سياسي ، اجتماعي ، فرهنگي و ديگر حوزه هاي قانونگزاري است به عهده گيرد و پس از تصويب يك لايحه در هيئت وزيران آن را براي تصويب به مجلس تقديم كند. هيچ لايحه اي نمي تواند بيرون ازهيئت وزيران تصميم گيري شود بنابراين لايحه تقديم شده از سوي دولت برخلاف اصول ۵۷ ، ۶۰ و ۷۴ قانون اساسي است .

بنابراين هيئت رئيسه مجلس مجاز نبوده است لايحه دولت را كه اجراي سياست هاي مورد نظر مجمع يا رهبر را از مجلس خواستار شده است اعلام وصول كرده و در دستور كار خود قرار دهد . هيئت رئيسه مجلس با اين شيوه برخورد، مجلس راكه بر پايه اصل ۵۸ قانون اساسي قوه عاقله كشور است و زماني در راس امور شناخته مي شد به يك آلت فعل در اجراي سياست هاي موردنظر مجمع تشخيص مصلحت تنزل داده كه اين يك انحراف بزرگ درنظام سياسي كشور است . افزون برآن ، هيئت رئيسه بازير پا گذاردن آئين نامه داخلي خود ، به جاي ارجاع اين لايحه به چند كميسيون تخصصي در مجلس مانند كميسيون صنايع ، قضائي و اقتصاد و دارائي آن را به يك كميسيون جعلي به نام كميسيون ويژه كه جايگاهي در آئين نامه داخلي مجلس ندارد ارجاع كرده است . زيرپاگذاردن اصول قانون اساسي به ويژه اصل تفكيك قوا كه روح قانون اساسي است كشور را به استبداد مي كشد وكاشتن بذر خشونت در جامعه است .

شايسته ياد آوري است كه پيش از اين ، مواد ۹ و ۱۱ برنامه پنجساله سوم توسعه به گونه صريح به دولت اجازه داده بود سهام متعلق به وزارت خانه ها ، موسسه هاي دولتي ، شركت هاي دولتي ، شركت ملي نفت ايران ،سازمان گسترش و نوسازي صنايع ايران و ... را به بخش خصوصي واگذار كند. برنامه پنجساله سوم سال ۱۳۷۸ در مجلس تصويب شد و به تاييد شوراي نگهبان رسيد و در۲۸/۱/۱۳۷۹ در روزنامه رسمي كشور منتشرگرديد. صرفنظر از اينكه در برنامه هاي پنجساله عمراني يا تبصره هاي بودجه سالانه نمي توان قانونگزاري و مقررات خصوصي سازي را تصويب كرد و دولت بايد براي شيوه خصوصي سازي لايحه مستقلي به مجلس تقديم و مراحل قانونگزاري را طي كند ولي اگر مجلس داراي چنين اختياري بوده است كه سهام و مديريت شركت هاي دولتي را به بخش خصوصي واگذار كند، چرا اكنون دولت و مجلس از نظرات مشورتي مجمع تشخيص مصلحت تبعيت مي كنند و استقلال قوه مجريه و مقننه را كه از اركان حاكميت ملي هستند در هم مي شكنند؟ واقعيت اين است كه حاميان اقتصاد دولتي وكساني كه نمي خواهند اقتصاد آزاد و نيرومند در اين كشور برپا شود و اشتغال حقيقي و مولد به وجود آيد همچنان قدرت را در كشور در دست دارند و اراده خصوصي سازي واقعي در ميان نيست . درسال هاي گذشته هم به جاي واگذاري مديريت شركتهاي دولتي به بخش خصوصي ، بخشي از سهام تعدادي از شركت هاي دولتي به سازمان تامين اجتماعي ويا به صندوق بازنشستگي و يا به اشخاصي كه تخصصي در موضوع فعاليت اين شركت ها نداشته اند واگذار شده كه در جاي خود مشكلات ديگري را به وجود آورده است .

۲- نسًخ اصل ۴۴ از سوي مجلس
قانون اساسي در بر گيرنده حقوق مردم و روابط دولت و مردم است و از اين رو در مقايسه با قوانين عادي ، يك قانون برتر شمرده مي شود. سوگند نمايندگان مجلس و رئيس جمهور بر اجراي قانون اساسي نيز از همين نكته سر چشمه مي گيرد. قدرت سياسي و اجرايي ازسوي مردم در انتخابات هاي گوناگون به نمايندگان مجلس و رئيس جمهور درچارچوب اصول قانون اساسي واگذار مي شود. بنابراين نه مجلس و نه هيچ مقام و مرجع ديگري در كشور نمي توانند قانون اساسي را به ميل و اراده خود تغيير بدهند يا دست كاري كنند . اصل ۴۴ قانون اساسي فعاليت هاي اقتصادي را در اختيارسه بخش دولتي ، تعاوني و خصوصي قرار داده و تعيين قلمرو هريك از سه بخش مزبور را به عهده قانون گذارده است . بنابراين اگر اين اصل رشته هايي چون صنايع بزرگ ، بانكداري يا بيمه رادر اختيار بخش عمومي قرارداده است دولت مي تواند لايحه اي به مجلس تقديم و درخواست كند پاره اي از شركت ها ، بانك ها ويا بيمه ها را كه دولتي هستند با تصويب قانون ، خصوصي اعلام كند و زمينه واگذاري آن ها را فراهم آورد و باين ترتيب ازقلمرو بخش دولتي بكاهد و بربخش خصوصي بيفزايد. قانون اساسي فرانسه نيز كه قانون اساسي ايران برگرفته از آن است در ماده ۳۴ ، خصوصي كردن شركت هاي دولتي را در اختيار پارلمان و قانون عادي دانسته است . بنابراين اصل ۴۴ قانون اساسي ايران اختيار خصوصي سازي را در اين حد به مجلس داده است.

ولي فصل دوم مصوبه ۹۵ ماده اي مجلس در مقام تعيين قلمرو فعاليت هاي اقتصادي بخش هاي دولتي و خصوصي ، اصل ۴۴ قانون اساسي را به گونه كامل كنار گذارده و آن را نسخ و به جاي آن در ۸ ماده تفصيلي و در۹صفحه قانونگزاري كرده است . مجلس نمي تواند خود را جانشين مجلس موسسان تصويب قانون اساسي بداند ونمي تواند هيچ يك از اصول قانون اساسي را نسخ كند. مجلس در چارچوب اصل ۴۴ همانگونه كه گفتيم تنها مي تواند تصميم گيري كند كه شركت دولتي ويژه اي به بخش خصوصي واگذار شود و شروط اين واگذاري را تعيين كند ويا اجازه دهد تمام يا بخشي از آنچه در اصل ۴۴ آمده از انحصار دولت بيرون رود و بخش خصوصي اجازه فعاليت در آن زمينه را داشته باشد. جاي شگفتي است كه شوراي نگهبان مغايرت هاي كلان و اصلي مصوبه مجلس با اصول قانون اساسي و دستور صريح اصل۷۲ قانون اساسي را كه مي گويد مجلس نمي تواند قوانيني وضع كند كه با قانون اساسي مغايرت داشته باشد ناديده گرفته و تنها به اظهارنظردر موارد جزيي و فرعي مغايرت هاي مصوبه مجلس با اصول قانون اساسي بسنده كرده و تكليفي را كه قانون اساسي براي اين نهاد مهم درنظر گرفته به فراموشي سپرده است.

۳- گسترش تعاوني ها
فصل سوم مصوبه مجلس درماده ۱۰ خواستار آن شده است كه سهم بخش تعاوني در اقتصاد كشور به ۲۵ درصد فعاليت هاي اقتصادي تا پايان سال ۱۳۹۳ افزايش يابد. ذيل اصل ۴۴ قانون اساسي چنين اختياري به مجلس نداده است كه سهم بخش دولتي ، تعاوني يا خصوصي را به گونه درصدي تعيين كند. مگر مجلس براي بخش دولتي يا خصوصي در صد هايي را تعيين كرده است كه اكنون در اين مصوبه ۲۵ درصد فعاليت هاي اقتصادي را در اختيار شركت هاي تعاوني قرار مي دهد. مجلس تنها مي تواند بر پايه اختياري كه ذيل اصل ۴۴ به آن داده است پاره اي از شركت هاي دولتي را به بخش خصوصي واگذار و شروط واگذاري را تعيين كند. از سوي ديگر شركت هاي تعاوني بر پايه اصل۴۴ تنها مي توانند در بخش “ توليدو توزيع “ فعاليت كنند. منظور از اين اصل، توليد و توزيع كالاست . چنانكه ماده ۱۹۰ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۰ كه سابقه و ريشه شركت تعاوني در قوانين كشور ماست تصريح مي كند “ شركت تعاوني از سوي صاحبان حرفه ها تشكيل مي شود و شريكان، مشاغل خود را براي “توليد و فروش اشياء يا اجناس بكار مي برند“ . شركت تعاوني يك شركت بازرگاني است و درقلمرو بخش خصوصي قرار مي گيرد و اين از اشتباهات نويسندگان قانون اساسي بوده است كه شركت تعاوني را شاخه اي جداي از بخش خصوصي قرار داده اند. از آنجا كه شركت تعاوني از سوي صاحبان حرفه ها در رشته هاي توليد ، توزيع و مصرف فعاليت مي كند دامنه آن در ايران وهمه كشورها بسيار محدود است و اين كاملاً طبيعي است . براي نمونه آماري كه درسال ۱۹۸۴ در فرانسه در زمينه تعداد شركت هاي تعاوني درمقايسه باديگر شركت هاي خصوصي گردآوري شده نشان مي دهد تعداد شركتهاي تعاوني ، ۴۵ صدم يك در صد مجموع شركت هاي بخش خصوصي بوده است .[۲] به ديگر سخن كمتر از نيم درصد شركت هاي بخش خصوصي در قالب شركت تعاوني تشكيل شده اند. اكنون مجلس چگونه اراده كرده سهم شركت هاي تعاوني را به گونه دستور ي و فرمايشي به ۲۵ درصد مجموع فعاليت هاي اقتصادي برساند در آن فلسفه اي نهفته است كه از فساد و پيامدهاي ضد اجتماعي به دور نيست. مانند تعاوني هاي فرمايشي و صوري مسكن كه از طريق وزارت تعاون تاسيس شده و با تصرف زمين هاي دولتي در حريم شهرها باعث گسترش بي رويه شهرها شده و به ناهنجاري ها دامن مي زنند و درهرحال اين بند از مصوبه مجلس و افزايش تعاوني ها به ۲۵ درصد فعاليت هاي اقتصادي فراتر از اختياري است كه قانون اساسي در اصل ۴۴ به مجلس داده و مغاير اصل رقابت آزاد و سالم است و باعث پيدايش كارتل و تراست اقتصادي و تقسيم بازار مي شود كه خود از بزرگترين جرائم وبلاهاي اقتصادي براي كشور و مغاير اصل آزادي عرضه و تقاضا مي باشد.



۴- بورس جاي خصوصي سازي نيست
جوهر ومفهوم حقوقي خصوصي سازي اين است كه دولت مديريت وكنترل يك شركت را رها سازد و مالكيت سهام و مديريت شركت را به بخش خصوصي واگذار كند. هدف از خصوصي سازي نيز اين است كه بار وظايف دولت كاهش يابد تا بتواند به وظايف حاكميتي خود بپردازد وبخش خصوصي با سرمايه ها و ابتكارهاي مديران خود در يك بازار رقابتي به گسترش فعاليت و شكوفايي شركت پرداخته و موجبات سود دهي و ايجاد اشتغال را فراهم آورد. ولي مصوبه ۹۱ ماده اي مجلس، خود مغاير اين هدف ها مي باشد و نتيجه معكوس خواهد داشت . ماده ۲۱ مصوبه مجلس در در جه اول روش فروش سهام يك بنگاه از طريق بورس هاي داخلي يا خارجي را الزامي كرده است . در خلال يك سال گذشته شاهد اين هستيم كه وزارت دارايي يا سازماني كه به نام خصوصي سازي در درون وزارت دارايي شكل گرفته هر از چندي بخشي از سهام يكي از شركت هاي دولتي را در بورس عرضه مي كند وقيمت هايي را كه هيچ ضابطه و معياري براي آن وجود ندارد براي فروش اين سهام تعيين مي كند. از آنجا كه شيوه قيمت گذاري داراي ضابطه اي نيست به تازگي از رسانه ها شنيده مي شود كه مسئولان واگذاري ابتدا چند درصد سهام يك شركت دولتي را براي “ كشف قيمت “ ! در بورس عرضه مي كنند تا پس از آن بتوانند به گمان خود قيمت واقعي را به دست آورند و بقيه سهام رابه معرض فروش بگذارند. اين شيوه واگذاري و قيمت گذاري به دلايل زير بر خلاف قوانين لازم الاجراي فروش اموال دولتي و مصالح كشور است :

الف – افراد در فروش مال خود باتحقيق و بررسي صرفه وصلاح خود را در نظر مي گيرند و از آنجا كه فروشنده و خريدار بايكديگر تعارض منفعت دارند بيم تباني ميان آنان منتفي است. ولي در مورد فروش اموال دولتي هميشه بيم تباني متصديان فروش اين اموال با خريداران و ورودضرر به دولت وجود دارد. از اين رو قانون محاسبات عمومي سال هاي ۱۳۴۹ و ۱۳۶۶ در فروش اموال دولتي ، روش مزايده را الزامي كرده اند. فروش اموال دولتي بايد از طريق انتشار آگهي مزايده عمومي انجام شود تاهمگان از اين معامله آگاه شوند واز زد وبند و تباني در فروش اموال دولتي جلوگيري گردد و اموال دولتي به بالاترين قيمت به فروش رسند . ولي با فروش سهام يك شركت دولتي در بورس، الزامات قانون محاسبات عمومي ناديده گرفته مي شوندو بيم تباني و سوء استفاده وجود دارد . روشن نيست كه ماده ۲۱ مصوبه مجلس چه ايرادي در راه حل اصولي ماده ۸۲ قانون محاسبات عمومي كشور و روش مزايده عمومي ديده اند كه آن راكنار گذارده و به روش عرضه سهام شركت ها و موسسات دولتي در بورس متوسل شده اند؟ آيااين روش نتيجه اي به جز گشودن باب سوء استفاده و تباني و زيان رساندن به دولت مي تواند داشته باشد ؟

ب – فروش درصدهايي از سهام يك شركت دولتي در بورس ذاتاً باعث كاهش ارزش اين سهام است . زيرا مديريت شركت همچنان در دست دولت مي ماند و خريداران اين سهام نمي توانند كنترل مديريت شركت را به دست آورند. بنابراين هميشه بايد نگران سوء مديريت مديران دولتي اين شركت ها و از دست رفتن ويا كاهش قيمت سهام خريداري شده باشند. از اين روست كه سرمايه داران متخصص داخلي ويا شركت هاي متخصص خارجي رغبتي به خريد بخش هاي عرضه شده از سهام شركت هاي دولتي در بورس نشان نمي دهند و اينگونه عرضه سهام موجب سوء استفاده هاي كلان مي شود.

پ- واگذاري تدريجي در صدهايي از سهام يك شركت به معني خصوصي سازي نيست. خصوصي سازي به معني رها كردن دولت از مسئوليت مديريت يك شركت مي باشد و حال آنكه با واگذاري حتي بيش از ۵۰ در صد سهام يك شركت در بورس از آنجا كه خريداران عموماً پراكنده هستند نمي توانند مديريت شركت را به عهده گيرند ودولت مي تواند باداشتن ۴۰ در صد ياحتي ۲۰ درصد سهام شركت ، كنترل و مديريت آن را دراختيار خود نگاه دارد كه اين امر با هدف ازخصوصي سازي ناسازگار است .

ت – بسياري از شركت هاي دولتي و شايد اكثر آنها به دليل سوء مديريت دولت زيان ده هستند . سهام يك شركت زيان ده را نمي توان و نبايد در بورس عرضه كرد. خريداران اوراق سهام در بور س با اين انگيزه اين اوراق را خريداري مي كنند كه در پايان سال مالي شركت، سود حاصل از فعاليت شركت را به دست آورند و از افزايش احتمالي بهاي سهام نيز برخوردار شوند. ولي اگر اجازه عرضه سهام يك شركت زيان ده در بور س داده شود در حقيقت موجب فريب خريداران است كه بايد به جاي سود ، زيان ها و كاهش ارزش سهام را متحمل شوند. از اين رو ماده ۵ قانون تاسيس بورس اوراق بهادار مصوب ۲۷/۲/۱۳۴۵ هيئت پذيرش اوراق بهادار را پيش بيني كرده است كه در زمينه رد يا قبول اوراق بهادار و شركت هايي كه مي خواهند سهام خود را در بورس عرضه كنند ويا حذف شركت هايي كه در هنگام وارد شدن دربورس سود ده بوده ولي سپس زيان ده شده اند تصميم گيري مي كند. در مورد آن دسته از شركت هاي دولتي هم كه سود ده هستند هيئت پذيرش اوراق بهادار در ارزيابي خود صرفاٌ دارايي هاي محسوس آن را ملاك ارزيابي قرار مي دهد و دارايي هايي چون علائم صنعتي ، نام بازرگاني و قراردادهاي شركت با شركت هاي ديگر را ملاك ارزيابي قرار نمي دهد و حال آنكه در مزايده علني در فروش يك شركت ، همگي انواع دارايي ها در تعيين بهاي شركت موثر هستند. اكنون اين پرسش مطرح است كه آيا سهام شركت هايي كه بر طبق ماده ۲۱ مصوبه مجلس از سوي وزارت دارايي دربورس عرضه مي شوند مورد كنترل و ارزيابي هيئت پذيرش قرار مي گيرند يا نه ؟ چنين به نظر مي رسد كه اينگونه ارزيابي ها كه لازمه درستي كاركرد بور س است انجام نمي شود و دولت شخصاٌ سود ده بودن ا ين شركت ها را با معيارهاي خود كه در بسياري از موارد كاذب و صوري است ارزيابي مي كند و به گونه فرمايشي به بورس تحميل مي كند. به اين ترتيب سازمان بور س كه بايد خصوصي و قابل اعتماد باشد و از معيارهاي بازرگاني پيروي كند به يك دستگاه فرمانبردار دولت تبديل مي گردد. بنابراين روش تعيين ارزش سهام شركت هاي دولتي در مصوبه مجلس مغاير قانون فروش اموال دولتي و هم مغاير قانون بورس اوراق بهادار است .

ث - روش پيش بيني شده در مصوبه مجلس در فروش سهام شركت هاي دولتي موجب زيان سنگين دولت در شركت هاي با ارزش و سود ده و باقي ماندن شركت هاي زيان ده روي دست دولت خواهد بود. از سوي ديگر مصوبه مجلس حدنصاب معيني در مورد خريد سهام اين شركت ها براي اشخاص در نظر نگرفته و حال آنكه در بورس اوراق بهادار براي جلوگيري از انحصار اشخاص در تملك سهام شركت ها حد نصاب تعيين مي شود تا از خطرات اقتصادي و اجتماعي جلوگيري شود.



۵- سهام عدالت
ماده ۳۵ مصوبه مجلس به دولت اجازه داده است تا «۴۰ درصد مجموع ارزش سهام بنگاههاي قابل واگذاري» رابه اتباع ايراني مقيم كشور به نام سهام عدالت واگذار كند. پيشينه پيدايش اين فرمول به انتخابات سال ۸۴ رياست جمهوري باز مي گردد كه در روند برگزاري آن تيم آقاي رفسنجاني پيشنهاد كردند در صورت پيروزي نامبرده، سهام شركت هاي دولتي به مردم واگذار خواهد شد كه چنين نشد . سپس آقاي سيد محمد خاتمي در آخرين روز رياست جمهوري خود در ۵ مرداد ۱۳۸۴ بدون هرگونه مبنا و مستند قانوني ، آئين نامه اي به نام “ توسعه مالكيت و افزايش ثروت خانواده هاي ايراني “ را تصويب كرد كه فرصت اجراي آن را نيافت . مردم به دليل سوء مديريت دولت هاي قبلي و پاي بند نبودن به قانون اساسي از آنان روي گردان شدند و به اقاي دكتر احمدي نژاد راي دادند ولي ايشان برخلاف وعده ها و تعهدي كه با سوگند به قانون اساسي ياد كرده اند همان روش ها را در پيش گرفته و پرچم توزيع سهام عدالت را پيرو اعلام سياست هاي اصل ۴۴ به دست گرفته اند . مجلس نيز كه بايد داراي استقلال باشد و از قانون اساسي و حقوق مردم پاسداري كند با تبعيت از اين فكر بي پايه و زيان بار در مقام آن برآمده است كه به واگذاري سهام شركت هاي دولتي به نام عدالت، لباس قانون پوشاند. مندرجات ماده ۳۵ مصوبه مجلس و بندهاي آن داراي ايرادات اصولي است .

الف – اگر چه دولت پيش از تقديم لايحه به مجلس دست به توزيع سهام عدالت زده است ولي در لايحه ۳۹ ماده اي دولت كه درهيئت وزيران تصويب و به مجلس تقديم شده چيزي به نام واگذاري سهام عدالت وجود نداشته است . فصل ششم مصوبه مجلس از ماده ۳۵ تا۳۹ با عنوان «توزيع سهام عدالت » از سوي كميسيون ويژه و مجلس به لايحه دولت افزوده شده است . مجلس نمي تواند اموري را كه در لايحه دولت وجود نداشته و به تصويب هيئت وزيران نرسيده و ارتباطي هم به لايحه دولت ندارد از پيش خود به آن بيفزايد. اين روش برخلاف اصل ۷۴ قانون اساسي است . شايد افزودن اين فصل به لايحه دولت از سوي مجلس با اين انگيزه بوده است كه دولت بدون مجوز قانوني در مقام واگذاري سهام شركت هاي دولتي در پوشش سهام عدالت بوده و مجلس خواسته است به اين اقدام خلاف قانون اساسي لباس قانون پوشاند. ولي راه درست اين بوده است كه مجلس با ابزارهاي سئوال واستيضاح ، وزير دارايي را از دخل وتصرف در اموال دولتي بدون مجوز قانوني منع كند نه آنكه از پيش خود فصلي را برخلاف اصل ۷۴ به لايحه دولت بيفزايد.

ب – از ماده ۳۵ مصوبه مجلس چنين بر مي آيد سهامي كه به عنوان عدالت به افراد در سراسر كشور داده مي شود سهام هريك ازشركت ها ي دولتي نيست بلكه ۴۰ درصد مجموع ارزش سهام بنگاههاي قابل واگذاري گردآوري مي شوند و بر پايه آن ها ميليون ها سهم صادر و به افراد داده مي شود. به اين ترتيب سهامي كه به هر فردي داده مي شود معلوم نيست مربوط به كدام شركت دولتي است. و حال آنكه سهم هر شركت، نشان دهنده حق سهامدار براي دخالت دراداره امور همان شركت و گرفتن سود احتمالي آن است . هرگز نمي توان سهمي را تصور كرد كه مربوط به دو يا چند شركت معين يا نا معين باشد. چنين فرمولي برخلاف مقررات قانون تجارت و شركت هاي سهامي است . اشخاصي كه سهم مشاعي از چندين وشايد صدها شركت به آنان داده مي شود چگونه مي توانند در مجمع عمومي سهامداران هريك از اين شركت ها حضور يابند و راي بدهند ويا سود احتمالي را مطالبه كنند؟ چگونه مي توان سهام شركت هايي را كه موضوع فعاليت هريك از آن ها رشته تخصصي ويژه اي است در هم آميخت و بر پايه آن سهام جديدي خلق كرد كه سهام دار در همه اين شركت ها سهم داشته باشد و اين سهام را ميان ميليون ها تن از اتباع كشور توزيع كرد؟ چنين فرضي خيالي ، غير ممكن و برخلاف اصول و مقررات شركت هاي سهامي است پ – ماده ۳۵ مصوبه مجلس سخن از«گسترش مالكيت عمومي»، به ميان آورده و حال آنكه مالكيت عمومي كه در مواد ۲۴ و ۲۵ قانون مدني مطرح شده مربوط به اموالي است كه مورد بهره برداري عموم است . مانند خيابان ها و كوچه ها كه مسئوليت اداره آنها به عهده شهرداري است ولي سهام موسوم به عدالت بر پايه ماده ۳۵ مصوبه مجلس به يك يك اتباع واگذار مي شود ودر مالكيت خصوصي آنان قرار مي گيرد و در واقع سهامي به اشخاصي برحسب تمايل مقامات دولتي واگذار مي شود كه نمونه روشن تبعيض نارواست .

ت - در بند الف ماده ۳۵ مصوبه مجلس پيش بيني شده است اين سهام به “ دو دهك پائين درآمدي “ با تخفيف ۵۰ درصد با دوره تقسيط ۱۰ ساله و در بند ب، به چهار دهك بعدي باقسط بندي ۱۰ ساله واگذار شود. صرفنظر از اين كه قانون محاسبات عمومي اجازه بذل وبخشش و زدن چوب حراج به اموال دولتي را نمي دهد و روشي غير از مزايده علني در فروش اموال دولتي در آن پيش بيني نشده است اصولاٌ دراين بندها هيچ تعريفي از مفهوم قانوني “دهك در آمدي“ به ميان نيامده و امكان ارائه تعريف روشني هم از آن وجود نداشته است . از اين رو مجلس خود را از تعيين مفهوم آن رها كرده و وزارت دارايي را با همكاري وزارت رفاه موظف ساخته ظرف مدت يك سال پس از تصويب اين قانون افراد مشمول اين دهك ها را با سازوكار علمي و دقيق شناسايي وشرايط واگذاري سهام به مشمولان آن را فراهم آورند. از جهت اينكه در واگذاري اين سهام تبعيض ناروا وجود دارد برخلاف بند ۹ اصل سوم قانون اساسي است . از سوي ديگر اشخاص مشمول اين دهك ها ي بي تعريف ، نا معلوم هستند. بنابراين مجلس اختيار قانونگزاري خود را از جهت تعيين اين اشخاص به دولت واگذار كرده و اين برخلاف اصل هاي ۵۸ و۸۵ قانون اساسي است . شگفت انگيز است در حالي كه مجلس از دولت خواسته است سازوكار شناسايي دو يا چهار دهك در آمدي را ظرف يك سال پس از تصويب اين قانون تعيين كند ولي وزارت دارايي بي اعتنا به الزامات مصوبه مجلس مدتهاست واگذاري اين سهام را آغاز كرده وپس از آن سودهايي كه معلوم نيست مربوط به كدام شركت است و در مجمع عمومي كدام شركت اجازه تقسيم آن داده شده است ميان اشخاص گيرنده اين سهام توزيع مي كند. عملكرد دستگاه دولتي در توزيع اين سهام و پرداخت سود هاي موهوم ، بدون مجوز مجلس است و در جاي خود بر پايه ماده ۵۹۸ قانون مجازات عمومي تصرف غير قانوني در اموال دولتي و قابل پيگرد مي باشد.

ث – ماده ۳۶ مصوبه مجلس يك سلسله شركت هاي صوري و خيالي را براي ساماندهي سهامي كه زير عنوان عدالت واگذار مي شوند به نام شركت هاي تعاوني شهرستاني كه از تركيب آن ها شركت هاي سرمايه گزاري استاني به صورت شركت سهامي متولد مي شوند پيش بيني كرده است. اگر اين سهام به اشخاص واگذار مي شود و در ملكيت آنان قرار مي گيرد چگونه دارندگان آن ملزم مي شوند در هر شهرستاني به عضويت يك شركت تعاوني كه قطعاً بايد از سوي دولت تاسيس شود درآيند؟ وسپس شركت هايي كه به نام سرمايه گذاري استاني از تركيب اين تعاوني ها در هر استاني تشكيل مي شوند چگونه در مجامع عمومي شركت هاي دولتي ايفاي نقش مي كند؟ اين پرسش ها بي پاسخ هستند. نه دولت و نه مجلس هيچگاه آماده پاسخگويي ويا در انديشه نابساماني هاي ناشي از دخالت اشخاص غير مسئول و فرصت طلب در مديريت شركت هاي دولتي نيستند و تنها با تبليغات يك سويه است كه مي توان اين هرج و مرج طلبي را در نظام اقتصادي كشورجا انداخت .

اين كارها با فلسفه خصوصي سازي ناسازگار است و ارزش نقد وبررسي بيشتر را ندارند. واگذاري سهام موهوم صدها شركت دولتي به مليون ها تن از شهروندان كشور با برچسب عدالت، اقدامي فساد بر انگيز و موجب تحقير شخصيت انساني كساني است كه اينگونه اوراق بي پشتوانه به آنان داده مي شود و اهانت به ملت ايران است كه واژه شريف و مقدس عدالت براي آنان اين چنين تفسير گردد. اگر دولت مي خواهد كارسودمندي براي مردم انجام دهد بايد با خصوصي سازي واقعي ، اقتصاد كشور را از قيد وبند نظام دولت سالاري برهاند و زمينه گسترش فعاليت هاي اقتصادي با فن آوري هاي نوين را از طريق بر پا ساختن اقتصاد آزاد و بخش خصوصي نيرومند در كشور فراهم آورد تا عموم مردم به ويژه نسل جوان بتوانند از كار و زندگي شرافتمندانه همراه با استانداردهاي امروزي كه مورد تاكيد اصل ۲۸ قانون اساسي و مواد ۲۳ و ۲۵ اعلاميه جهاني حقوق بشر مي باشد برخوردار شوند.



۶- تعهدات سنگين براي دولت و بانك ها

ماده ۲۹ مصوبه مجلس مجوز خطرناكي به دولت داده است كه هيچ ارتباطي به خصوصي سازي يعني كاستن از قلمرو بخش دولتي و يا واگذاري شركت هاي دولتي ندارد. در بند يك اين ماده ، وزارت دارايي و بانك مركزي مكلف شده اند سالانه حداقل ۱۰ ميليارد دلار خط اعتباري براي تامين مالي سرمايه گزاري هاي بخش هاي غير دولتي از خارج فراهم نمايند. دولت و مجلس در قانونگزاري حق ندارند از ارزهاي خارجي و دلار سخن بگويند و تنها بايد با پول ملي كشور كه برپايه قانون پولي و بانكي مصوب ۱۳۵۱ رواج قانوني و اجباري دارد قانونگزاري كنند . از سوي ديگر از آنجا كه هيچ بانك خارجي ، خط اعتباري يا وام ارزي به يك شركت خصوصي ايراني بي آنكه داراي اعتبار كافي باشد نمي دهد مجلس دربند ۲ ماده ۲۹ افزون بر تعهد قبلي ، دولت را مكلف ساخته است از طريق هيئت امناي حساب ذخيره ارزي ، ۴۰ درصد از حساب ذخيره ارزي را در اختيار بخش غير دولتي و در واقع خريداران اين شركت ها قرار دهد. و بند ۳ ماده ۲۹ به هيئت امناي حساب ذخيره ارزي و بانك مركزي مجوز داده است بخشي از ارز حساب ذخيره ارزي ويا ارز بانك مركزي را به عنوان سپرده در بانك هاي عامل براي باز كردن خط اعتباري از سوي بانك هاي عامل و بانك هاي خارجي منظور كنند. عبارت “ منظور كنند“ دراين متن قانوني به چه معني است ؟ چرا نويسندگان اين لايحه و مجلسي كه آنرا تصويب مي كند چنين موضوع حساس و خطر آفريني را به گونه روشن بيان نمي كنند؟ چنين برمي آيد كه اين بند در حقيقت سپرده هاي ارزي كشور را در معرض گرو و وثيقه نزد بانك هاي خارجي وام دهنده به شركت هاي خصوصي قرار مي دهد. سال ها خصوصي سازي وواگذاري شركت هاي دولتي به مردم به عنوان يك منبع درآمد براي دولت شمرده مي شد و در لوايح بودجه سالانه از اين راه براي دولت، محل درآمد پيش بيني مي گرديد . ولي اكنون براي واگذاري هاي پيش بيني شده در اين مصوبه ، دولت بايد خط اعتباري يعني امكان پرداخت وام هاي ارزي براي خريداران شركت هاي واگذار شده آن هم حداقل ۱۰ ميليارد دلار در سال فراهم نمايد.

كميسيون ويژه اي كه رسيدگي به لايحه دولت بر خلاف آئين نامه داخلي مجلس به آن ارجاع شده پا را فراتر نهاده و چهار ماده جديد از پيش خود به لايحه دولت افزوده و در ماده ۴ ، دولت را مكلف كرده است از هنگام ابلاغ اين قانون ، پنجاه هزار ميليارد ريال به سرمايه بانك ملي و پانزده هزار ميليارد ريال به سرمايه بانك سپه و پانزده هزار ميليارد ريال به سرمايه بانك كشاورزي و ارقام بزرگ ديگري به سرمايه چند بانك ديگر بيفزايد . مجلس هم اين ماده الحاقي را برخلاف اصل ۷۴ قانون اساسي و آئين نامه داخلي خود تصويب كرده است . اين افزايش سرمايه بانك هاي دولتي هيچ ارتباطي به خصوصي سازي ادعايي ندارند و براي تامين نظر مجمع تشخيص مصلحت به مصوبه مجلس افزوده شده است . به اين ترتيب يك بخش خصوصي رانت خوار در كشور به وجود مي آيد كه هم مي تواند شركت هاي دولتي را تملك كند و هم ارقام نجومي از حساب ذخيره ارزي و وام هاي خارجي و داخلي را با تكيه بر تعهدات دولت و بانك مركزي و بانك هاي كشور به چنگ آورد. بي دليل نيست كه نماينده مجمع تشخيص مصلحت در گفتگوي بعداز خبر شنبه ۱۱ آذر در شبكه ۲ سيما در سخناني بي سابقه از مردم دعوت كرد به جريان اين خصوصي سازي روي آورند و نويد داد كه “درآن نان وجود دارد و درآن پول وجود دارد“ ! چنين سخني ماهيت اين خصوصي سازي را آشكار مي كند والا چگونه مي توان دريك خصوصي سازي كه در چارچوب قانون اساسي انجام شود چنين وعده هاي اغواگرانه اي را به مردم داد؟

چنين تعهداتي از سوي دولت و بانك هاي دولتي در برابر بخش غير دولتي و خريداران اين شركت ها برخلاف اصل ۸۰ قانون اساسي است كه گرفتن و دادن وام داخلي يا خارجي از سوي دولت را با تصويب مجلس دانسته است . اين اصل با در نظر گرفتن تجربه منفي استقراض هاي داخلي و خارجي شاهان قاجار وارد قانون اساسي مشروطيت و جمهوري اسلامي شده و اجراي درست آن دست دولت را در گرفتن يا دادن وام هاي بي حساب و كتاب ويا تضمين وام هاي بخش غيردولتي مي بندد. دولت بايد در استقراض خارجي و داخلي از جمله فروش اوراق مشاركت كه همان استقراض داخلي است در هر مورد لايحه اي به مجلس تقديم كند . دراين لايحه بايد ميزان دقيق وام ، ضرورت گرفتن آن ، محل مصرف ، بانك وام دهنده ، منبع بازپرداخت ، بهره هايي را كه دولت بايد پرداخت كند را براي مجلس تشريح و اگر مجلس دلايل دولت را قانع كننده دانست آن را تصويب كند. افزون برآن، سال هاست با وجود درآمدهاي بزرگ نفت و گاز در كشور ، بودجه سالانه دولت همراه با كسري دائمي آشكار تصويب مي شود و دولت اين كسري را با فروش اوراق مشاركت و برداشت نارواي ارقام كلان از بودجه رديف هاي عمراني و هزينه كردن آن در امور جاري كشور برخلاف تعهدي كه دولت و مجلس در برابر مردم دارند جبران مي كند. در اين شرايط مجلس به جاي آنكه از تصويب اينگونه لوايح بودجه سالانه كه داراي كسري بودجه است خودداري كند چگونه به دولت اجازه مي دهد سالانه ۱۰ ميليارد دلار خط اعتباري و تضمين براي بخش غير دولتي فراهم كند؟ مجلس چگونه واز چه محلي دولت را مكلف مي سازد چنين ارقام نجومي را به سرمايه هاي بانك هاي كشور بيفزايد؟ اصل ۵۲ قانون اساسي مقرر مي دارد بودجه سالانه دولت كه در برگيرنده درآمدها و هزينه هاي دولت است بايد از سوي دولت تدوين و به مجلس تقديم و پس از رسيدگي به تصويب مجلس برسد. بنابراين اينگونه خرج تراشي ها در خلال لوايح وطرح هاي غير بودجه اي و اين مصوبه مجلس در زمينه خصوصي سازي هيچ جايگاهي ندارند و برخلاف اصول ۵۲و ۷۵ قانون اساسي هستندو اينكه دولت افزايش هزينه هاي ناشي از مصوبه مجلس را براي بر طرف كردن ايراد مطرح شده از سوي شوراي نگهبان به پذيرد ممنوعيت مذكور در اصل ۷۵ را بر طرف نمي سازد و چيزي جز زير پاگذاردن مجدد قانون اساسي نيست .

اگر خصوصي سازي بارعايت اصول قانون اساسي وبه معني حقيقي آن انجام شود بار مديريت و هزينه هاي شركت هاي دولتي از دوش دولت برداشته مي شوند ونه تنها دولت كسب درآمد مي كند بلكه مديران بخش خصوصي مي توانند وام هاي مورد نظر خود را از منابع بانك هاي داخلي يا خارجي با تكيه براعتبار و سرمايه هاي خود فراهم نمايند. بانك ها موسسات تجاري هستند كه با گردآوري سپرده هاي مردم و پرداخت وام هاي كنترل شده، نقش سودمند خود را در پيشرفت اقتصادي هركشوري انجام مي دهند. بانك يك موسسه خيريه يا كميته امداد نيست كه دولت وجوه متعلق به عموم را در آن بريزد تا بانك بتواند به خريداران شركت هاي دولتي وام هاي نجومي وبي حساب كه تضميني براي باز پرداخت آن ها وجود ندارد پرداخت كند. واگذاري چنين نقشي به بانك ها با فلسفه بانكداري و خصوصي سازي ناسازگار است. مصوبه مجلس كه با واگذاري اختيارات ناشي از اصل ۸۰ قانون اساسي به دولت و در حقيقت به چند شخص ، اجازه مي دهد منابع دولت و بانك مركزي و ديگر بانك ها در خدمت تعدادي از اين شركت ها قرار گيرد و به دولت اجازه مي دهد به هر كه مي خواهد به هر مبلغي وام دهد بي ترديد راه را براي زدو بند ، فساد و در نهايت غارت اموال عمومي باز مي كند. دراين صورت ديدار سران سه قوه هر از چندي براي برخورد با مفاسد اقتصادي چه نتيجه اي مي تواند در بر داشته باشد؟

۷- پيامدهاي اجراي سياست هاي اصل ۴۴
تاسف از اين است كه براي بستن باب اعتراضات عمومي، اين اقدامات خلاف قانون اساسي به نام رهبر انجام مي شوند. مقام معظم رهبري در گفتگو با گروهي از دانشجويان تاكيد كرده اند كه اعتراض به سياست هاي اصل ۴۴ به معني ضديت با ولايت فقيه نيست. ولي آيا اصولاً تريبوني براي اعتراض به اين اقدامات ويرانگر و خلاف مصالح ملي كشور كه به نام خصوصي سازي انجام مي شوند وجود دارد؟ آيا آقاي عزت الله ضرغامي مديرعامل صدا و سيما كه همه روزه فرصت ها و برنامه هاي شبكه هاي صدا وسيما را در اختيار امواج تبليغاتي سياست هاي اصل ۴۴ و مصوبه خلاف قانون اساسي مجلس قرارداده هيچگاه به معترضان اين سياست ها فرصت بيان ديدگاهها و اعتراضات خود را داده است ؟

با آنكه سال هاي طولاني است كه شعارها و وعده هاي خصوصي سازي از سوي دولت و مجلس به مردم داده مي شود ولي اقتصاد دولتي با همه عوارض و پيامدهاي آن همچنان در كشور پابر جاست . دخالت مجمع تشخيص مصلحت در سياست گزاري و تعيين شيوه خصوصي سازي ، اوضاع شركت هاي دولتي را به نابساماني بيشتري خواهد كشيد. كساني چون آقاي ميرحسين موسوي كه در مجمع تشخيص مصلحت گرد آمده اند همگي از پايه گذاران و مسئولان دولتي كرد ن اقتصاد كشور هستند . اين افراد بايد حساب اعمال خلاف قانون اساسي و مصالح ملي كشورخود را كه به تيره روزي اين ملت انجاميده است پس بدهند نه آنكه كارگرداني خصوصي سازي را به عهده گيرند. زيان هاي مادي و معنوي وارد شده به ملت ايران در پي تحميل اقتصاد دولتي به كشور و محروم ساختن مردم از يك اقتصاد آزاد وبخش خصوصي نيرومند كه اشتغال حقيقي و مولد را در كشور به وجود آورد نه قابل ارزيابي ونه قابل جبران است. من نگران از آن نيستم كه سياست هاي مجمع و مصوبه مجلس، خصوصي سازي در اقتصاد كشور را محقق نمي سازند. نگراني از اين است كه اين اقدامات شيرازه شركت هاي دولتي و اقتصاد كشور را چنان از هم خواهد گسيخت كه راه را بر خصوصي سازي واقعي براي هميشه خواهند بست. واگذاري سهام شركت هاي دولتي در بورس ويا به نام سهام عدالت هرگز به مفهوم خصوصي سازي نيست . اين فرمول ها به استمرار اقتصاد دولتي و گسترش نابساماني در مديريت اين شركت ها مي انجامد و كشور را براي هميشه اسير اقتصاد درمانده دولتي مي كند واين همان هدفي است كه پايه گذاران اقتصاد دولتي در ۲۸ سال گذشته آن را دنبال كرده اند .

مفهوم واقعي خصوصي سازي ، واگذاري سهام و مديريت يك شركت دولتي به بخش خصوصي است ولي در شرايطي كه دادگستري و مرجع دادخواهي در كشور وجود ندارد و مقررات بازدارنده كار وبانكداري به اصطلاح بدون ربا و فروش دائمي و غير قانوني اوراق مشاركت با بهره هاي سنگين مانع از جذب سرمايه ها به فعاليت هاي اقتصادي پايدار است چگونه مي توان سخن از خصوصي سازي به ميان آورد ؟ در شرايطي كه پس از ۲۸ سال هنوز صاحبان شركت هايي كه اموال آنان از سوي دولت موقت يا مراكز غير قانوني به ناروا و برخلاف اصول قانون اساسي مصادره شده است نمي توانند به دادخواهي بپردازند و ديوان عدالت اداري به شكايات آنان رسيدگي نمي كند و هنگامي كه هنوز مراكزي چون “ ستاد اجراي فرمان امام “ بدون مجوز قانوني به گرفتن اموال مردم مي پردازد چگونه مي توان ادعا كرد اراده خصوصي سازي در اين كشور به وجود آمده است ؟ اين بسان آن است كه در فضاي سياسي حاكميت شوروي سابق ادعاي خصوصي سازي مطرح مي گرديد.

بي اعتنايي به اصول قانون اساسي در اين مجلس به آنجا رسيده است كه هنگامي كه شوراي نگهبان در اجراي اصل ۹۴ قانون اساسي ، ۴۵ مورد از مندرجات مصوبه مجلس را مغاير قانون اساسي اعلام مي كند مجلس به جاي آنكه از قانون اساسي تمكين نمايد و ايرادات شوراي نگهبان را بر طرف سازد در مقام ايستادگي در برابر حداقل ۲۰ مورد از ايرادات شوراي نگهبان برآمده و همچنان بر تخلف خود از قانون اساسي اصرار مي ورزد . ( روزنامه كيهان ، سه شنبه ۲ بهمن ۱۳۸۶) البته گروهي كه در پشت اين مصوبه و اين شيوه خصوصي سازي خطرناك هستند به راه انحرافي كه در بازنگري قانون اساسي در اصل ۱۱۲ گشوده شده است متوسل مي شوند. اين راه انحرافي به مجلس اجازه داده است اگر شوراي نگهبان مصوبه مجلس را مغاير قانون اساسي دانست نظر شوراي نگهبان را ناديده بگيرد و مصوبه خود را به مجمع تشخيص مصلحت ارجاع كند. بدين ترتيب در كشور ما قانون اساسي شان و منزلت خود را از دست داده ومانند كشورهاي پيشرفته ، برتر از اراده اشخاص و مقامات نيست بلكه اين اراده و تصميم گروه انتصابي مجمع تشخيص مصلحت است كه برتر از قانون اساسي است. ايستادگي نمايندگان مجلس در برابر قانون اساسي با سوگندي كه در آغاز كار خود به احترام آن ياد كرده اند سازگار نيست و هيچ كشوري نمي تواند با زير پا گذاردن قانون اساسي به زندگي خود ادامه دهد و نه مي تواند زندگي شرافتمندانه اي را براي شهروندان خود تضمين كند.[۳]

- نتيجه گيري

اجراي آنچه سياست هاي اصل ۴۴ ناميده شده و سهامي كه به نام عدالت در حال واگذاري است بايد متوقف شوند و مصوبه ۹۵ ماده اي مجلس به دليل زيرپاگذاردن آشكار اصول قانون اساسي بايد به دولت مسترد گردد. روند خصوصي سازي نيازمند اجراي دقيق و كامل اصول قانون اساسي، قوانين لازم الاجراي كشور و احترام به حقوق مردم و دريك كلمه «حكومت قانون » است . بنابراين اگر اراده خصوصي سازي وجود داشته باشد بايد از تجربه كشورهايي چون آلمان فدرال پس از فروپاشي آلمان شرقي كه اقتصاد دولتي در آن برقرار بود و در شيوه خصوصي سازي شركت هاي دولتي موجود در آلمان شرقي بهره گرفته و به شرح زير اقدام شود:

يكم – دولت ايران بايد التزام بي چون و چراي خود را به حقوق مالكانه مردم كه از مقدس ترين حقوق در فقه اسلامي و درجهان كنوني است و مورد تاكيد اعلاميه جهاني حقوق بشر و ميثاق جهاني حقوق مدني و سياسي و اصل ۲۲ قانون اساسي مي باشد اعلام و از اين پس از هرگونه مصادره وسلب مالكيت از مردم به گونه آشكار يا پنهان خودداري كند.

دوم – در همين راستا دولت تكليف دارد آن دسته از شركت هاي دولتي را كه در آغاز ، خصوصي و در مالكيت مردم بوده و به ناروا از راه مصادره و سلب مالكيت از سهام داران آنها رفته است با حسابرسي هاي منصفانه به صاحبان آنها بازگرداند و اگر امكان بازگرداندن آن ها وجود ندارد غرامت عادلانه اي را به آنان پرداخت كند همانگونه كه به سهامداران خارجي اين شركت ها چنين غرامتي را پرداخت كرده است .

سوم – هرگونه واگذاري شركت هاي دولتي منحصراً بايد با تصويب قانون و از طريق واگذاري سهام و مديريت اين شركت ها باشد و از تجزيه سهام اين شركت ها كه موجب ادامه يافتن مديريت دولتي آنهاست اكيداً پرهيز شود.

چهارم – هر يك از شركت هاي دولتي بايد به يك شركت داخلي يا خارجي ديگر كه در همان رشته داراي تجربه و تخصص است واگذار شود تا موجوديت شركت ، حقوق كارگران و كاركنان آن حفظ و موجبات شكوفايي فعاليت شركت واگذار شده فراهم گردد.

پنجم – وسرانجام اينكه درهر واگذاري بايد مقررات قانون محاسبات عمومي از جهت برگزاري مزايده عمومي همراه با انتشار آگهي وبه گونه علني رعايت شود.

۱- استدلال نخست وزير دولت موقت درمصادره اين صنايع چنين بوده است :

«هدف اول اين بود كه صنايع و اقتصاد ايران بر موازين اسلامي بيفتد و روي عدالت و بركت اسلامي باشد»! وسپس صنايع را دسته بندي كرده و مي افزايد:

«يك دسته صنايع مادر و اصلي است كه اولاٌ – اين ها زيانبخش است بنابراين بخش خصوصي به سراغ آن نمي آيد. ثانياٌ – چون سايه اش بر تمام كشور بر تمام صنايع افتاده است اين را نمي شود دست بخش خصوصي داد بايد آن ملي شود. دسته دوم ، آن صنايع بزرگ با صاحبان شكم گنده كه اين ها اگر شكم شان با زحمت خودشان گنده شده بود اشكالي نداشت ولي شكم اين ها با زحمت ديگران پر شده است ...»! (روزنامه كيهان ، شنبه ۱۶ تير ۱۳۵۸)

۲- Ph. Merle, Droit Commercial, ۵ ed., Dalloz, ۱۹۹۶

۳- با آنكه نمايندگان در آغاز كار خود سوگند وفاداري به اصول قانون اساسي ياد مي كنند ولي ميزان پايبندي به قانون اساسي را در عمل در سخنان موافقان ناديده گرفتن ايرادات شوراي نگهبان مي توان ديد براي نمونه آقاي ايرج نديمي نماينده لاهيجان در اين زمينه مي گويد :

« ... از اين روي اگر ما حتي دو تا بند را هم اصلاح كنيم مشكلي را حل نمي كنيم يعني اين قانون ( اصل ۴۴ ) يك قانون راهبردي هم هست و مي تواند در رابطه را جلب و جذب سرمايه ها و مباحث مربوط به كاهش انحصارات دولتي و كاهش تصدي گري و مواردي از اين دست موثر باشد اينجا حل نمي شود . يعني اين بايد برود بين مجلس و شوراي نگهبان بيايد و برود و بعد هم بودجه داريم و تعطيلات ، عملاٌ ما از اصل ۴۴ در سال ۸۷ نشاني نخواهيم ديد».
 

وكالت در حقوق مدون ايران

نقش وكيل مدافع در مرحله تحقيقات
سيد علي هاشمي – روزنامه رسالت
در اعلاميه كنگره بين المللي حقوقدانان دهم ژانويه 1961 آمده است : « متهم بايد در تمام مدت تحقيقات بتواند با وكيل خود مشورت نمايد و به داشتن چنين حقي از طرف مأمور تحقيق مستحضر گردد . مأمور تحقيق بايد بي طرفانه تمام پرونده را در اختيار متهم و وكيلش قرار دهد ، اگر دلايلي بدون رعايت اين اصول جمع آوري شود ، نمي توان آنها را عليه متهم مورد سوء استفاده قرار داد .»
آئين دادرسي كيفري همچنانكه جامعه را در برابر جرم ارتكابي حمايت مي كند از متهم به ارتكاب جرم نيز در جهت احراز واقع و تشخيص گناهكار از بيگناه حمايت مي نمايد . اهميت مصونيت و امنيت حقوقي متهم تا جايي مورد عنايت است كه اين جمله معروف زبانزد حقوقدانان است كه : « بهتر است صد گناهكار بي كيفر بمانند اما يك بي گناه مجازات نشود . »
ماده 128 قانون آيين دادرسي كيفري در اين باره مي گويد :« متهم مي تواند يك نفر وكيل همراه خود داشته باشد . وكيل متهم مي تواند بدون مداخله در امر تحقيق ، پس از خاتمه تحقيقات مطالبي را كه براي كشف حقيقت و دفاع از متهم يا اجراي قوانين لازم بداند به قاضي اعلام نمايد . » تبصره اين ماده نيز استثنائي بر حكم ماده مذكور وارد كرده مي گويد : در مواردي كه موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غيرمتهم به تشخيص قاضي موجب فساد گردد و همچنين درخصوص جرائم عليه امنيت كشور حضور وكيل در مرحله تحقيق با اجازه دادگاه خواهد بود . »
اخلاق حرفه اي وكالت
وكلا پيش از آغاز به سوگند مخصوص وكالت را بر زبان مي آورند و به خداوند متعال قسم ياد مي كنند كه هميشه قوانين و نظامت را محترم شمرده و جز عدالت و احقاق منظوري نداشته و برخلاف شرافت قضاوت و وكالت اقدام و اظهاري ننمايند و نسبت به اشخاص و مقامات قضايي و اداري و همكاران و اصحاب دعوي و ساير اشخاص رعايت احترام را نموده و از اعمال نظريات سياسي و خصوصي و كينه توزي و انتقام جويي احتراز نمايند و شرافت خود را وثيقه سوگندشان قرار مي دهند .
وكيل با بسياري از اسرار مردم سرو كار دارد و همين امر به وي امكان سوء استفاده از مقام و جايگاه را مي دهد اما اين اخلاق و تقواي حرفه اي است كه به او اجازه نمي دهد از موقعيت خويش سوء استفاده نموده و به افشاي سر ، سوء استفاده ، تصفيه حساب و ... بپردازد .
مهم ترين ضامن حفظ احترام و منزلت اجتماعي وكلا ، برخورد و سلوك اجتماعي ايشان و رعايت آداب و اخلاق حرفه اي است كه انسان را به ياد اين ضرب المثل معروف فارسي مي اندازد : « احترام امامزاده با متولي آن است . »
از جمله مسائلي كه لازم است وكلا از جنبه اخلاقي رعايت نمايند احترام به ساير همكاران و وكلاي طرف مقابل دعوي ، آراستگي ظاهر و متناسب بودن ظاهر با حرفه وكالت ، رعايت وقار و ابهت در رفتار و گفتار پرهيز از شوخي و حركات ناشايست علي الخصوص در مراجع قضايي و اماكن رسمي است . گاه شنيده مي شود كه موكلين ادعا مي كنند وكلاي ايشان دعوايي غير از آنچه ايشان خواسته اند طرح و يا حقايق موضوع را به نحوي جز آنچه ايشان گفته اند ، بيان كرده اند ، يا آنكه وكيل ، اثر عدم پيشرفت دعوي را به آنان تفهيم نكرده است ، يا حتي آنكه وكيل ، وعده موفقيت حتمي در دعواي حقوقي يا برائت قطعي و صد در صد در محاكمه كيفري داده است . در حالي كه ماده 45 قانون وكالت مقرر مي دارد : « وكلا بايد اثر قانوني عدم پيشرفت دعواي موكل را در اموري كه نسبت به آن قبول وكالت مي نمايند اعم از امور حقوقي و جزايي مخصوصاَ در اقامه دعواي جزائي و دعاوي جعل و اعسار ، قبل از تنظيم قرارداد حق الوكاله به موكل خاطر نشان نمايد . »
سابقه تاريخي كانون وكلاي دادگستري
از آنجا كه دادخواهي براي اكثر افراد ، به عللي از قبيل بي اطلاعي از مقررات يا نداشتن قدرت بيان مشكل بود ، معمولاَ براي رفع اين مشكل به يكي از معتمدين خود كه آشناي با قوانين و قواعد دادگاهها و داراي حسن بيان و قدرت استدلال بود مراجعه مي نمودند ، تا به جاي آنان و براي آنها دادخواهي نمايد ، به تدريج اين افراد حرفه اي در دفاع از دعاوي جهت حمايت و تدوين حقوق خويش و ايجاد ضوابط و مقررات براي ورود به اين حرفه مجامعي تشكيل دادند كه به « كانون وكلاي دادگستري » شهرت يافت . در اين نوشتار به بررسي كانون وكلاي در دو كشور فرانسه و ايران و فراز و فرودهاي آن مي پردازيم .
سابقه تاريخي كانون وكلاي فرانسه
يكي از حقوقدانان و وكلاي فرانسوي در كتاب خود ، درباره سابقه تاريخي سازمان وكلا و نظم وكالتي مي گويد : « سازمان وكلا نظام وكالتي از زمان هاي قديم سرچشمه مي گيرد و به حقوق رم مي پيوندد . چنانكه كلمه نظام وكالتي ( order davocat ) در يك فرمان دوره امپراطوري ژوستن به كار رفته است . »
اولين بار در زمان سلطنت سن لوئي پادشاه فرانسه در سال 1270 ميلادي مصوباتي كه از حقوق رم الهام گرفته بود براي وكلاي مدافع اجرا شد . يكي از فصول آن مربوط به چگونگي حضور وكلاي مدافع در دعوي بود . بدين ترتيب نخستين سنگ بناي جامعه صنفي وكلا و نظم و سامان در كار وكالت در فرانسه نهاده شد .
پس از آن نيز در سال 1274 در مورد نظارت بر كار وكلا و قواعد وكالت فرماني صادر شد . اين نظامات مقرر مي داشت : « وكيل مدافع بايد جهت دفاع ، از راههاي قانوني استفاده نموده ، پيش از هر چيز درستي آن را در نظر بگيرد . مطالب موكل را عيناَ بازگو نمايد به طوري كه ذكر آنها ، چه در حضور و چه در غياب موكل تفاوتي نكند و مورد تكذيب وي قرار نگيرد . ناسزا نگويد و سخنان درشت به كار نبرد و رفتار خشن نداشته باشد . با موكل خود به شيوه تاجر مابانه برخورد نكند و خود را سهيم در محكوم به ( مال مورد نزاع ) نكند . سوگند ياد نمايد كه تمام امور محوله را با صداقت ، امانت ، مواظبت و دلسوزي و وفاداري انجام دهد . مرافعاتي را كه به نظرش درست نمي آيد قبول نكند و از قبول آن دسته از دعاوي كه در وراي آنها اعمال ناشايست پنهان است خودداري كند . »
فرمان 1274 موضوع حق الوكاله را نيز براساس اهميت دعوي و لياقت و مهارت وكيل تثبيت مي كرد . بدين ترتيب مقرراتي براي وكالت و سوگند نامه وكالتي برقرار گرديد . وكلا ، صنف خاصي را تشكيل داداند . پس از آن بود كه احترام وكلا دو چندان شد و در مراسمات و تشريفات رسمي ، وكلا هموراه در صف مقدم حضور داشتند . به تدريج وضع و تعيين مقررات مربوط به امر وكالت و نظامات حرفه اي از دست دولت و پارلمان خارج شد و توسط خود وكلا كه مجامع مستقلي را ايجاد نموده بودند انجام گرفت . اما اين سير رو به رشد ديري نپاييد و با قدرت گرفتن ناپلئون بناپارت و بر اثر استبداد وي كه از ايشان در دل داشت محدوديت هاي شديدي را براي شغل وكالت ايجاد نمود و كانون وكلا تعطيل شد . يكي از دلايل مخالفت ناپلئون با وكلا اين بود كه در اجتماع ، فقط 3 نفر به امپراطوري وي رأي مثبت داداند . نقل شده است كه ناپلئون بارها مي گفت : « من مي خواهم زبان هر وكيلي كه عليه حكومت به كار مي رود ، بريده شود . اما سرانجام وكلا توانستند در سال 1810 مقررات پيشنهادي خود را به توشيح امپراطور برسانند و كانون وكلا را احيا نمايند ، بالاخره لايحه قانوني 1920 ، اختيارات تامه و استقلال كامل كانون وكلاي فرانسه را به رسميت شناخت ، اين قانون از جهت اهميت قانون اصلي به شمار مي رود .
2- سابقه كانون وكلاي دادگستري
شخصيت حقوقي كانون وكلا ناشي از قانون خاص يعني قانون لايحه استقلال كانون وكلا مصوب پنجم اسفند ماه 1333 بوده و در قلمرو حقوق عمومي است .
پيدايش حرفه وكالت در ايران بي شباهت به ساير كشورها نيست . پيش از استقرار مشروطيت ، قضاوت و دادرسي زير نظر عام و روحانيون قرار داشت و مرافعات مردم در محضر علما ء و مجتهدين طرح و حل و فصل مي شد . مقارن همان دوران افرادي به عنوان وكيل وارد كار شدند ولي حرفه و شغل اصلي آنان وكالت نبود بلكه بر سبيل اتفاق و به منظور حمايت از حقوق افراد بدون هيچ قيد و شرطي به دفاع مي پرداختند . با اين حال چون شرط اساسي انجام اين وظيفه دانش و معلومات و سخنداني و نويسندگي بود ، از بين آشنايان به علوم قديمه و محررين و امثال آن ، كساني پيدا شدند كه به اين كار اشتغال ورزيدند و چون در اين دوره ملاك قضاوت و فعل دعاوي اصول فقهي و استنباطات احكام شرع و فتاواي علما بود ، لذا وكلاي دعاوي نيز با توسل به مباني فقهي و شرعي و يا فلسفي از موكلين خود دفاع مي كردند.
نخستين بار در 27 تير ماده 1300 شمسي ، مجمع وكلاي رسمي تشكيل شد و نظامنامه اي مركب از 24 ماده تصويب نمود كه به موجب آن در هر حوزه قضايي كه تعداد وكلا به 20 نفر مي رسيد ، مي توانستند مجمع وكلاي آن حوزه را تشكيل دهند و هيئت مديره اي مركب از 7 نفر انتخاب كنند اما اين مجمع دوام چنداني نداشت و در سال 1302 منحل شد .
بار ديگر در 20 آبان ماه 1309 كانون وكلاي عدليه با حضور اكثريت وكلا به وسيله مرحوم داور وزير عدليه وقت رسماَ افتتاح شد .
به موجب قانون مصوب 25 بهمن 1315 اصول تشكيلات وكلا و طريقه انتخاب هيئت مديره و وظايف و اختيارات كانون تصويب و به موقع اجرا گذاشته شد . همچنين اولين باري كه در نصوص قانوني اشاره به استقلال كانون وكلا شده است ، قانون وكالت مصوب 1315 مي باشد . البته در اين قانون تنها به استقلال كانون در زمينه « عوائد و مخارج » اشاره شده بود و از نظر نظامات از « وزارت عدليه » تبعيت مي كرد . اما به موجب قانون 5 اسفند 1333 اين استقلال حيطه گسترده تري يافت .
در قانون مذكور آمده است : « كانون وكلاي دادگستري مؤسسه اي است مستقل و داراي شخصيت حقوقي . »
در قانون 5 اسفند 1333 و آيين نامه آن ، اموري نظير دادن پروانه وكالت ، اداره امور راجع به وكالت دادگستري، نظارت بر اعمال وكلا ، معاضدت قضايي و فراهم آوردن وسايل پيشرفت علمي و عملي وكلا جزء وظايف و اختيارات كانون وكلا ذكر شده است .
بدين ترتيب پس از سال ها تلاش و كوشش و مجاهدت و يك مبارزه پي گير و دامنه دار قانون استقلال كانون وكلا و آئين نامه آن از اوايل سال 1334 به صورت منشور قانوني وكلاي دادگستري درآمد. اين قانون اثر يك عامل زورگر و استثنايي نبود بلكه از سال 1300 تا آخر 1333 وكلاي دادگستري با صبر و حوصله و با درنظر گرفتن كليه مقررات و قوانين موضوعه به دنبال رسيدن به اين هدف بودند .
26 ماده اصل لايحه استقلال كانون و 89 ماده و 2 تبصره آن را تشكيل مي دهد .
اركان كانون وكلاي دادگستري
پس از آنكه هيأت مديره انتخاب گرديد از بين اعضاي خود يك نفر رئيس و دو نفر نائب رئيس و دو منشي، دو بازرس به رأي مخفي براي مدت يكسال انتخاب مي شود . اركان كانون عبارتند از :
1- هيأت عمومي 2- هيأت مديره 3- دادسراي انتظامي وكلا 4- دادگاه انتظامي وكلا
علاوه بر اين اركان كانون داراي كميسيون هايي براي كارآموزي ، ترفيع وكلا ، معاضدت قضايي ، راهنمايي ، امور بين الملل ، سخنراني و مجله و كتابخانه مي باشد .
به موجب قانون مزبور ، وكالت دادگستر منحصر شد به :
الف ) كساني كه تا تاريخ تصويب قانون داراي پروانه وكالت بوده و سلب صلاحيت از آن نشده باشد.
ب ) اشخاصي كه طبق شرايط زير مي توانند از كانون وكلا تحصيل پروانه نمايند .
1- كساني كه داراي ده سال متوالي يا پانزده سال متناوب سابقه خدمات قضايي بوده و لااقل پنج سال رياست يا عضويت دادگاه داشته باشند و سلب صلاحيت قضايي از آنها از طرف دادگاه عالي انتظامي قضات نشده باشد .
2- كساني كه داراي دانش نامه ليسانس بوده و پنج سال سابقه خدمات قضايي داشته باشند و سلب صلاحيت قضايي از آنها نشده باشد و در نهايت ليسانسيه هايي كه سابقه دو سال خدمت قضايي دارند.
دادسرا و دادگاه هاي انتظامي وكلا
طبق قانون استقلال كانون وكلا ، دادسرا و دادگاه هاي انتظامي از اركان تشكيل دهنده كانون اند . « رسيدگي به تخلفات و تعقيب انتظامي وكلا و كارگشايان دادگستري به وسيله دادسرا و دادگاه انتظامي وكلا به عمل آيد . »
دادسراي انتظامي وكلا از يك دادستان و يك معاون اول و چند داديار كه از طرف هيأت مديره از بين وكلاي پايه يك انتخاب مي شوند ، تشكيل مي گردد ، دادگاه انتظامي نيز از 3 نفر وكيل درجه 1 براي مدت 2 سال كه از طرف هيأت مديره انتخاب مي شوند كه با تشريفاتي كه در آئين نامه قانون استقلال وكلا ذكر شده است به تخلفات وكلا رسيدگي كرده و احكام محكوميت يا برائت صادر مي نمايند .
لباس وكلا
براساس مواد 66 تا 70 آئين نامه قانون وكالت مصوب 1316 ، وكلا موظفند در موقع محاكمات كه قضات با لباس قضايي هستند ، با لباس وكالت حاضر شوند و استفاده از اين لباس در غير موارد مذكور ممنوع است . اين لباس مخصوص ، عبارت بود از لباده و كلاه مشكي و يقه ي لب شكسته سفيد و دستمال گردن سفيد چين دار با شلوار و كفش و جوراب مشكي ، علامت مميزه لباس وكلايي كه داراي مدرك ليسانس بودند پوست سفيدي بود به عرض 6 سانتي متر كه در آخر اپي يژ در جلو و پشت دوخته مي شد . اعضاي مؤسس كانون مركزي مي توانستند علامت كانون را روي اپي تژ استعمال نمايند . البته براي استعمال علائم مميزه مذكور بايد قبلاَ از طرف دفتر كل بازرسي و تشكيلات وكلا تحصيل اجازه مي نمودند . لباس اعضاي هيأت مديره و نيز رئيس كانون نيز مميزات خاصي داشت كه در ماده 69 اين آيين نامه مفصلاَ شرح داده شده است .
اما امروزه لباس وكلا تنها مركب از يك كت و شلوار است ، بعلاوه نشان كانون كه به يقه ي كت سنجاق مي شود .
حق الوكاله
براساس ماده 3 آئين نامه تعرفه حق الوكاله و هزينه سفر وكلاي دادگستري ، ميزان حق الوكاله در دعاوي مالي در دعاوي مالي اعم از مدني و كيفري ، در موردي كه حكم دادگاه بدوي از حيث بهاي خواسته قطعي نيست به ترتيب ذيل تعيين مي شود :
الف - تا مبلغ سي ميليون ريال ، يازده درصد از بهاي خواسته
ب – نسبت به مازاد مبلغ سي ميليون ريال ، هفت درصد از بهاي خواسته .
60% اين حق الوكاله به مرحله نخستين و 40% بقيه به مربوط تجديد نظر تعلق مي گيرد و حق الوكاله هر مرحله در آغاز همان مرحله به وكيل پرداخت مي شود .
آئين نامه مذكور در موارد مختلف و متعدد ، به تعيين دقيق ميزان حق الوكاله پرداخته است كه تفصيل آن از حوصله اين مقاله بيرون است .
طبق ماده 15 اين آئين نامه ، وكلا مكلفند معادل نصف آنچه بابت ماليات طبق قانون ماليات هاي مستقيم ، تمبر به وكالت نامه الصاق مي كنند ، براي صندوق حمايت وكلا و كارگشايان و نيز يك چهارم ماليات را بابت هزينه كانون ، به حسابداري دادگستري پرداخت كنند . هزينه مسافرت وكلا نيز كيلومتري 500 ريال رفت و برگشت مي باشد ، مگر آنكه هزينه مزبور از سوي موكل تقبل شود .
منابع :
1- حقوق مدني ( درسهايي از عقود معين ) ، دكتر ناصر كاتوزيان ،
2- وكالت ... ( دكتر حسينقلي كاتبي )
3- وكيل دادگستري ... ( دكتر محمد حسين موسوي )
4- تحولات نود ساله وكالت دادگستري در ايران ... ( نشر كشاورز)
5- وكيل دادگستري و اخلاق حرفه اي ... ( بهمن كشاورز )
6- قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران
7- قانون مدني ايران
8- قانون آئين دادرسي كيفري
9- قانون آئين دادرسي مدني
10- قانون وكالت
11- آئين نامه قانون وكالت
12- آئين نامه صدور جواز وكالت اتفاقي
13- آئين نامه تعرفه حق الوكاله و سفر وكلاي دادگستري

مسئله حضانت در قوانين ايران و كنوانسيون منع تبعيض عليه زنان

محمد تيموري
بر پايه بند ج ماده 16 كنوانسيون محو همه گونه تبعيض عليه زنان ، دولت هاي عضو بايد اقدامات لازم براي رفع تبعيض عليه زنان در همه امور مربوط به ازدواج و روابط خانوادگي را به عمل آورده و به ويژه بر پايه برابري حقوق مرد و زن ، حقوق و مسؤوليت يكسان در رابطه با ولايت ، حضانت ، قيمومت كودكان ، فرزند خواندگي يا هر گونه عنوان و مفهوم مشابهي كه در قوانين داخلي وجود دارد را تضمين كنند و در همه موارد ، منافع كودكان را در اولويت قرار دهند .
بند 5 ماده 21 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ، دولت را موظف نموده است تا حقوق زن را در همه جهات با رعايت موازين اسلامي تضمين نمايد و قيمومت فرزندان را « در صورت نبودن ولي شرعي » در جهت غبطه آنان به مادران بسپارد . در واقع اين مقرره ولي كودك را پدر و جد پدري مي داند و امكان سپردن قيمومت فرزندان به مادر را تنها در صورت نبودن پدر ممكن مي داند . بر پايه ماده 1169 قانون مدني كه اكنون تغيير يافته است براي نگاهداري كودك ، مادر تا دو سال از تاريخ تولد او اولويت داشته و پس از پايان اين مدت ، حضانت كودك با پدر است ، مگر در محدوده سني ويژه اي كه مادر اولويت دارد . منطوق اين ماده نيز به گونه نا شايسته اي تنظيم شده و آنچه از آن برمي آيد اين است كه قانونگذار اصل را بر آن مي دانسته است كه كودك ، مذكر باشد ، چرا كه از واژگان « مگر در مورد كودكان اناث » استفاده كرده است . اين ماده پس از چندي اصلاح شده و مدت حضانت مادر ، كلاَ به هفت سال افزايش يافته است . در اين خصوص ، حق تقدم پدر و مادر در حضانت فرزند پس از انحلال نكاح نيز باقي است و نمي توان ادعا كرد كه پس از جدايي زن و شوهر ، دادگاه اختيار كامل دارد تا كودك را به هر كدام كه مي خواهد بسپارد ، چرا كه به تصريح ماده 1175 قانون مدني ، كودك را نمي توان از پدر و مادر و يا يكي از آنها كه حضانت با اوست گرفت . مگر در صورت وجود علت قانوني .
اگر مادر در مدتي كه حضانت كودك با اوست مبتلا به جنون شود يا به ديگري شوهر كند ، حق حضانت بر پايه ماده 1170 قانون مدني با پدر خواهد بود . در صورت فوت پدر و مادر ، با ولي قهري او يعني جد پدري است وپس از فوت او نيز وصي منصوب از سوي جد اين وظيفه را بر عهده دارد . هر يك از پدر و جد پدري به تصريح ماده 1188 مي توانند پس از وفات ديگري براي فرزندان خود كه در ولايت او هستند وصي معين كنند تا پس از فوت خود در نگاهداري و تربيت آنها مواظبت كرده و اموال آنها را اداره نمايد . اين وصي ممكن است مادر باشد و ممكن است شخصي غير از مادر را در بربگيرد .
بر پايه ماده 1173 قانون مدني هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه كودك در حضانت اوست ، سلامتي جسماني و يا تربيت اخلاقي كودك در معرض خطر باشد ، دادگاه مي تواند به تقاضاي نزديكان كودك يا به تقاضاي مدعي العموم ، هر تصميمي را كه براي حضانت از كودك مقتضي مي داند بگيرد .
بر پايه ماده واحده قانون واگذاري حق حضانت فرزندان صغير و يا محجور به مادران آنها ، مصوب 6/5/1364 ، حضانت فرزندان صغير يا محجوري كه پدرشان فوت شده باشد با مادران آنها خواهد بود و هزينه متعارف زندگي اين فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد در اختيار ولي شرعي است و اگر به وسيله بودجه دولت يا از بنياد شهيد پرداخت مي شود دراختيار مادرشان قرار مي گيرد مگر آنكه دادگاه صالح در موارد ادعاي عدم صلاحيت مادر ، حكم به عدم صلاحيت كند ؛ توجه به محتواي اين مقرره نشان مي دهد كه نقش مادران فرزنداني كه پدرشان فوت شده است ، نقشي استثنائي و فرعي است .بنابراين همانگونه كه ديده مي شود معيار قرار گرفتن حضانت كودكان ، جنسيت و سن آنان است .
نكته جالب توجه ديگر آن است كه برپايه ماده 1168 قانون مدني ، هم «حق » و هم « تكليف » تلقي شده است. در نتيجه همان گونه كه ماده 1172 قانون مدني تصريح كرده است ، هيچ يك از پدر و مادر حق ندارند در مدتي كه حضانت بر عهده آنهاست از نگاهداري او امتناع كنند . در نتيجه ، هيچ يك از پدر و مادر نمي توانند حق اولويت خود را در حضانت ساقط كرده و يا به ديگري واگذار كنند . تكليف حضانت براي هر يك از پدر و مادر در مدت مقرر براي آنها قائم به شخص آنان است و در صورت انحلال نكاح ميان پدر و مادر در اثر فسخ يا طلاق هيچ يك از پدر و مادر نمي توانند تكليف خود را به ديگري واگذار كنند .
كلمه نگاهداري كه در ماده 1168 به كار برده شده به معناي گسترده واژه استفاده شده است ، در نتيجه تربيت كودكان را نيز دربر مي گيرد بنابراين ، در زمان حق تقدم مادر ، او هر عملي كه براي نگاهداري و تربيت كودك لازم بداند انجام خواهد داد و پدر نمي تواند او را از آن كار بازدارد يا روش ديگري را به او تحميل كند . همچنين در مدت طولاني كه قانون ، پدر را بر مادر مقدم داشته است ، پدر مي تواند هر روشي را كه مناسب مي داند و هر عملي را كه لازم مي شمارد براي نگهداري و تربيت كودك به كار بندد و مادر نمي تواند او را از آن بازدارد و يا روش ديگري را به او تحميل كند .

 

دكتر نورعلي تابنده

قانون مدني شوهر را ملزم ميكند واحدي را كه تحت رياست اوست و به نام خانواده ناميده ميشود از لحاظ مالي اداره كند و نفقه بدهد.
تخلف از اين وظيفه به موجب ماده 214 قانون جزا موضوع جرم (ترك انفاق) شناخته شده است، ضمانت اجراي حقوقي اين تخلف نيز در ماده 1129 قانون مدني ذكر و ترتيبي داده شده است كه زن مطلقه شود.
بديهي است تشريفات قانوني اعمال اين حق كه بايد رعايت شود( و غالباً خيلي طولاني است) اين است كه بدوأ زن مطالبه انفاق را از شوهر بنايد و بعد از اين كه در مرحله اجرا عدم امكان اجرائي حكم مسلم شده مجدداً از دادگاه الزام به طلاق را درخواست نمايد.
ماده 1119 قانون مدني پيش بيني ديگري كرده است كه طرفين ميتوانند ضمن عقد لازم ضمن ازدواج يا مقارن يا بعد از آن شروطي كنند و منجمله اينكه اگر مدت معيني شوهر ترك انفاق نمايد زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه خود را مطلقه سازد عين همين ماده با دو تفاوت مختصر در ماده 4 قانون ازدواج تكرار شده است( يكي از تفاوتها در اين مورد اين است كه مرد زن ديگري بگيرد كه چون اين امر به عنوان مثال ذكر شده است بر اين تفاوت اثر فضئي مترتب نميشود اما اختلاف مهمتر كه در آن بحث خواهيم كرد احافه شدن لغت به اين است در ماده 4 قانون ازدواج).
اجراي اين ماده سهولت بيشتري دارد به اين معني كه خواهان ميزان نفقه و اثبات شرط طلاق را ميتواند در يك دادخواست بخواهد و رسيدگي واحدي منجر به صدور يك رأي نسبت بهر دو موضوع خواهد شد. در مورد طلاقي كه در اثر اثبات شرط طلاق واقع ميشود و يا بعضي طلاقهائي كه در قانون مدني متفرقاً از آن ذكري به ميان آمده است كه شوهر ملزم به طلاق ميشود (موارد 1129 و 1130 قانون مدني) آيا اين طلاق به اين است يا رجعي؟ و در موردي كه ضمن خود شرط بينونت تصريح شده باشد اين بينونت از چه نوع است ؟
قبل از بررسي كامل اين پرسش و پاسخ مناسب بدان مسئله مرور زمان اينگونه دعاوي را بررسي كنيم.
مرور زمان –
مرور زمان هر گونه دعوي تابع قواعد عمومي مرور زمان دعاوي است مگر خلاف آن تصريح شده باشد.
تبصره ذيل ماده 4 قانون ازدواج مرور زمان اينگونه دعاوي را 6 ماه قرار داده است ولي ابهام در ذكر مبدأ اين مهلت اشكالاتي فراهم ميكند.
مثلا فرض كنيم در قباله ازدواج قيد شده است چنانچه شوهر مدت 9 ماه ترك انفاق نمايد زن وكيل باشد كه خود را مطلقه سازد.
زن در اول مهرماه 1340 دادخواست تقديم نموده و به ادعاي اينكه شوهر او از اول فروردين 1339 الي كنون ترك انفاق نموده است اثبات شرط طلاق را خواستار است اگر خوانده دعوي ايراد نمايد(( بنا به ادعاي خواهان در اول ديماه 1339 يعني شش ماه بعد از ترك انفاق شرط طلاق محقق شده كه چون وي ظرف شش ماه از آن باريخ به تقديم دادخواست مبادرت نكرده است از اول تير 1340 دعوي مشمول مرور زمان ميشود)) آيا اين ايراد قابل قبول است يا نه؟
بديهي است چنانچه خوهان ترك انفاق از تيرماه 1339 الي كنون را مستند قرارا دهد و نسبت به ما قبل آن ولو خود را محق ميداند ذكري نكند ايراد خوانده وارد نيست ولي در غير اينصورت و منطبق بر فرض مذكوره ما ايراد خوانده با ظواهر امر منطبق است و به نفع آن ميتوان استدلال نمود . اما با دقت در عبارت و روح قانون و فلسفه وضع مرور زمان رد ايراد خوانده در چنين وضعي ضروري است و ما ذيلا توضيحي در اين مورد ميدهيم.
در مورد ترك انفاق ميتوان آن را به جرم مستمر تشبيه كرد(كما اين كه در جرم ماده 214 قانون مجازات عمومي خود جرم مستمر محسوب ميشود) و گفت چون از اول فروردين 39 شوهر از انفاق خودداري كرده است براي زن در اول دي همان سال حقي ايجاد گرديده و سپس در دوم دي حق ديگري و به همين طريق در هر آن حق جديدي براي زن محقق گرديده است كه مشارليها با تقديم عرض حال از حقي كه در شش ماهه اخير مقدم بر تقديم دادخواست براي او محقق شده است استفاده مينمايد و در واقع اين فرض را با اين عبارت قانوني بيان كرد كه (شروع مهلت مرور زمان از وقتي است كه شوهر به وظيفه خود قيام كند و بدادن نفقه اقدام نمايد).
فلسفه ايجاد مرور زمان و كوتاهي مدت آن در امور ازدواج به همان عدر كه با قبول ايراد مرور زمان در اين مورد تباين دارد با رد آن نيز مطابقت دارد. و مقنن خواسته است در مورديكه زن و مرد با يكديگر آشتي كرده و مرد مجدداً به وظيفه خود قيام نموده است بعد از گذشتن مدت كوتاهي از اين آشتي قلم بطلان قانوني بر سابقه كدورت آنان بكشد تا بعداً نتوان به علل ديگر عمل گذشته را كه مورد گذشت واقع شده است بهانه افتراق قرار داد و براي اطمينان به اينكه اقدام اخير شوهر مبني بر آشتي و قيام به وظيفه دوجيت موقتي نبوده و حاكي از آن است كه به ادامه زندگي حاضر شده شش ماه (مدت مرور زمان) را كافي دانسته است.
عين همين بحث در مورديكه غيتب شوهر در مدت معيني شرط شده باشد قابل قبول است و مادام كه غايب مرجعت نكرده باشد مدت 6 ماهه مرور زمان شورع نميشود.
با توجه به عبارت تبصره و اين كه (وقوع امري كه استفاده از شرط را اجاره ميدهد) مبداء مهلت مرور زمان شناخته شده است در موارديكه يك عمل آني و واحد موجد تحقق مطلع مورد نظر نيست بلكه اطلاع زوجه از آن لازم است مثلا هرگاه شرط شده باشد اگر شوهر زن ديگري بگيرد زن وكيل در طلاق باشد چون ممكن است مدتهاي مديد بگذرد بدون اينكه زوجه مطلع شود كه شوهر او زن ديگري گرفته اس تدر اين مورد مبدأ جريان امر تلقي نميشود بلكه امري كه زن را در استفاده از شرط مجازم مينمايد اطلا ع اوست از زن گرفتن شوهرش و يا به تفسير ديگر مرور زمان از تاريخ و قوع امر بر فرض امكان جريان معلق ميماند و جريان آن موگول به اطلاع زن ميباشد.
طلاق باين است يا رجعي-
با توجه به ماده 1143 قانون مدني ومواد بعد از آن كه طلاق به اين و رجعي را تعريف كرده و سپس انواع باين را شمرده است روشن ميشود كه اصل در طلاق رجعي بودن است مگر خلاف آن تصريح شده باشد.
بنا بر اين در مورديكه وكالت مشروط در طلاق به زن داده شده باشد ( ماده 1119 ق.م. و 4 قانون ازدواج) هر گاه بنابر ماده 4 قانون ازدواج اجازه شامل انجام طلاق باين باشد طلاق مسلماً باين خواهد بود در غير اينصورت بايد به ماده 145 قانون مدني رجوع كنيم.
1-طلاع به علت ترك انفاق-
اين نوع طلاق ممكن ايت مستند به ماده 1130 قانون مدني و يا از طرف خود زن وكالتاً (1119 ق.م. و 4 قانون ازدواج) انجام يابد. اين نوع طلاق باشقوق مذكور در ماده 1145 قانون مدني انطباقي دائمي ندارد(ممكن است منطبق باشد). براي اينكه توجه كنيم آيا با شق 3 (مربوط به خلع يا مبارات) منطبق است بدواً اين نوع طلاق را تعريف ميكنيم.
مستند حكم خلع آيه ( فل جناح عليهما فيما افتدت) ميباشد و اركان تحقق آن عبارتست از كراهت زن از ادامه زناشوئي و وجود فديه (يعني بخششي از طرف زن به مرد) فديه نيز ممكن است هر امري باشد كه قابل تبديل به مال باشد مثلا شير دادن كودك ممكن است فديه قرار گيرد و همينكه اين دو شرط محقق شد خلع محقق شده است حتي بدون اينكه خود طرفين به اين لغت تصريح كرده باشند.
ماده 214 قانون مجازات عمومي ضمانت اجراي جزائي براي وظيفه انفاق تعيين كرده است و شوهري را كه از انجام اين وظيفه خود داري كند با شكايت شاكي خصوصي قابل تعقيب و محكوميت جزائي دانسته است اما اگر متهم يا محكوم اقدام به طلاق نمايد خود به خود و حتي عليرغم شاكي خصوصي تعقيب جزائي موقوف ميشود. رجعي دانستن اين كرده و بلافاصله رجوع مينمايد از طرفي هر دو شرط خلع در اينجا موجود است كه كراهت زن به صرف تعقيب جزائي ( كه شروع آن جز از طرف او ممكن نيست) محقق ميشود و اسقاط حق زن در تعقيب جزائي نيز محسوب ميگردد . رد اين ايراد نيز كه بگويند طرفين (زن و شوهر) قاصد به انجام خلع نبوده اند بدين شرح است كه اولا همانطور كه ذكر شد با تحقق اين دو شرط خلع واقع ميوشد ولو به لفظ تصريح نشده باشد ثانياً همانطور كه ماده 214 قانون مجازات عمومي حاكي است مقنن بوكالت از طرف كليه زنان كشور لاعلي التعيين (در صورتيكه در اين وكالت ايرادي نباشد) به مرد پيشنهاد اخذ فديه (مصون بودن از تعقيب جزائي) و انجام طلاق داده است كه چنين طلاقي با تصريح فقها خلع محسوب ميشود ولو با لفظ طلاق همراه باشد.
در صورتيكه ترك انفاق شرط اثبات وكالت زن در طلاق باشد رويه دادسرا ها و محاكم اكثراً بر اين است كه چون زن ميتواند خود ر مطلقه سازد بنا بر اين جرم ماده 214 قانون مجازات عمومي واقع نميشود و در واقع زن با بخشيدن اين حق خود(حق تعقيب جزائي شوهر) اقدام به طلاق مينمايد و لذا ميتوان به همان ادله قبلي معتقد شد كه اسقاط حق تعقيب فديه نيز داده است بنابر اين چه بينوبت طلاق جزء شرط باشد چه نباشد طلاق خلع بوده و قابل رجوع نيست.
بديهي است در اينمورد چون حق اسقاط شده زن(حق تعقيب جزائي) را نميتوان احيا نمود رجوع به فديه و نتيجتاً رجوع مرد به زوجيت ممكن نيست.
1- موارد طلاق الزامي-
موارديكه حاكم طلاق ميدهد و ماده 1130 قانون مدني ذكر كرده است. (بدون ذكر شرط در قباله) در اينگونه موارد طلاق مسلماً رجعي است منتها چون رجوع ازدواج مجددي محسوب نميشود و احيا يا ابقاي عقد قبلي است همه آن شرايط بقوت خود باقي ميماند معذالك طول جريان دادرسي باعث ميشود كه براي باين شدن (طلاق سوم) مدت مديدي وقت لازم گردد اما اولا بطوءرسيدگي كه امري تشريفاتي است به ماهيت ارتباط ندارد ثانياً زنيكه بي توجهي نموده و در ددو ازدواج براي خود وكالت در طلاق نگرفته است ناچار بايد گرفتاريهائي از اين قبيل تحمل كند ثالثاً چون در تمام اين مدت مرد بايد نفقه بدهد زن از اين طول دادرسي زيان عمده اي نميبرد (اگر شوهر ترك انفاق كرد ميتوان از آن جهت وي را تعقيب جزائي نمود).
2-موارديكه طلاق وكالتي-
هر گاه طبق 1119 زن وكالت در طلاق داشته باشد (بدون ذكر كلمه به اين در متن قباله و به جز وقتيكه ترك انفاق شرط قرار داده شده باشد)
در ساير موارد طلاق زجعي محسوب ميشود . منتها در اينگونه موارد وقتي خواهان مدعي تحقق شرط است لازم نيست براي انجام طلاق منتظر قطعيت حكم شود چه حكم دادگاه در اينگونه موارد تأسيسي نبوده بلكه اخباري است و حكايت از تحقق شرط در زمان گذشته ميكند در اينگونه موارد خواهان ميتواند ضمن دادخواست اعلام دارد (( چون به عقيده من شرط محقق است من وكالتاً خود را طلاق دادم و به اينوسيله با ابلاغ نسخه دوم دادخواست به موكل خود يعني شوهرم انجام طلاق را اطلاع ميدهم.))
در اينصورت با صدور قطعيت حكم طلاق به تاريخي كه خود وي اعلام كرده ايت وقوع يافته و بدين طريق مدت عده و زمان جريان دادرسي توأم گرديده است.
4-شرط باين بودن طلاق- بيشتر مورديكه بينونت طلاق ضمن شرط مصريح شده باشد مسئله محتاج به بحث بيشتري به نظر ميرسد.
هر گاه ماده 4 قانون ازدواج وضع نميشد تصريح به بينونت خالي از اشكال نبود نكاح ضمن اينكه عقدي است و با ساير عقود تشابهاتي دارد از لحاظ اينكه عصمت شرعيه و مبناي تشكيل خانواده و اساس اجتماع است با ساير عقود تفاوتهائي دارد و مثلا به هيچ وجه عنوان قابل اقاله يا فسخ و امثال آن نيست مگر در موارديكه خود شارع تصريح كرده باشد. شروط مغاير با مقررات نكاح و لو بتراضي طرفين باشد معتبر نيست مثلاً مرد حق طلاق را ساقط كند يا زن حق طلاق بگيرد يا مرد زن ديگر گرفتن را بر خود حرام نمايد.
اين نتايج را بايق طريق ميتوان بدست آورد كه ضمن عقد لازم ديگري مرد در اينگونه موارد به زن حق طلاق بدهد.
از طرفي طلاق به اختيار مرد است ولي تعيين عنوان آن به دست او نيست وي فقط ميتواند به زن بگويد (( تو مطلقه هستي)) و سپس قانون است كه اين طلاق را توصيف كرده عنوان باين يا رجعي به آن ميدهد بنا بر اين شرط بينوبت مخالف مشروع ئلقي و باطل تلقي ميگرديد.
اما با تصويب ماده 4 قانون ازدواج چنين توهمي نميرود بنابر اين در صورت تصريح به بينونت طلاق انجام شده باين تلقي ميگردد.
اما آيا چنين بينونتي را بايد همرديف ساير شقوق ماده 1145 قانون مدني ذكر كرد و آن را شق پنجمي از آن دانست و يا اينكه در جستجوي تفسيري بود كه آن را داخل همان شقوق قرار دهد.
با توچه به اينكه واضعين قانون مدني و همچنين مقننين بعدي توجه و كوشش داشته اند در بيشتر امور مدني و بخصوص در مسائل خانوادگي رعايت مقررات مذهب جعفري را كه به منزله عرف مسلم جامعه محسوب ميشود بنمايند مي بايد اين مسئله را با توجه با اين امر تفسير نمود.
ممكن است بگوئيم نظر مقنن به وقوع خلع بوده است كه در اينصورت پيدا كردن فديه مشكل است مگر اينكه خود زيان معنوي كه از اين امر حاصل شود به منزله فديه تلقي كنيم يا اينكه چون مواد 1144 و 1148 قانون مدني مطرح است به اينكه رجوع در مدت عده براي مرد حق تلقي ميشود ( هر چند نگهداشتن حرمت عده از طرف زن حكم است) اما اين دو تفسير هيچكدام دل چسب نيست. و با توجه به اينكه به نظر نميرسد مقنن خواسته باشد شق مخصوص را بر قرار سازد بايد در موارديكه ميتوان فديه اي جستجو كرد خلع بودن و در ساير موارد اسقاط حق رجوع را موجب بينونت دانست.
پيشنهادات-
تغييرات سريع قانوني در امور مدني و بخصوص در امر ازدواج و طلاق به صلاح جامعه نيست و هرگونه تغيير و تبديلي بايد عملي و تدريجي باشد و به خصوص با مقررات شرع اسلام كه مركوز اذهان بوده و عرف مسلم تلقي ميشود مطابقت داشته باشد. خوشبختانه وسعت نظر قواعد شرعي همه گونه تغيير و تكامل مناسب با روحيه عمومي را تسهيل و قبول ميكند منتها به طرق صحيحه .
كليه مسائل مربوط به خانواده از ازدواج و طلاق و نگهداري اولاد و غيره بايد در يك قانون مفصل و خاص جمع آوري شود و ما اگر مجال كرديم به تدريج طرح چنين قانوني را به نظر اهل فن خواهيم رساند اينك فقط به ذكر چند پيشنهاد كه ارتباط با مبحث امرز دارد اكتفا ميكنيم.
اول- چون نظم فاميل و حسي انجام وظايف خانوادگي براي استقرار خانواده كه اساس اجتماق است ضروري ميباشد اجتماع انجام اين وظايف را نبايد امر شخصي بداند و به عدم اجراي آن بي اعتنا باشد بلكه حق آن است كه كليه وظايف شوهر، داراي ضمانت اجرائي جزائي شود (مثل ماده 214 قانون جزا) تا طرق مستند به عدم انجام وظيفه را بتوان خلق دانست.
دوم- در بسياري ازموارد شعب و هئيت عمومي ديوان كشور تفاسير وسيع به عمل آورند و از وسعت نظر و امكان تفاسير متعدد قواعد شرعي استفاده لازم شود.
سوم – همانطور كه بسياري امور (مثل سقوط خيارغبن ) را محاضر طبق بخشنامه اداره ثبت استاد مي نويسند در اينمورد نيز بكليه محاضر ابلاغ ابلاغ شود كه مضمون ماده 4 قانون ازدواج را به زن تفهيم كنند و از مشار اليها امضاء بگيرند و نيز او را تشويق نمايند كه از شوهر وكالت بگيرد كه در صورت عدم انجام هر يك از وظايف خانوادگي زن وكيل باشد با بذل مبلغي معين خود را به طلاق خلع مطلقه سازد.
چهارم- شعب خاصي از دادگاهها متخصص امور ازدواج باشد و اين دادگاهها از رعايت قواعد آئين دادرسي مدني معاف باشد و مثل رسيدگي جزائي دادسرا به ابتكار خود و با سرعت فوق العاده اي بكليه ادله – ولو از طرف خواهان در مدت تسليم نشده باشد- رسيدگي و رأي دهند.
در خاتمه از كليه اهل فن تقاضا دارم هر اعتراضي و نظري در اينمورد دارند مرقوم فرمايند تا بررسي بيشتر به عمل آيد.

دكتر علي اكبر صادقي

مقدمه
مطابق فتاوي فقها مستاجر ضامن عين مستاجره نيست مگر در صورت تعدي يا تفرط عبارت شهيد در لعمه اين است و لا يضمن المستاجر العين بالتعدي او التفريط و محقق در شرايع گويد و العين المستاجر امانه فلا يضمنها المستاجر الا بالتعدي اوالتفريط و صاحب جواهر بر اين حكم دعوي اجماع كرده است.
و در ماده 493 قانون مدني آمده است:
مستاجره نسبت به عين مستاجره ضامن نيست به اين معني كه اگر عين مستاجره بدون تفريط يا تعدي او كلا يا بعضا تلف شود مسوول نخواهد بودولي اگر مستاجره تفريط يا تعدي نمايد ضامن است اگرچه نقص در نتيجه تفريط يا تعدي حاصل نشده باشد.
ظاهرا عبارات فقها و همچنين قانون مدني در ماده يادشده ناظر به مواردي است كه در عقد اجاره شرط ضمان مستاجر نشده باشد اما اگر در عقد شرط شود كه مستاجر بدون تعدي و تفريط نيز ضامن عين مستاجره باشد چه حكمي دارد و آيا چنين شرطي صحيح و موثر و لازم الوفا است يا نه ؟
قانون مدني به اين مساله پاسخي نداده و در آراي ديوان كشور نيز تا آنجا كه امكان بررسي بوده مساله مطرح نشده است.
نبايد پنداشت كه ماده 493 قانون مدني اطلاق داشته و شامل مورد اشتراط شمان مستاجر در عقد نيز مي گردد. به اين معني كه بر اساس اطلاق ماده مستاجر حتي در صورت شرط ضمان نيز ضامن نيست.
اين توهم از اين جهت مورد ندارد كه به شهادت ذيل ماده قانونگذار اساسا نظري به صورت اشتراط و يا عدم اشتراط ضمان نداشته بلكه درصدد بيان حكم ضمان مستاجر در ارتباط با تعدي و تفريط بوده و حكم به عدم ضمان او در صورت عدم تعدي و تفريط كرده است.
ليكن نظر مشهور فقهاي اماميه بطلان و فساد چنين شرطي است. و از آنجا كه تدوين كنندگان قانون مدني ايران مواد قانون را بر طبق نظر مشهور فقها تنظيم مي كرده اند بررسي اين مساله از نظر فقهي در حقيقت تلاش مكلمي براي قوانين مدني خواهد بود و به ويژه كه در بسياري از اسناد اجاره شرط ضمان مشتاجر و حداقل به اسن تعبير كه مستاجر موظف است عين مستاجره را به همان ترتيب و وضع كه تحويل گرفته پس از انقضاي مدت اجاره تحويل دهد و هر گونه نقص و عيبي كه در آن پديد آمده باشد اصلاح و ترميم و جبران نمايد گنجانيده مي شود و منظور از درج چنين عبارتي در اسناد اجاره تضمين مستاجر حتي در صورت عدم تعدي و تفريط اوست و گرنه ضمان مستاجر در صورت تعدي و تفريط صريح قانون بوده و نيازي به شرط آن نيست .
بنابراين تحقيق در صحت و فساد اين شرط از نظر فقهي و اصول قواعد كلي حقوقي به ويژه براي مسوولان دفاتر اسناد رسمي و همچنين براي قضات دادگاهها در تصميم گيري نسبت به دعاوي ناشي از اين مساله مي تواند راهگشا و مفيد باشد.
همانطور كه يادآوري شد شرط ضمان مستاجر به نظر مشهور فقها شرطي فاسد است. عبارت كتاب جواهر در اين زمينه اين است. و كيفكان ففي اشتراط ضمانها من غير ذلك اين التعدي و التفريط تردد ينشا من قاعده المومنون و اطلاق ادله العقود و الاجاره و من منافاته لمقتضي العقد اظهره المنع بل هو الشعر بل في جامع المقاصد باطل قطعا بل لم اجد فيه خلافا الا مايحكي عن الاردبيلي و الحزاساني من اليل و تبعها في الرياض … .
ملاحظه مي شود كه در عبارت يادشده نظريه صحت شرط ضمان مخالف مشهور و نظري نادر و شاذ معرفي شده است صاحب شرايع بعد از ابراز ترديد در صحت و فساد سرانجام فتوي به بطلان آن داده است.
در برابر نظر مشهور برخي از فقها مانند صاحب رياض و صاحب حدائق و بعضي از علماي معاصر فتوي به صحت اين شرط داده اند و بنابراين مساله شرط ضمان مستاجر مساله اي اختلافي است و تحقيق در آن مستلزم بررسي و نقد دلائل و مداركي است كه در هر دو نظر به آنها استناد و استدلال شده است.
گفتار نخست
بررسي و نقد دلائل نظريه فساد
براي اثبات فساد شرط ضمان مستاجر به دلائل زير استناد شده است.
الف ـ شرط ضمان مشتاجر مخالف مقتضاي عقد اجاره است.
توضيح آنكه شرط چيزي در ضمن عقد كه منافي با مقتضاي عقد باشد به تناقض در انشا باز مي گردد و به همين جهت هم شرط و هم عقد هر دو فاسد مي شون? اما فساد شرط ضمان مستاجر به دليل مخالفت آن با مقتضاي عقد از اين جهت است كه اگر در مفهوم و مدلول عقد اجاره تسليط مستاجر بر عين مستاجره لحاظ شده باشد پس از اين تسليط كه از سوي مالك در عين ملكش به عمل آمده عباره اخري از استيمان مستاجر نسبت به عين مستاجره است به عمل آمده عباره اخري از استيمان مستاجر نسبت به عين مستاجره است و بنابراين شرط ضمان وي با مدلول تضمني عقد اجاره منافات خواهد داشت و اگر مفهوم ومدلول عقد اجاره را تمليك منفعت عين به مستاجر بدانيم از آنجا كه تمليك منفعت مستلزم تسليط وي و در نتيجه استيمان او نسبت به عين مستاجره بوده و لازم بين آن مي باشد و بنابراين شرط ضمان منافي با مدلول التزامي عقد خواهد بود و تنافي مدلول عقد و شرط در هر دو صورت ياشده انشاي معامله را دچار اختلال و تناقض ساخته و شرط و عقد هر دو در عرض يكديگر فاسد خواهند بود.
از استدلال مزبور چنين پاسخي داده شده است كه شرط ضمان هيچگونه منافاتي با مقتضاي عقد اجاره ندارد زيرا در اين عقد اقتضايي نسبت به عدم ضمان مستاجر نيست بلكه نهايت اين است كه عقد اجاره مقتضي ضمان مستاجر نمي باشد نه آنكه مقتضي عدم ضمان وي باشد علاوه بر آنكه ماهيت اجاره را نمي توان استيمان مستاجر دانست چه در مواردي ممكن است اجاره تحقق يابد و تسليطي هم نسبت به عين مستاجره و در نتيجه استيمان مستاجر صورت نگرفته باشد و بنابراين شرط ضمان مخالفتي با اقتضاي عقد اجاره نخواهد داشت.
به نظر مي رسد به فرض هم كه عقد اجاره را مقتضي عدم ضمان مستاجر بدانيم نمي توان به استناد مخالفت اين شرط با مقتضاي عقد مطلقا آن را فاسد بشناسيم زيرا اقتضائات عقود بر دو قسمند : يك قسم آنها كه عقد به نحو عليت تامه مقتضي آنها بوده و يا آنكه شرعا يا عرفا از عقد انفكاك ناپذيرند كه البته اين قسم از اقتضائات را نمي توان شرطي برخلاف آنها كرد و اگر چنين شرطي در عقد بشود به دليل تناقض در انشا هم خود فاسد است و هم در عقد فاسد مي شود مانند آنكه در بيع شرط شود كه ثمني در كار نباشد و يا در عقد اجاره شرط عدم اجرت شود اما قسم ديگر اقتضاآتي است كه عقد علت تامه تحقق آنها نبوده بلكه عقد در صورت اطلاق و به اصطلاح لوخلي و طبعه مقتضي آنها مي باشد كه نسبت به اينگونه اقتضاآت شرط مختاف در حقيقت مخالف اطلاق عقد و به تعبير ديگر مخالف با عقد مطلق است نه با مطلق عقد مانند شرط خيار در معامله كه نمي توان آن را مخالف ذات و مطلق عقد دانست بلكه مخالف اطلاق آن بايد به حساب آيد و مساله ضمان از مصاديق قسم اخير است زيرا اگر عقد اجاره اقتضايي نسبت به عدم ضمان مستاجر داشته باشد به طبع اولي و در صورت اطلاق و به اصلاح لوخلي و طبعه چنين اقتضائي دارد و بنابراين نمي توان شرط ضمان مستاجر را منافي با ذات عقد دانست و در حقيقت اين شرط همانند خيار فسخ در عقد بيع است كه بدون نرديد مخالفتي با ذات در آن نيست و شاهد بر اين مدعا صحت شرط ضمان مستعير در عقد عاريه است كه مناطا با عقد اجاره يكي است يعني در عاريه نيز مانند اجاره استيمان وجود دارد و اگر شرط ضمان مستعير منافي با استيمان كه اقتضاي عقد عاريه است باشد ديگر مجالي براي احتمال صحت آن باقي نمي ماند.
نبايد تصور كرد كه صحت شرط ضمان در عقد عاريه مستند به دليل خاص است وگر نه بايد آن را نيز فاسد بدانيم زيرا حكم عقلي قابل تخصيص نيست و چنانچه شرط ضمان مخالف با مقتضاي ذات عقد بوده و موجب تناقض در انشاي عقد مي گردد عقلا چنين تناقضي فسادآور بوده و هيچ مورد از مصاديق آن را نمي توان به بهانه وجود دليل خاص از حكم عقلي آن استثنا و خارج ساخته و به صحت آن نظر داد.
ب ـ شرط ضمان مستاجر مخالف با مشروع است.
توضيح آنكه در روايات صادر از معصومين شرط مخالف با كتاب و سنت غير مجاز شناخته شده است في المثل روايت المسلمون عند شروطهم الاكل شرط خالف كتاب الله عزوجل فلايجوز و از طرف ديگر احاديثي دال بر عدم ضمان امين در دست است و بنابراين شرط ضمان مستاجر كه امين است مخالف مشروع بوده و جايز نيست.
در بررسي و نقد اين استدلال به مطالب شيخ انصاري در زمينه شرط مخالف با مشروع توجه مي كنيم:
خلاصه مطالب نامبرده چنين است تعلق احكام شرع به موضوعاتشان بر دو گونه است گاهي حكم به موضوعي با قطع نظر از عوارض و اطواري كه ممكن است بر آن وارد شود تعلق گرفته است و به تعبير ديگر اطلاق در موضوع حكم لحاظ نشده است كه در اصطلاح فقهي به چنين حكمي حكم حيثي و ذاتي گويند و اينگونه موارد عروض حكم ديگري بر آن موضوع به لحاظ عروض عنواني ديگربر آن منافي با حكم ذاتي آن موضوع محسوب نمي گردد في المثل حليت شرعي گوشت گوسفند از اين قبيل است و به همين جهت عروض حكم حرمت بر آن در صورتي كه مغصوب واقع شده باشد با حليت ذاتي آن نمي باشد زيرا ميان حليت ذاتي موضوعي و حرمت عرضي آن به دليل عروض بعضي عوارض و عناوين ديگر بر آن هيچگونه منافاتي وجود ندارد و گاهي حكم شرع با توجه به تمام عوارضي كه ممكن است بر موضوع وارد شود تعلق گرفته است مگر موارد اضطرار و حرج و مانند آن كه در چنين وضعي عروض حكم ديگري بر آن موضوع به ناچار با آن حكم شرعي منافي خواهد بود.
حال اگر تعلق حكم شرع به موضوع به شكل اول باشد شرط خلاف آن حكم را نمي توان مخالف شرع دانست مانند آنكه در عقد بيع دوختن لباسي را بر مشروط عليه شرط كنند كه اباحه ذاتي اين كار منافيبا عروض وجوب بر آن به دليل آنكه مورد اشتراط در عقد واقع شده است نخواهد بود ليكن اگر حكم شرع از قبيل نوع دوم بوده و با لحاظ همه عوارض ممكن به موضوع تعلق گرفته باشد لاجرم شرط مخالف آن خلاف مشروع است مانند امور محرمه يا واجبه كه نمي توان خلاف حرمت و وجوب آنها را در ضمن عقد شرط كرد.
مطالب يادشده را به تعبيري ديگر نيز مي توان بيان كرد به اين ترتيب كه موضوعاتي كه متعلق احكام شرعي واقع مي شوند گاهي چنان است كه در نظر شارع اقتضايي نسبت به الزام مثبت يعني وجوب و يا الزام منفي يعني حرمت در آنها نيست كه در اين صورت اين موضوعات همان مباحات هستند و گاهي در آنها اقتضايي نسبت به الزام مثبت و يا منفي وجود دارد كه واجبات و محرمات از اين قبيل موضوعاتند.
حال اگر شرط برخلاف احكام قسم نخست باشد ناچار طرو عنوان ملزمي مانند اشتراط در عقد موجب پيدايش اقتضاي الزام در موضوع آن احكام مي گردد و اما احكام قسم دوم يعني واجبات و محرمات بي شك و پيوسته اقتضاء الزام در آنها بوده و شرط خلاف آن مخالف حكم شرع است و مجاز نخواهد بود.
با توجه به مطالب و كليات يادشده در تشخيص مناط مخالفت و موافقت با مشروع مي توان گفت كه شرط ضمان مستاجر در عقد اجاره مخالف با احكام شرع كه در موضوع آنها اقتضاي الزام وجود داشته باشد نيست زيرا بر حسب ادله مربوط به عدم ضمان امين در يد اماني اقتضايي نسبت به ضمان وجود ندارد ولي در مقابل در يد عدواني و يا در صورت تعدي و تفريط امين اقتضاي ضمان هست.
آري در صورتي كه خروج يد اماني از قاعده ضمان يد يعني قاعده علي اليد ما اخذت حتي توديه به وسيله تخصيص صورت گرفته بود احتمال وجود اقتضاء عدم ضمان در يد اماني داده مي شد و ممكن بود گفته شود قانونگذار به دليل اقتضايي كه در يد امين نسبت به عدم ضمان وجود داشته ادله ضمان يد را تخصيص زده است ليكن بطوري كه توضيح خواهيم داد خروج يد امين از قاعده ضمان به تخصيص است و مجالي براي اين احتمال نيست.
خروج يد اماني از قاعده ضمان يد به تخصيص است يا به تخصص؟
توضيح آنكه بر حسب ظاهر و در بادي امر اطلاق و عموم قاعده علي اليد مااخذت حتي توديه شامل هر كسي است كه مال ديگري را به هر صورت در اختيار گرفته و ضامن آن است تا آن زمان كه به صاحبش بازپس دهد.
از شمول قاعده يادشده يد اماني خارج است و اكنون اين سوال مطرح مي شود كه خروج يد اماني از قاعده ضمان يد به موجب تخصيصي است كه ادله عدم ضمان امين از قبيل روايت الامين لايضمن »بر عموم قاعده ضمان يد وارد كرده است و يا آنكه خروج آن از قاعده تخصصي است يعني اساسا قاعده علي اليد شامل يد امين نبوده است؟
در پاسخ به اين سوال برخي از فقها معتقدند قاعده ضمان يد نسبت به كليه ايادي كه بر ملك غير استقرار يافته باشد شمول داشته و قرينه اي بر اختصاص آن به يد عدواني و موارد مشابه آن وجود ندارد به عقيده اين گروه يد اماني به استناد ادله مخصص از تحت شمول قاعده خارج شده است.
ليكن حقيقت اين است كه مي توان در شمول قاعده ضمان يد ترديد كرد زيرا حديث علي اليد روايتي است نبوي كه تنها از طرق عامه نقل شده و در كتب و عبارات فقهاي شيعه نيز انعكاس يافته است و بسيار بعيد است كه پيامبر ارتجالا و بدون آنكه سوالي در اين زمينه از وي شده باشد و خلاصه بدون هيچ صدر و ذيلي به بيان ايمن مطلب مبادرت كرده باشد و تتبع در احاديث و روايات صادر از معصومين نشان مي دهد كه صدور احاديث ارتجالي در نهايت ندرت است و بنابراين مطنون اين است كه فرمايش پيامبر مسبوق به سوالي و يا مذيل به ذيلي بوده كه به جهات مختلفي به دست ما نرسيده است و با اين احتمال ظهور حديث در شمول بر كليه ايادي حتي يد اماني موهون شده و با اين وهن چاره اي نيست جز آنكه به قدر متيقن از شمول بسنده شود و قدر متيقن همان ايادي عدواني و موارد مشابه آن است .
علاوه آنكه قرائني وجود دارد كه شمول حديت را نسبت به يد امين مورد ترديد قرار مي دهد و با وجود آن قرائن ديگر ظهور قابل استنادي در شمول براي حديث باقي نمي ماند.
يكي از آن قرائن اينكه لحن حديث علي اليد لحني زجري است و از آن استفاده مي شود كه بقاي عين و استمرار آن در دست غير مالك بر ضرر متصرف است و اين ضرر تا زماني كه مال به صاحبش باز پس داده شود ادامه و استمرار دارد و اين لحن مناسب موارد عدوان است و با وجود اين قرينه ديگر شمولي براي حديث نسبت به يد امين نخواهد بود.
قرينه ديگر آنكه شارع در صورتي كه بخواهد برخلاف سيره و روش عقلا و برخلاف ارتكاز ايشان قانوني وضع كرده و از آن روش و ارتكاز رد نمايد ناچار با تاكيد و تصريح آن را بيان خواهد نمود و در رد خود به مجرد ظهور اكتفا نخواهد كرد زيرا در چنين وضعي ظهور از آن روش و ارتكاز عرف و عقلا انصراف خواهد يافت و از آنجا كه بناي عقلا و ارتكاز عرف بر عدم ضمان در مورد امانات مالكي استقرار داشته است بنابراين به نظر عرف قاعده علي اليد منصرف از موارد امانات مالكي بوده و با ايادي عدواني و موارد مشابه اختصاص خواهد يافت.
بنابراين آنچه گفته شد ظهور قاعده ضمان يد در شمول نسبت به يد امين مخدوش و غير قابل استناد مي گردد و در نتيجه عدم ضمان يد اماني بر طبق ارتكاز عقلا بوده و اساسا مشمول قاعده علي اليد نشده است تا آنكه گفته شود به وسيله ادله عدم ضمان امين از قبيل «الامين لا يضمن» تخ?رتكاز ذهن عقلا اقتضاي ضمان وجود دارد نه اينكه در ايادي اماني اقتضاي عدم ضمان وجود داشته باشد و تفاوت ميان عدم اقتضاي ضمان و اقتضاي عدم ضمان با اندك تامل قابل درك است و بنابراين نمي توان شرط ضمان مستاجر را مخالف با احكام اقتضايي شرع دانسته و آن را غير مجاز شناخت.
و شاهد بر اين معني همان است كه بيش از اين گفته شد كه فقها اجماعا شرط ضمان را در عقد عاريه جايز و صحيح دانسته اند در حالي كه در يد عدواني و در تعدي و تفريط در ارتكاز ذهن عقلا اقتضاي ضمان وجود دارد نه اينكه در ايادي اماني اقتضاي عدم ضمان وجود داشته باشد و تفاوت ميان عدم اقتضاي ضمان و اقتضاي عدم ضمان با اندك تامل قابل درك است و بنابراين نمي توان شرط ضمان مستاجر را مخالف با احكام اقتضايي شرع دانسته و آن را غيرمجاز شناخت.
و شاهد بر اين معني همان است كه بيش از اين گفته شد كه فقها اجماعا شرط ضمان را در عقد عاريه جايز و صحيح دانسته اند در حالي كه يد مستعمير نيز اماني بوده و اگر در يد اماني اقتضاي عدم ضمان باشد به ناچار بايد اين شرط نيز مخالف مشروع و باطل شمرده شود و اين انديشه كه صحت شرط ضمان در عقد عاريه مستند به دليل خاص و استثنايي است بر حكم كلي بطلان مشروع و موارد مشابه را نمي توان به آن قياس كرد انديشه اي شايان توجه نيست زيرا عمومات روايي مربوط به ممنوعيت و يا بطلان شرط مخالف آبي از تخصيص هستند و به تعبير شيخ انصاري مخالفت با شرع به هيچ صورت مجاز شدني نيست بلكه همانطور كه گفته شد شرط ضمان امين در اينگونه موارد اساسا مخالف با شرع نيست و شرط در صورتي مخالف مشروع است كه با حكم اقتضايي شرع مخالف و منافات داشته باشد مانند آنكه در عقد وديعه شرط ضمان ودعي شود زيرا يد مستودع بي شك اقتضايي عدم ضمان دارد چه مستودع در حفظ وديعه نسبت به مالك آن محسن محض است و بر حسب ارتكاز ذهني عقلا آن كس كه تنها با هدف نفع رساندن به ديگري اقدام كرده نبايد از اقدام خود به مشكل و مثلا به ضمان و مسووليت گرفتار شود.
ج ـ شرط ضمان مستاجر از قبيل شرط نتيجه بوده و صحت آن محل اشكال است.
برخي از فقها براي اسندلال به عدم صحت شرط ضمان مستاجر گفته اند : «شرط ضمان از مصاديق شرط نتيجه است زيرا تحقق ضمان مستاجر در صورت تلف و نقص عين به صرف اشتراط در عقد همانند شرط مطلقه شدن زوجه به صرف اشتراط آن در عقد است و صحت شرط نتيجه به دو دليل مشكل است : يكي آنكه نتايج حقوقي و قانوني از قبيل ضمان بطور كلي متوقف اسباب شرعي و قانوني آنهاست مگر در مورد نتايجي كه بر حسب ادله معلوم باشد كه بدون تحقق اسباب نيز و به صرف اشتراط در عقدي قابل حصول است مانند شرط مالكيت مشتري نسبت به مال برده و ميوه درختي كه مورد معامله قرار گرفته اند كه در حقيقت از توابع مبيع محسوب مي گردند و با توجه به آنكه بر حسب استقرار اسباب ضمان نسبت به مثل يا قيمت منحصر در اتلاف بالمباشره و يا بالتسبيب و تصرف عدواني و تلف در صورت تعدي و تفريط و غرور و تغرير مي باشد نمي توان بدون تحقق اين اسباب و به صرف اشتراط در عقد قائل به حصول ضمان مستاجر گرديد و خلاصه آنكه صحت شرط ضمان مستاجر به اين معني است كه مسبب را بدون اسباب آن محقق بدانيم و بديهي است كه اين امري غيرقابل است.
دليل ديگري كه براي عدم صحت شرط نتيجه گفته شده است اين است كه چنين شرطي را نمي توان مشمول ادله عامه لزوم وفا به شرط از قبيل المومنون عند شروطهم » دانست زيرا ظاهر از اين ادله وفا به شرط و عمل بر طبق آن است و اين دستور در صورتي مورد پيدا مي كند كه متعلق شرط از قبيل اعمال و افعال باشد اما نتايج از اموري نيستند كه بتوان بر حسب دستور مشروط عليه را ملزم به انجام آن دانست مگر آنكه مقصور از اشتراط نتيجه الزام مشروط عليه بر ايجاد اسباب شرعي و قانوني آنها باشد كه در اين صورت از قبيل شرط فعل بوده و از محل بحث خارج خواهد بود و در مساله مطروحه چون شرط ضمان مستاجر از مصاديق شرط نتيجه بوده و مشمول ادله وفا به شرط نيست پس نمي توان با اشتراط در عقد مستاجر را ضامن و مسوول نسبت به عين مستاجره دانسته و او را موظف به جبران خسارت تلف و نقص آن شناخت.
پاسخي كه به وجه نخست استدلال اخير داده شده است اين است كه نتايج شرعي و قانوني بر دو گونه اند : برخي از آنها بر حسب ادله موجود بدون تحقق اسباب شرعي و قانوني آنها امكان حصول ندارد و در حقيقت اسباب قانوني و شرعي اينگونه نتايج همانند علل هستند كه بدون پيدايش آنها معلول يعني آن نتايج تحقق ناپذيرند مانند مطلقه شدن زوجه و يا پيدايش عنوان زوجه براي زني و مانند اينها كه بايد به وسيله اسباب خاصه شرعي و قانوني آنها مانند صيغه طلاق و نكاج تحقق يابند و به صرف اشتراط آنها در عقدي تحصل نمي يابند اما برخي ديگر از نتايج برحسب ادله مربوط چنانند كه تحقق آنها نياز به اسباب خاص نداشته و با نفس اشتراط آنها در عقدي تحقق مي يابند مانند وكالت و وصايت و امثال آنها كه نفس اشتراط در عقد كافي در تحقق آنها مي باشد. اكنون در مساله مطروحه اگر به وسيله ادله اثبات شود كه ضمان مثل يا قيمت از جمله نتايجي است كه بايد منحصرا به وسيله اسباس خاص شرعي و قانوني تحقق يابد در اين صورت صرف اشتراط در عقد كافي در تضمين مستاجر نبوده و نمي توان مستاجر را ضامن و مكلف به جبران خسارت وارد بر عين مستاجره دانست ليكن دليلي موجود نيست كه ضمان مثل يا قيمت را موقوف بر اسباب خاصي كرده باشد و معني استراي ادعايي كه در ضمن استدلال مطرح شده بود در صورت صحت بيش از اين نبود كه اتلاف بالمباشره و بالتسبيب و تعدي و تفريط و غروز و تعريز از اسباب ضمان مي باشند اما انحصار اين اسباب را نمي توان با آن استقرار اثبات نمود.
اينك كه توقف و يا عدم توقف ضمان بر اسباب قانوني و شرعي خاص معلوم و مشخص نيست مي توان با كمك از اصل عدم انحصار توقف ضمان بر اسباب خاص و بر آن موارد يادشده حكم به تحقق ضمان مستاجر با اشتراط آن در عقد نموده و به تعبير ديگر حكم به صحت شرط ضمان و تاثير آن در ايجاد مسووليت بر مستاجر كرد.
در مورد ماده 236 قانون مدني كه مي گويد:
«شرط نتيجه در صورتي كه حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود»
مي توان با اجراي اصل عدم توقف ضمان بر سبب خاص مساله مطروحه را از مصاديق آن ماده دانسته و حكم به حصول ضمان مستاجر به نفس اشتراط نمود.
نبايد تصور كرد كه در مساله اصل ديگري يعني اصل عدم تحقق ضمان به نفس اشتراط جاري است زيرا شك در تحقق ضمان با اشتراط آن در عقد ناشي از شك در انحصار توقف حصول ضمان بر اسباب خاص است و به اصطلاح شك سببي و مسببي است و اجراي اصل عدم توقف كه اصلي سببي است مجالي براي شك در تحقق ضمان باقي نگذارد و در نتيجه موردي براي اجراي اصل عدم تحقق ضمان وجود نخواهد داشت.
شيخ انصاري نيز در مساله مطروحه فتوي به صحت شرط داده است.
عبارت نامبرده چنين است : «فالاقوي صحه اشتراط الغايات التي لم يعلم من الشارع اناطتها باسباب خاصه»
پاسخي كه به وجه دوم استدلال داده شده اين است كه وفا نسبت به هر امري متناسب با آن امر است به اين بيان كه اگر مورد اشتراط از مقوله عمل و فعل باشد وفا به آن عبارت از انجام آن فعل است و وفا نسبت به نتايج التزام به آثار آن نتايج مي باشد و شاهد بر اين معني اينكه امام معصوم در حكم به صحت شروطي كه همگي از قبيل شرط نتيجه بوده اند به عموم «المومنون عندشروطهم» استناد كرده است.
علاوه بر آنكه براي اثبات صحت شرط نتيجه به ادله وفا به عقود از قبيل «اوفوبالعقود » مي توان استدلال كرد زيرا شرط در ضمن عقد در حقيقت جزئي از عقد است به اين معني كه مفاد عقد مجموع تعهد اصلي و تعهد تبعي بوده و بر طبق اين ادله وفا و التزام به مفاد عقد الزام شده است.
گفتار دوم
دلائل صحت شرط ضمان مستاجر
در برابر نظر مشهور كه شرط ضمان مستاجر را باطل و به فساد آن فتوي داده اند گروهي ديگر از فقها قائل به صحت اين شرط شده و علاوه از رد دلائل نظريه فساد كه در بررسي و نقد آنها در گفتار نخست توضيح داده شد به دلائل ذيل نيز استناد كرده اند:
الف ـ ادله لزوم وفا به شرط
شمول ادله وفا به شرط از قبيل «المومنون عند شروطهم» نسبت به شرط ضمان مستاجر با توجه به اين نكته كه وجود استثناي شرط مخالف كتاب و سنت از عمومات يادشده خدشه اي در استدلال به آنها براي اثبات صحت شرط ضمان مستاجر وارد نمي سازد.
توضيح آنكه در رواياتي كه جمله طالمومنون عند شروطهم » و يا «الشرط جايز بين المسلمين» در آنها آمده است با تعابير مختلفي شروط مخالف كتاب و سنت استثنا شده است ولي با توضيحاتي كه در نقد استدلال بر نظريه فساد به عمل آمد شرط ضمان مستاجر از مصاديق شرط مخالف كتاب و سنت نيست .
و به فرض كه مخالف و يا عدم مخالفت اين شرط با كتاب و سنت مورد ترديد و شك واقع شود به كمك اجراي اصل عدم مخالفت بايد حكم به عدم مخالفت شرط ضمان با كتاب و سنت كرده و آن را مشمول عمومات لزوم وفا به شرط دانست.
ب ـ بنا و روش عقلا
روش و بناء عقلا بر اشتراط ضمان مستاجر در ضمن عقد اجاره استقرار يافته و ردعي هم از سوي شارع از آن به عمل نيامده است زيرا در صورتي كه نظر شارع بر ردع آن بود لازم بود كه صريحا از آن منع مي كرد و با توجه به اينكه منع صريحي در مورد شرط ضمان از طرف قانونگذار اسلام وجود ندارد بايد اين وضع را حمل بر امضاي روش و بناي ايشان نمود و همانطور كه در ضمن نقد استدلال نظريه فساد اين شرط بيان گرديد اطلاق ادله عدم ضمان امين نيز نمي تواند به عنوان ردع بناي عقلا تلقي شود زيرا با وجود چنين بنايي آن اطلاقات از مورد اين شرط انصراف خواهد يافت.
ج ـ روايات
رواياتي وجود دارند كه شرط ضمان مسالجر را جايز و لازم الوفا اعلام كرده اند از جمله روايات موسي بن بكر نامبرده مي گويد : از امام پرسيدم شخصي كشتي ملاحي را براي حمل گندمهاي خود اجير كرده و بر او شرط كرده است كه در صورت كم شدن گندمها مسوول و ضامن باشد و امام در پاسخ فرمود: جايز و صحيح است و در پايان روايات آمده است كه امام فرمود: اگر نقصاني در گندمها پيدا شود در صورتي كه بر او شرط كرده باشد جبران آن بر عهده ملاح است گرچه صاحب جواهر استدلال به اين روايت و روايات مشابه را براي اثبات صحت شرط ضمان مستاجر كافي ندانسته و گفته است «مفاد روايت در ارتباط با شرط ضمان اجير است و ارتباطي به شرط ضمان مستاجر ندارد» ليكن اين اشكال از اين جهت وارد نيست كه ملاك در اين مساله استيمان است كه در اجير و مستاجر هر دو وجود دارد و در نظر عرف اجير خصوصيتي ندارد.
خلاصه و نتيجه بحث
بر اساس مطالب يادشده شرط ضمان مستاجر در عقد اجاره به اعتقاد مشهور فقها شرطي فاسد است و عمده دلائل ايشان اولا مخالفت اين شرط با مقتضيات عقد و ثانيا مخالفت آن با مشروع بود كه به تفصيل بررسي و مورد نقد و انتقاد قرار گرفت.
و در مقابل برخي از فقها شرط ضمان مست?و به نظر مي رسد كه از لحاظ حقوق و قوانين موضوعه نيز بتوان به آزادي متعاملين در قراردادهاي خصوصي و در قبول تعهدات و ضمانات كه در ماده 10 قانون مدني انعكاس يافته بر صحت شرط ضمان مستاجر استدلال و استناد نمود ماده مزبور چنين است: «قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است» و بديهي است كه عقد اجاره با شرط ضمان مستاجر مخالف صريح قانون نيست و
گرنه مجالي براي ترديد در بطلان آن باقي نمي ماند.
همچنين به استناد ماده 223 قانون مدني كه :
«هر معامله كه واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر آنكه فساد آن معلوم شود»
مي توان عقد اجاره با شرط ضمان مستاجر را كه حداقل فساد آن معلوم نشده از مصاديق اين ماده دانسته و محمول بر صحت دانست و با عنايت به اينكه شرط در ضمن عقد جزو عقد بوده و مفاد عقد شامل تعهد اصلي و تعهد تبعي هر دو مي گردد بنابراين حكم به صحت و يا حمل به صحت عقد شامل شرط ضمن آن نيز گرديده و آن را هم محكوم به صحت مي سازد.
ولي از طرف ديگر از ماده 556 قانون مدني كه :
« مضارب در حكم امين است و ضامن مال مضاربه نيست مگر در صورت تفريط يا تعدي »
و ماده 558 همان قانون كه :
« اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمايه خواهد بود … عقد باطل است مگر اينكه بطور لزوم شرط شده باشد كه مضارب از مال خود به مقدار خسارت يا تلف مجانا به مالك تمليك كند»
و با توجه به ماده 516 قانون مدني در مورد اجاره متصدي حمل و نقل كه :
« تعهدات متصديان حمل و نقل اعم از اينكه از راه خشكي يا آب يا هوا باشد براي حفاظت و نگاهداري اشيايي كه به آنها سپرده مي شود همان است كه براي امانت داران مقرر است…»
كه اجير در حمل و نقل را در حكم امين دانسته و او را مشمول مقررات مربوط به امانت داران قرارداده است شايد بتوان استفاده كرد كه شرط ضمان مستاجر هر چند كه در قانون مسكوت گذارده شده است نيز محكوم به حكم شرط ضمان مضارب است زيرا ملاك مصرح در حكم به عدم ضمان مضارب در ماده مزبور در حكم امين بودن اوست و عنوان مضارب خصوصيتي ندارد و به اين ترتيب ممكن است استنباط نمود كه در نظر قانونگذار شرط ضمان عليه امين در هر مورد نادرست است چه اين شرط در عقد مضاربه و عليه مضارب به عمل آيد و يا در عقد اجاره و عليه مستاجر چنين شرطي شود.
در عين حال بر حسب ذيل ماده 558 يادشده اگر در ضمن مضاربه شرط شود كه مضارب از مال خود به مقدار خسارت يا تلف مجانا به مالك تمليك كند بلااشكال است و شايد بتوان با قياس به ماده مزبور چنين شرطي را در عقد اجاره و برعليه مستاجر نيز مجاز و نافذ دانست و اكنون جاي اين سوال هست كه : آيا تفاوتي از نظر حقوقي ميان ضمان و ميان الزام او به تمليك مجاني و پرداخت مقدار خسارت يا تلف وجود دارد يا خير؟