طي ساليان اخير در اسناد نكاحيه زوجين مبحثي تحت عنوان شرط ضمن عقد يا عقد خارج لازم عنوان مي شود مبني بر اينكه ضمن عقد نكاح زوجه شرط مي كند هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخيص دادگاه تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نبوده ، زوج موظف است تا نصف دارايي موجود خود را كه در ايام زناشويي با او به دست آورده يا معادل آن را طبق نظر دادگاه ، بلاعوض به زوجه منتقل كند .
اين شرط به طور چاپي و پيش نويس در اسناد مذكور تدارك ديده شده و زوجين در هنگام آغاز زندگي مشترك به محض انعقاد عقد نكاح به طور آگاهانه يا ناآگاهانه قبول و امضا مي كنند كه از آن به عنوان شرط تنصيف دارايي زوج و تعهد به انتقال به زوجه در زمان طلاق يا شريك زندگي ياد مي شود .
صرف نظر از اين كه تصميم گيري مبتني بر اراده واقعي زوج در حين انعقاد عقد نكاح يا مشكلات خاصي رو به رو ست و با قرار گرفتن زوج در فضاي عاطفي و صميمي آتيه خويش و خانوده وي ، وجود افراد شخيص ، ريش سفيدان و بزرگان در مجلس عقد نكاح و نقطه نظرات آنان و پرهيز زوج از چانه زني و مناقشه در اوايل زندگي و فقدان اموال قابل توجه در حين نكاح و معاذير ديگر ، اراده واقعي زوج را تحت الشعاع قرار داده و مشاراليه را مجبور به قبول شرط مزبور مي نمايد و حتي ديده شده زوجي كه از آثار حقوقي شرط مذكور اطلاعي نداشته ، به صرف امضاي ذيل آن به آثار ناشي از آن تن مي دهد و برخي از زوجين نيز تصور مي نمايند كه امضاي تمامي شروط مذكور در قبال نكاحيه يك امر الزامي و اجباري بوده و چاپي بودن اين شرط نيز در قبال نكاحيه در كنار ساير شروط ، اين شبهه را براي چنين افرادي تقويت مي نمايد و از نظر حقوقي صحبت و نفوذ چنين شرطي كه موضوع آن در آينده مجهول و مبهم بوده و شراكتي را بر سرمايه نامشخص و احتمالي به وجود مي آورد ، مورد ترديد حقوقدانان صاحب نظر قرار گرفته است .
دكتر كاتوزيان در اين زمينه مي گويد : شرط مربوط به اشتراك زن و شوهر در دارايي آينده ، در هيچ متني از قانون ، مباح نشاخته نشده تمهيدي است اداري كه براي حمايت از حقوق زن و جبران كاستي هاي قانون انديشده اند . پس آوردن مضمون اين شرط در قباله هاي نكاح ، دليل بر نفوذ آن در حقوق كنوني نيست ، بلكه تقليدي ناشيانه از فرهنگ غربي است كه به نظر مي رسد ماده نزاعي را در خانواده ها فراهم آورد . هيچ كس منكر ضرورت حمايت از حقوق زن در دارايي خانواده نيست ، اما اين حمايت بايد به گونه اي انجام گيرد كه با عادات و رسوم بافت اجتماعي ما سازگار باشد و مفسده اي به بار نياورد .
اشتراك دارايي ، زاده تاريخ حقوق و شيوه زندگي در خانواده هاي غربي است و دشواري هاي گوناگون حقوقي و اجتماعي درباره اداره تصفيه اين شراكت پيچيده به بار مي آورد . نگاهي گذرا به حقوق خانواده در فرانسه نشان مي دهد كه اشكال مربوط به دارايي خانواده وتصفيه آن از جمع مسائل مربوط به نكاح و طلاق و سرپرستي كودكان بيشتر است ، مشكلي كه تاكنون فارغ از آن بوده ايم و با پيش بيني شرط اشتراك در قباله ها به استقبال آن مي رويم تا همرنگ جماعت باشيم .
به هر حال نه تنها نفوذ شرطي كه موضوع آن در آينده مجهول و مبهم است و شركتي كه بر سرمايه نامعلوم و احتمالي تشكيل مي شود ، به شدت مورد ترديد است ، بلكه اجراي آن ( بر فرض صحت و تمايل قانونگذار به پذيرش آن ) نياز به دخالت قانون در پيش بيني و اداره اين نهاد حقوقي دارد و با گنجاندن شرط اشتراك در قباله نكاح دردي درمان نمي شود . صرف نظر از صحت يا عدم صحت شرط ذكر شده در شرايط فعلي پذيرش اين شرط چه آگاهانه و چه غير آگانه زوج را به پذيرش آثار حاصل شده از اين شرط مستلزم و مقيد مي نمايد ، اما براي تحقق آثار حقوقي ناشي از اين شرط ، شرايط خاصي لازم است كه به وسع خويش به آنها مي پردازيم :
1- اعمال شرط تنصيف ( نصف كردن اموال مرد ) ملازمه با وقوع طلاق دارد : اجراي اين شرط برخلاف ساير شروط ، صرفاً منوط به واقعه طلاق زوجه بوده و پيش از وقوع طلاق محلي براي اعمال اين شرط وجود ندارد و تا زماني كه زوج دادخواست طلاق به دادگاه تقديم نكرده و دادگاه نيزشرايط واقعه طلاق را احراز و مبادرت به صدور حكم طلاق ننموده باشد ، امكان الزام شوهر براي اجراي شرط مذكور وجود ندارد و در غير اين صورت ممكن است شرط مذكور بهانه و دستاويز مناسبي براي تصاحب مال زوج شود .
2- طلاق مستند به فعل زوج باشد : يكي از شرايط تحقق شرط تنصيف اموال زوج ، اين است كه وي بخواهد زوجه را طلاق دهد و دادخواست طلاق را نيز زوج به دادگاه تسليم نموده باشد و اگر زوجه بخواهد از زوج طلاق گيرد يا هر علت ديگري خارج از اراده زوج مبناي طلاق زوجه شود ، امكان بهره مندي زوجه از شرط مذكور وجود ندارد .
3- يكي ديگر از شرايط تحقق شرط موصوف اين است كه طلاق مستند به تخلف از وظايف زوجه يا سوء اخلاق و رفتار وي نباشد و اگر طلاق ناشي از موارد مذكور يا نتيجه آن باشد ، محلي براي انتقال دارايي زوج براي تحريك زوج به طلاق ، با وي بناي ناسازگاري گذاشته و با سوء معاشرت ، سوء رفتار و ناهنجاري هاي فردي ، اجتامعي ، خانوادگي و عملكرد خارج از اخلاق ، عرف ، مقررات و شرايط زوجيت و يا با ارتكاب اعمال خلاف عرف ، مذهب و ... موجبات اجراي طلاق از سوي زوج را تدارك ديده و سبب واقعه طلاق به دست زوج را فراهم نموده تا از اين طريق نسبت به تصاحب اموال زوج در سايه اجراي شرط مبادرت كند .
بنابراين يكي از شرايط تحقق شرط موصوف اين است كه مبناي طلاق تخلف زوجه از وظايف همسري يا سوء اخلاق يا رفتار وي نباشد و زوج رأساً بخواهد زوجه از وظايف همسري يا سوء اخلاق يا رفتار وي است يا نه ، با دادگاه صالح است و دادگاه در زمان رسيدگي به طلاق ناشي از اراده زوج ، در صورت وجود چنين شرطي در سند نكاحيه ، بايد به دقت وقوع تخلف يا عدم آن يا سوء اخلاق يا رفتار وي از سوي زوجه را بررسي و در حكم خود مراتب را لحاظ و اعلام كند تا مبناي استحقاق انتقال تا نصف اموال زوج به زوجه يا عدم استحقاق وي معلوم شود .
همچنين درخصوص اينكه چه فعل يا ترك فعلي از ناحيه زوجه مي تواند تخلف محسوب شود ، قانونگذار به طور صريح به آن نپرداخته و دادگاه بايد با استفاده از عمومات قانون مدني و ساير قوانين لازم الاجرا ، فقه اماميه ، عرف ، عادات ، اداب و رسوم محلي و خانوادگي نسبت به موضوع تصميم بگيرد .
بايد تأكيد كرد : در شرط مذكور تنها به تخلف زوجه يا سوء اخلاق و رفتار وي كه مبناي طلاق باشد ، اشاره شده اما به ساير عوامل يا شرايطي كه ممكن است نتوان آنها را به طور مستقيم ارتكاب تخلف از ناحيه زوجه تلقي كرد اما با بروز آنها زوج هم چاره اي جز طلاق نداشته باشد ، اشاره نشده است مانند ابتلاي زوجه به بيماري هاي مسري مانند ايدز يا اختلالات روحي و رواني كه مي تواند منشاء ده ها ناهنجاري خانوادگي منجر به جدايي زوجين شود كه در اين مورد تعيين تكليف نشده كه آيا با حدوث چنين وضعيتي كه زوج چاره اي جز طلاق ندارد ، باز مكلف است تا نصف دارايي خويش را به زوجه منتقل نمايد يا خير ، موضوع محل تأمل و بررسي است و به نظر مي رسد در چنين مواردي نمي توان شرط تنصيف اموال را در مورد زوج اجرا كرد .
4- در صورت طلاق ، زوج مكلف نيست به طور قطع نصف اموال خويش را به زوجه منتقل نمايد ، بلكه آنچه كه در اين شرط مورد لحاظ قرار مي گيرد ، تا نصف اموال است نه نصف اموال به طور مطلق و در اجراي شرط مزبور چه مقدار از اموال زوجه به زوجه منتقل مي شود بستگي به نظر دادگاه دارد كه حسب مورد ممكن است حكم به خمس ، ربع و ... اموال وي صادر نمايد كه با در نظر گرفتن وضعيت مالي زوج ، تعداد فرزندان و عائله ، كسب و حرفه و كار زوج ، سن و سال وي و اوضاع و احوال موثر در مانحن فيه تصميم مي گيرد .
5- دارايي در زمان زناشويي با زوجه به دست آمده باشد : يكي ديگر از شرايط تحقق شرط مزبور اين است كه دارايي زوج در ايام زناشويي با زوجه به دست آورده در صدور حكم ، ملحوظ نظر قضايي قرار مي گيرد و به اموالي كه زوج پيش از زناشويي داشته ( مبداء ايام زناشويي از زمان شروع زندگي مشترك است نه از تاريخ عقد نكاح ) و يا براي اموال مذكور پس از زناشويي نمائي حاصل شده ، تسري پيدا نمي كند .
6- همچنين اجراي شرط تنصيف دارايي به اموال موروثي زوج سرايت نمي كند ، زيرا به مال ناشي از ارث اموال به دست آورده در زمان زناشويي اطلاق نمي شود .
7- اگر سؤال مطابق شروط ضمن عقد يا خارج عقد لازم مذكور در اسناد نكاحيه زوجين ، زوجه شرط كند ، هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و براساس تشخيص دادگاه ، تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نبوده ، زوج موظف است تانصف دارايي موجود خود را كه در ايام زناشويي با او به دست آورده يا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوج منتقل كند . اگر بين تاريخ عقد نكاح و شروع زندگي اشتراكي و عروسي زوجين فاصله اي واقع شود زمان اعمال شرط مذكور از كدام واقعه ياد شده ، آغاز مي شود ؟ به عبارت ديگر ، شرط مذكور از تاريخ وقوع عقد نكاح قابل اعمال است يا از تاريخ شروع زندگي اشتراكي و عروسي فيمابين زوجين ؟ در ضمن منظور از ايام زناشويي مذكور در شرط بين زوجين مربوط به كدام يك از واقعه مارالذكر است ، در زمان وقوع عقد نكاح يا شروع زندگي مشترك في ما بين ؟
پاسخ :
براساس ماده 1119 قانون مدني طرفين عقد ازوداج به شرايط ضمن عقد كه خود قرار داده اند ، مقيد هستند و اين شرايط تابع نحوه انشاي مفاد مندرج آن شروط است . در شروط مورد پرسش با توجه به كلمات ... ايام زناشويي با او به دست آورده ... منظور ايامي است كه زوجين زندگي مشترك داشته اند.
بنابراين چنانچه بين تاريخ وقوع عقد و شروع زندگي مشترك فاصله اي باشد ، شرط مذكور از تاريخ شروع زندگي مشترك قابل اعمال است نه از تاريخ عقد . همچنين زوجي كه قبل از وقوع زناشويي پول نقد يا مالي ديگر در اختيار داشته يا مطالباتي كه قبل از شروع زناشويي از افراد حقيقي يا حقوقي داشته است آن را در زمان زناشويي تبديل به مال ديگري كند ، اعمال شرط تنصيف در مورد مال مزبور نيز منتفي است ؛ زيرا مال مزبور ( وجه نقد يا مال به فروش رفته ) قبل از زناشويي به دست نياورده و تبديل آن به مال ديگر در زمان زناشويي حقي براي زوجه ايجاد نمي كند .

صديار عطالو – حقوقدان و استاد دانشگاه

همان طور كه مي دانيم يكي از ابتدايي ترين حقوق هر فردي حق آزادي وي مي باشد . شايد بتوان گفت بعد از حق حيات ، حيات آزادي از جمله مهمترين جنبه هاي حقوق بشر ، بلكه لازمه آن است ، لذا در كليه كشورها ، حق آزادي از جمله مهمترين جنبه هاي حقوق بشر ، بلكه لازمه آن است . لذا در كليه كشورها ، حق آزادي اشخاص در قانون اساسي با تضمين هاي معتبري تحت حمايت قرار گرفته است . كافي است كه نگاهي اجمالي به اعلاميه هاي مختلف موجود در باب حقوق بشر بيندازيم تا به اهميت موضوع پي ببريم . براي مثال مواد 3 و 9 اعلاميه جهاني حقوق بشر ( مصوب 20 دسامبر 1948 ) ، مواد يك و 15 اعلاميه آمريكايي حقوق و تكاليف بشر ( مصوب 1948 ) ، بندهاي يك تا 5 و بندهاي 2 و 3 ماده 10 ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي ( مصوب 1966 ) بندهاي يك تا 5 ماده 5 كنوانسيون اروپايي حقوق بشر ( مصوب 4 نوامبر 1950 ميلادي ) ، ماده يك پروتكل الحاقي به كنوانسيو اروپايي حقوق بشر ( مصوب 1963 شوراي اروپا ) و بندهاي 1 تا 7 ماده 7 و بندهاي 3 تا 6 ماده 5 كنوانسيون آمريكايي حقوق بشر ( مصوب 1969 ) و مواد 6 و 7 منشور آفريقايي حقوق بشر و مردم ( مصوب 26 ژوئن 1981 ) و نيز اصول بيست و دوم ، سي و دوم ، سي و هفتم و سي و نهم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در باب حقوق ملت ، همه و همه نشانگر اهميت حق آزادي اشخاص و جلوگيري از توقيف غيرقانوني انسانها مي باشد . با تمام اين اوصاف بعضاً ديده شده است شخصي كه در مظان اتهام قرار مي گيرد و به مراجع قضايي به عنوان متهم معرفي مي گردد بعضي از قضات متأسفانه با استفاده از اهرم هاي قانوني ، از جمله قرار وثيقه يا كفالت اين حق آزادي متهم را ناديده مي گيرند . في المثل قاضي اقدام به صدور قرار وثيقه مي نمايد ، و به رغم اعلام آمادگي متهم براي توديع وثيقه، از قبول و آزادي متهم امتناع مي نمايد ، متهم نيز به ناچار روانه زندان مي گردد و به همين سادگي حق آزادي مورد حمايت قانون اساسي از متهم تضييع مي گردد . از آنجايي كه توقيف متهم در تلافي و تعارض آشكار با اصل برائت مي باشد حتي المقدور مي بايست قضات محترم از اختيار خود براي توقيف متهم در سلب آزادي او كمتر و تنها در موارد ضروري و در محدوده قانون مورد استفاده قرار دهند .اصل سي و دوم قانون اساسي صراحت دارد « هيچ كس را نمي توان دستگير كرد مگر به حكم و ترتيبي كه قانون معين مي كند و در صورت بازداشت ، موضوع اتهام بايد با ذكر دلايل بلافاصله كتباً به متهم ابلاغ و تفهيم شود و حداكثر ظرف مدت بيست و چهار ساعت پرونده مقدماتي به مراجع صالحه قضايي ارسال و مقدمات محاكمه در اسرع وقت فراهم گردد. متخلف از اين اصل ، طبق قانون مجازات مي شود. » حال اگر در پرنده اي در خصوص اتهام انتسابي به متهمي قرار وثيقه صادر گردد و قاضي به رغم آمادگي توديع وثيقه از جانب وي ، از قبول آن امتناع نموده و متهم بازداشت شود ، آيا اين اقدام قاضي تخلف محسوب مي گردد يا خير ؟ در پاسخ ، ابتدا نظري به ماهيت قرار وثيقه مي اندازيم و سپس به سؤال ياد شده جواب خواهيم داد. در ماهيت امر هنگام صدور قرار وثيقه دو اقدام يا عمل متفاوت حقوقي وجود دارد ، بدين نحو كه صدور قرار اخذ وثيقه واجد جنبه قضايي بوده و امري يك جانبه است كه اراده متهم تأثيري در آن ندارد ، در حالي كه صدور قرار قبولي وثيقه ، قراردادي است بين قاضي و وثيقه گذار كه به موجب آن وثيقه گذار متعهد مي شود از تاريخ صدور قرار قبولي وثيقه خاتمه دادرسي و صدور و اجراي حكم هرگاه متهم در مواقع احضار از طرف مراجع كيفري بدون عذر موجه حاضر نشود مال مورد وثيقه به نفع دولت ضبط گردد ، بنابراين اقدام دوم ( قرار قبولي وثيقه ) ماهيتاً عقدي است كه بين قاضي و وثيقه گذار منعقد مي گردد و همانطوري كه وثيقه گذار متعهد مي گردد و همانطوري كه وثيقه گذار تعهد به حضور متهم در موانع احضار مراجع كيفري مي نمايد متقابلاً قاضي نيز مكلف است كه توديع وثيقه گذار را قبول و متهم را آزاد نموده و از وي رفع توقيف نمايد ، در غير اين صورت قاضي به استناد ماده 575 ق . م . اسلامي مرتكب توقيف غيرقانوني گرديده و مستوجب و مستحق مجازات قانوني و انتظامي مي باشد . كميته محترم ارشاد قضايي دادگستري استان آذربايجان غربي در قبال سؤال اينجانب مبني بر امتناع قاضي از قبول وثيقه به رغم آمادگي متهم به توديع آن صراحتاً اظهار نظر فرموده اند كه با توجه به ماده 575 قانون مجازت اسلامي قاضي نمي تواند پس از صدور قرار وثيقه و آمادگي متهم براي توديع آن ، از پذيرفتن وثيقه خودداري نمايد. در اين صورت توقيف متهم غيرقانوني خواهد بود قاضي نيز مستوجب تعقيب كيفري و مجازات قانوني است . از آنجايي كه در صورت توقيف متهم در حقيقت آزادي وي سلب گرديده است . لذا قانوناً حق تعقيب كيفري قاضي متخلف را خواهد داشت . حتي در كشورهايي كه سيستم حقوقي پيشرفته تري دارند در چنين مواردي متهم حق مطالبه خسارات مادي و معنوي ناشي از حبس غيرقانوني خود را خواهد داشت . ( ماده 5 كنوانسيون اروپايي حقوق بشر ) . البته درخصوص متهم قرار كفالت صادر مي نمايد ولي در صورت معرفي كفيل از جانب متهم به بهانه عدم احراز ملائت كفيل از صدور قرار قبولي كفالت امتناع نموده و اين امر منجر به بازداشت متهم و سلب حق آزادي ايشان مي گردد كه در اين خصوص نيز همانطوري كه گذشت توقيف متهم غيرقانوني محسوب خواهد شد و متهم مي تواند به مراجع صالحه و دادسراي انتظامي قضات به منظور احقاق حق و اعلام شكايت نمايد . اميد است قضات محترم همانند قانونگذار پيش از اين دغدغه آزادي متهمين استفاده نفرمايند ، چرا كه توقيف هر شخصي طبيعتاً تالي فاسدهاي گاهاً جبران ناپذيري براي شخص محبوس در پي دارد كه مهمترين آنها تخريب شخصيت اجتماعي ايشان . از هم گسيختگي زندگي اجتماعي فرد و تأثيرات سوء رواني است كه براي متهم در پي دارد . از طرف ديگر نبايد از نظر دور داشت كه در چنين مواردي معمولاً شخص در مظان اتهام قرار دارد و هنوز اتهام ايشان در مراجع قضايي قانوني اثبات نشده است و چه بسا متهم امروزي . فردا به موجب رأي دادگاه از اتهام انتسابي تبرئه گردد ، لذا مدتي را به علت عدم قبول وثيقه در بازداشت به سر برده حقوقي است كه تضييع شده و شايد قابل جبران حداقل در سيستم فعلي قضايي ايران نباشد ، لذا شايسته است قضات محترم در چنين مواردي به محض آمادگي متهم براي توديع وثيقه ، قرار قبول وثيقه صادر و از متهم رفع بازداشت فرمايند . چه اگر متهم به موجب رأي قطعي دادگاه محكوم شناخته شود طبيعتاً به مجازات قانوني خود خواهد رسيد . امروزه افكار عمومي حقوقدانان جهان با اين نوع تأمين موافقت چنداني ندارد ، زيرا ثروت و دارايي نبايد در وضعيت قضايي بزهكاران مؤثر باشد و افراد ثروتمند بتوانند در سايه دارايي خود آزادي خود را تأمين كنند و متهمين بي بضاعت از آن محرم باشند . به همين مناسبت در مراجع كيفري بعضي از كشورهاي پيشرفته جهان صدور قرار اخذ صادر نمي گردد . شايسته است قانونگذار با تصويب مقرراتي ، صدور قرار قبولي وثيقه يا كفالت را در صورت آمادگي توديع وثيقه از جانب متهم يا معرفي كفيل الزامي نموده و صراحتاً ساز و كار خاصي براي آن به منظور حفظ حقوق متهم پيش بيني نمايد تا باب هرگونه اجحاف احتمالي در حق متهم مسدود و حق آزادي ايشان پيش از اين تحت حمايت قانوني قرار گيرد . 

 افشين غلامپور – وكيل پايه يك دادگستري

نتايج منفي حاصل از اجراي ماده ۲ قانون وظايف و اختيارات رئيس قوه قضائيه مصوب ۸/۱۲/۱۳۷۸ و ماده ۱۸ اصلاحي قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب ۲۷/۷/۱۳۸۱ و انتقاداتي كه به حق توسط دست اندركاران امور قضائي و استادان دانشگاه دراين زمينه به عمل آمد، خوشبختانه قواي قضائيه و مقننه را درنهايت برآن داشت كه درجهت تقويت احكام قطعي دادگاه ها و پذيرش اصل حاكميت امر مختومه، قوانين مذكور را لغو نمايند. اين اقدام هرچند ديرهنگام و بعداز تحميل هزينه هاي مادي و معنوي فراوان به مردم و اقتدار قضايي كشور انجام پذيرفت، مع الوصف به عنوان اقدامي شايسته و پسنديده مورد استقبال اهل فن خواهد بود.
متاسفانه قانون اصلاحي جديد و آيين نامه متكي به آن، به رغم حذف نهاد هيات تشخيص ديوان عالي كشور، كه برخلاف فلسفه وجودي ديوان عالي و درتعارض با تمام ضوابط حاكم در دنيا، كه صلاحيت رسيدگي از ابعاد شكلي و ماهوي، بدون رعايت نصاب قانوني مجازات و يا نوع جرم، ميزان خواسته و يا ماهيت و موضوع دعوي، دركليه دعاوي كوچك و بزرگ را به عهده داشت، از ثمرات مثبت تصويب ماده واحده جديد مي باشد.
متاسفانه حلاوت اين اقدام، با ملاحظه اختيارات جديد براي واحدهاي مختلف قوه قضائيه و موارد مبهم و مشكل ساز در مقررات مذكور و فراقانوني آيين نامه به سرعت زايل مي شود.
نگارنده در اين فرصت درصدد تدوين نوشتاري كه جنبه تطبيقي با ضوابط و نهادهاي مشابه داشته باشد و يا اصولاً در مقام نقد چنين اختياراتي كه اساس و استحكام احكام قضائي را در حالت تزلزل و شكنندگي قرار مي دهد، نيست بلكه در مقام بيان اشكالاتي است كه اجراي ضوابط موصوف همراه خواهد داشت:

الف: ماده واحده اصلاحي ماده ۱۸ قانون موسوم به احياء دادسرا مصوب ۴/۱۱/۸۵
ماده ۱۸ و تبصره هاي ششگانه آن حامل بخشي از پيام ضوابط سابق و مشابه مواد ۱۸و۳۱ قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب سال ۷۳ و ماده ۲۳۵ قانون آ.د.ك، ماده ۳۲۶ قانون آ.د.ك، ماده ۱۸ قانون احياء دادسراها و ماده ۲ قانون اختيارات رئيس قوه قضائيه; درمورد اختيارات برخي مسوولين در تطبيق آراء قطعي با احكام شرعي مي باشد كه مي تواند موجب درخواست اعاده دادرسي ازطرف رئيس قوه قضائيه شده درواقع با درخواست محكوم عليه مقاماتي مانند دادستان كل كشور، رئيس سازمان قضائي نيروهاي مسلح، روساي كل دادگستري استان ها، مورد تقاضا را با موازين شرعي تطبيق و درصورت تاييد، مراتب را به رياست قوه قضائيه اعلام مي نمايند.
رياست قوه قضائيه درمقام رسيدگي به موارد اعلامي مقامات مذكور، درصورت تاييد خلاف بين شرع بودن حكم معترض عنه، يا در اموري كه خود به هرطريق متوجه مغايرت شرعي حكمي شود، مي تواند درخواست اعاده دادرسي از محكمه صالح نمايد.
بررسي دقيق اين قانون اشكالات عديده اي را متبادر به ذهن مي نمايد.

۱) ابهام در ظرف زماني تقديم درخواست اعاده دادرسي
تعيين مدت براي تسليم درخواست رسيدگي مجدد از نكات مثبت اين قانون است اما معلوم نيست مراد از مدت حداكثر يك ماه از تاريخ قطعيت مندرج در تبصره ۵ ماده ۱۸ اصلاحي فقط مختص به درخواست محكوم عليه از رئيس قوه قضائيه است و يا مقامات تبصره ۳ همان قانون را نيز شامل مي گردد يا با مضي مدت ديگر هيچ اعتراضي درمورد احكام خلاف بين شرع از ذينفع پذيرفته نمي باشد؟ و يا آنكه مدت مذكور مربوط به تمام اشخاص اعم از متضرر حكم و يا مقاماتي است كه درجهت اجراي عدالت قضائي شرعي، صرفاً حق دارند حداكثر ظرف يك ماه درخواست رسيدگي مجدد نمايند؟ و اگر اين زمان منقضي شد، آيا مقامات مذكور با وصف غيرشرعي بودن آن حق درخواست رسيدگي مجدد نسبت به احكام قطعي را ندارند؟
ابهام ديگر كه از منطوق تبصره ۵ برمي آيد، مربوط به مرجع رسيدگي كننده مجدد است. آيا مراد مقامات دريافت كننده تقاضا ازطرف محكوم عليه مي باشند و يا مرجع صالح قضائي؟ به نظر مي رسد كه علي القاعده بايد منظور دادگاه صالح باشد. زيرا ساير مقامات، صلاحيت قضائي رسيدگي مجدد به احكام قطعي را ندارند و بررسي هاي آنها نسبت به درخواست و اعتراضات واصله درمورد احكام قطعي عمدتاً براي احراز قابليت طرح و يا عدم قابليت طرح درخواست اعاده دادرسي در محكمه صالحه مي باشد!
با اين حال به نظر مي رسد هدف مقنن با اندك تسامح و تساهل نسبت به عبارت «رسيدگي مجدد» بررسي دوباره موضوع توسط مقامات يادشده در قانون براي طرح تقاضاي اعاده دادرسي باشد. والا تقاضاي ذينفع درموارد مذكور نه به طور مستقيم به مرجع قضائي تقديم مي شود و نه عملاً انجام بررسي هاي لازم نسبت به درخواست متقاضي و تطبيق آن با مسلمات فقهي و اصول شرعي توسط مقامات يادشده در ظرف زماني يك ماهه و تسليم تقاضاي اعاده دادرسي به مرجع قضائي صالح ممكن است.
۲) تشخيص خلاف بين شرع
تبصره يك قانون، مراد از خلاف بين شرع را مغايرت راي صادره با مسلمات فقه مي داند و افراد صالح را براي ارزيابي و تطبيق احكام صادره با موازين شرعي در قسمت دوم ماده ۱۸ اصلاحي و تبصره ۲ آن قانون، رئيس قوه قضائيه و دادستان كل كشور، رئيس سازمان قضائي نيروهاي مسلح و روساي كل دادگستري معرفي مي كند. البته مقامات سه گانه اخير بعداز تشخيص بايد مراتب غيرشرعي بودن حكم را به رئيس قوه قضائيه اعلام كنند.
قطع نظر از آنكه حذف عبارت «خلاف قانون» باوجود تصريح به خلاف شرع نقض غرض است، چه درموارد بسياري به ويژه در امور مستحدثه، در موازين فقهي قواعدي مقرر نگرديده و ممكن است حكمي ازاين حيث فاقد اشكال ولي ازجهت قانوني نادرست باشد، اشكال اساسي در چگونگي تطبيق احكام با موازين شرعي و وجود ديدگاه هاو نظرات مختلف درخصوص مورد بروز مي كند. باوجود قسمت اخير تبصره يك قانون كه در موارد اختلاف نظر بين فقها، نظر ولي فقيه و يا مشهور فقها را فصل الختام دانسته است، درصورت بروز احتمال اختلاف بين نظر ولي فقيه و مشهور فقها تكليف نامشخص است؟ به ويژه آن كه درعمل اگر تصور كنيم براساس نظر رياست قوه قضائيه نسبت به حكمي درخواست اعاده دادرسي شود و سپس حكم مذكور نقض و به نفع طرف مقابل راي صادر و قطعي شود و محكوم عليه با مراجعه به محضر مقام ولي فقيه و يا ساير فقها موضوع را مطرح و نظر مخالفي اخذ كنند، دراينگونه امور وظيفه مقامات قضائي چيست؟ آيا امكان ناديده گرفتن اين نظرات فقهي وجود دارد و يا برعكس مقامات قضائي موظفند از آنها تبعيت نموده و درخواست اعاده دادرسي نمايد؟
باعنايت به چنين اشكالاتي است كه اصلح اين بود در قانون جديد نهادي تحت عنوان «كميسيون تشخيص» متشكل از صاحب نظران فقهي تشكيل مي شد تا با جمع ديدگاه ها و قبل از درخواست اعاده دادرسي نظريه قطعي صادر مي گرديد تا ملاك عمل قرار مي گرفت.
گذشته از آن با توجه به چالش هاي موجود در اجراي ديدگاه هاي مختلف، بهتر اين نبود كه مجلس شوراي اسلامي با بررسي همه جانبه نيازهاي جامعه- بعد از آسيب شناسي كامل- و جلب نظر متخصصين، موازين شرعي را در قالب قوانين عرفي، مانند آنچه در ساير موارد جزايي و حقوقي معمول شده بيان و مجري مي نمود تا اولاً ابهامات كمتري در تطبيق قوانين عرفي و شرعي بروز كند و ثانياً اجراي عدالت به ويژه حقوق الناس را در گيرودار قرائت هاي فقهي و نظرات مختلف صاحب نظران دچار چالش نسازد؟

۳) فقدان تعيين معيار مشخص براي قابليت طرح تقاضاي رسيدگي مجدد
متاسفانه از ديگر مشكلات قانون حاضر اين است كه تجديدنظرخواهي نسبت به هر دعوايي اعم از كيفري و حقوقي را ممكن مي سازد. دعاوي اي كه ازطرق عادي تجديدنظرخواهي به دليل ماهيت دعوا، نصاب خواسته، ميزان مجازات و ... امكان اعتراض نسبت به آنها وجود ندارد.

۴) تعداد مقامات دريافت كننده تقاضاي رسيدگي مجدد
غيراز رياست قوه قضائيه، مقامات مصرحه در تبصره ۲ ماده واحده نيز اختيار پذيرش درخواست متقاضي و درعين حال صلاحيت تشخيص خلاف بين شرع را به عهده دارند، مقاماتي كه قطع نظر از صلاحيت قضائي ممكن است ازلحاظ شرعي، شرايط فقهي و اطلاعات لازم را دراين خصوص نداشته باشند.
غيرازآن، چنين تعددي در عمل ممكن است موجب طرح ادعاهاي مكرر درصورت رد درخواست ذينفع گردد. آنچه مسلم است، عملاً امكان انجام اين وظايف مستقيماً توسط اين مقامات وجود نخواهد داشت لذا با وصف اينكه اين تكاليف قائم به شخص است، اجباراً قابل اعمال توسط مسوولين مربوطه نخواهد بود.

۵) فقدان پبش بيني هزينه دادرسي
اصولاً هزينه دادرسي مي تواند از عوامل موثر در جلوگيري از تسليم درخواست هاي بي مورد و درنتيجه كثرت پرونده ها در مراجع قضائي باشد. درغيراين صورت چنين وضعي موجب تحميل هزينه فراوان و صرف وقت زياد به قوه قضائيه خواهد شد. قوه اي كه بايد در اوضاع و احوال موجود، قران و قدرت خود را براي حل و فصل مرافعات و مراجعات عادي مردم به كار برد.

ب: آيين نامه دستورالعمل اجرايي ماده۱۸ اصلاحي، مصوب بهمن ماه ۱۳۸۵
درابتدا بايد گفت كه عنوان اين مصوبه نوعي ناهماهنگي را نشان مي دهد. زيرا در فرهنگ قانونگزاري بين آيين نامه و دستورالعمل تفاوت آشكاري وجود دارد. آيين نامه معمولاً دراجراي قانون و به تجويز قانون به تصويب مي رسد و با دستورالعمل كه نوعي دستور اداري است، متفاوت مي باشد. به كار بردن اين دو عنوان در كنارهم چندان سازگاري ندارند.
گذشته ازآن تنظيم آيين نامه براي اجراي قانون درصورتي ممكن است كه در خود قانون چنين مجوزي وجود داشته باشد. درغيراين صورت تصويب آيين نامه نه مجاز است و نه الزام آور. لذا به نظر مي رسد تصويب آيين نامه و دستورالعمل اجرايي كه متضمن وظايف و اختيارات جديدي براي قضات و مسوولين قضائي موجد بار مالي و هزينه اضافي خواهد بود، قانوناً مواجه با اشكال باشد.
اين مصوبه ازلحاظ محتوايي نيز حامل اشكالات عديده اي است كه به برخي از آنها اشاره مي گردد:
۱) وظايف قضات براساس قانون تعيين مي شود، ايجاد ساختار اداري و سازماني كه متضمن صرف هزينه و تصدي سمتي مي باشد، بايد قبلاً در قانون پيش بيني شود. متاسفانه مواد۳ و۴ آيين نامه تكاليفي را براي دادستان كل كشور و دادگستري هاي استان هاي سراسر كشور به منظور ايجاد دبيرخانه، صدور احكام و ابلاغ براي پرسنل قضائي و غيره مقرر مي دارد كه به نظر خارج از محدوده ماده واحده اصلاحي ماده۱۸ باشد.
۲) طبق تبصره۵ قانون، متقاضي با لحاظ زمان يك ماهه مي تواند درخواست رسيدگي مجدد خود را تقديم كند. بدون آنكه نسبت به تفكيك احكام قطعي از مراجع خاص اشاره شده باشد. لذا بندهاي الف و ب ماده۵ آيين نامه كه مبادرت به تعيين تكليف براي متقاضي و تحديد حقوق مراجعين و تعيين وظايف قانوني براي دادگستري استان، ديوان عالي كشور و شعب تشخيص مي نمايد، منطبق با ماده ۱۸ اصلاحي و تبصره هاي آن نمي باشد.
۳) آنچه از موادي ماده۱۸ قانون وتبصره هاي۱و۲ آن استنباط مي شود، اين است كه درمورد تشخيص خلاف بين شرع، اشخاص خاصي باتوجه به سمت خود تكليف قانوني دارند. لذا مواد۶ و۷ آيين نامه كه ارزيابي اين امر را به عهده كميسيون سه نفره قرار داده است، با روح قانون انطباق ندارد. ضمن آنكه اصولاً- چنانكه در بحث ماده۱۸ قانون گفته شد- ارجاع اين گونه امور كه حائز جنبه فقهي مي باشند به اشخاص غيرفقيه، احتمال حصول نتيجه موردنظر را دچار مشكل خواهد ساخت. اصلح اين بود كه با تجويز قانون، نهادي به نام «نهاد تشخيص خلاف بين شرع» متشكل از فقها، از ايجاد واحدها و نهادهاي موازي جلوگيري مي شد.
۴) از ايرادات بسيار مهم، اختيارات فراقانوني مصرحه در ماده۹ و صدر ماده۱۳ آيين نامه متضمن تفويض اختيار به تجويز اعاده دادرسي و توقيف اجراي حكم براي رياست قوه قضائيه مي باشد. زيرا:
اولا: مستفاد از قسمت دوم ماده۱۸ اين است كه رئيس قوه قضائيه درصورت تشخيص خلاف بين شرع به عنوان يكي از جهات اعاده دادرسي پرونده را براي رسيدگي به مرجع صالح ارجاع مي دهد. تا بعداز رسيدگي درصورت احراز درستي درخواست نسبت به نقض حكم صادره اقدام والا همان گونه كه در صدور ماده۱۳ آيين نامه آمده، راي به رد دادخواست اعاده دادرسي خواهد داد. درواقع اختيار تشخيص با حق تجويز دو امر متفاوت است. تشخيص همانند آنچه در ماده۲ قانون اختيارات و ماده۱۸ سابق آمده بود، مي تواند به عنوان يكي از جهات اعاده دادرسي موجب درخواست از مرجع صالح شود. درحالي كه تجويز اختياري متمايز تلقي مي شود. زيرا با قبول حق تجويز مرجع قضائي مكلف به تعقيب است و اختيار رد يا قبول ندارد.
ثانياً: درمورد دستور توقف اجراي حكم كه صلاحيت آن را به موجب مقررات مربوط به اعاده دادرسي و راي وحدت رويه شماره ۵۳۸- ۱/۸/۶۹ هيات عمومي به عهده رياست قوه قضائيه قرار داده اند، به نظر مي رسد تفويض چنين اختياري براساس آيين نامه، قانوناً با اشكال مواجه باشد. زيرا راي وحدت رويه درمقام تصريح به بقاء اعتبار حكم تا رسيدگي نهايي دادگاه مرجوع اليه بوده و حامل مجوز دستور توقف اجراي حكم براي رياست قوه قضائيه نمي باشد. درصورت ضرورت وفق ماده۴۲۶ آيين دادرسي مدني و ماده ۲۷۲ آيين دادرسي كيفري مرجع قضائي داراي چنين اختياراتي است. درضمن فراموش نكنيم مقنن در مقام بيان حقوق و تكاليف اشخاص برمبناي قانون تكيه دارد لذا هيچ گاه فراتر از آن در آيين نامه امكان افزايش و يا كاهش حقوق اشخاص وجود ندارد.
۵) وفق مواد مختلف آيين نامه مانند مواد ۱۶،۸،۷،۶و۲۲ همانند ماده۱۸ قانون اصلاحي، اصولاً امر تشخيص خلاف بين شرع بودن، مقدمه فقهي و حكمي است و قائم به شخص مقام رياست قوه قضائيه. امري كه با عنايت به حجم تقاضاها نه ممكن است و نه عملي. شايد به همين دليل رسيدگي اوليه به كميسيون هاي سه نفره متشكله در دادگستري هاي استان و دادستاني و سازمان قضائي نيروهاي مسلح محول شده است. طبيعتاً همان گونه كه در مواد۷و۸ آيين نامه مقرر گرديده، كميسيون مذكور حق ارزيابي و تشخيص خلاف بين شرع را دارد و درصورت تشخيص خلاف، موضوع بعداز كسب نظر مشاور حوزه نظارت قضائي ويژه به نظر رياست قوه قضائيه مي رسد و نظر ايشان درنهايت فصل الختام خواهد بود. بروز اختلاف در برداشت از منابع فقهي بين رياست قوه، دادستان كل و ساير علما مي تواند ايجاد مشكل نمايد. چه اختلاف نظر در امور فقهي، امري طبيعي است و برداشت هاي گوناگون در عمل مشكل زا است.
اعمال مفاد پيام ماده۱۸ و تبصره هاي آن طبق ماده۲۰ و آيين نامه صرفاً مربوط به درخواست هاي جديد است و قابل تسري نسبت به احكامي كه قبل از اجراي قانون فعلي مورد بررسي قرار گرفته و خلاف بين شرع بودن آنها به استناد ماده۲ مورد پذيرش رئيس قوه قضائيه قرار نگرفته و رد شده است، نمي باشد. اين درحالي است كه با توجه به اهميت ضوابط شرعي، چگونه مي توان پذيرفت حكمي كه برخلاف موازين شرعي صادر و مثلاً توسط مشهور فقها و يا مقام رهبري غيرشرعي تشخيص داده شود، طبق ماده۲۰ آيين نامه مورد بررسي مجدد قرار نگيرد؟
گذشته از آن برخلاف ممنوعيت مقرر در ماده۲۰ براي احكام صادره، به نظر نمي رسد كه ماده۱۸ چنين اصلي را مدنظر داشته باشد، مفاد ماده ۱۸ متضمن قاعده خاص و آمره بوده و اطلاق دارد و تخصيص قانون يا آيين نامه ممكن نيست.
 دكتر علي نجفي توانا

حق من كجاي قانون است
روزنامه مردم سالاري
در اجتماع اعمالي از سوي برخي افراد سر مي زند كه نظم و امنيت جامعه را برهم زده و در مواردي نيز حقوق شهروندي تضييع مي شود .
معاونت آموزش قوه قضائيه در راستاي تأمين حقوق شهروندي ، اقدام به انتشار مطالبي به منظور معرفي نهادها و مراجع حقوقي تابعه كرده است كه آشنايي با دادسراها يكي از اين مطالب منتشره است .
از آنجايي كه سيستم قضايي حافظ منافع جامعه است ، دادسراها به عنوان مهمترين و پايه اي ترين نهاد در مجموعه قوه قضاييه ، اقدام به كشف جرم و تعقيب متهم و جمع آوري دلايل نموده تا حقوق افراد جامعه محفوظ و نظم و امنيت قضايي و اجتماعي حاصل شود .
دادسرا ؛ نهادي نيست كه فقط حامي متضرر از جرم باشد و يا فقط به حفظ و تأمين امنيت اجتماعي بپردازد بلكه موظف است ضمن انجام امور فوق از متهم حمايت كرده و حقوق فردي و اجتماعي وي را نيز لحاظ كند .
از اين رو دادسراي عمومي و انقلاب كه به اكثر جرائم رسيدگي مي كند از جايگاه مهمي برخوردار است .
دادسراي نظامي و دادسراي ويژه روحانيت در معيت دادگاههاي نظامي و دادگاه ويژه روحانيت نيز به جرائم خاص نظاميان و روحانيان رسيدگي مي كند . البته در همه اين موارد اصول حاكم تقريباً يكسان است . جهت اقامه دعوي در دادسرا و چگونگي تحقيقات برخي مقررات بايستي رعايت شود تا از يك طرف حقوق شاكي و اجتماع و از طرف ديگر حقوق متهم تضمين شود .
آغاز كيفيت تحقيقات در دادسرا
دادسرا نهادي است كه مركب از دادستان ، داديار و بازپرس كه به رياست دادستان اداره مي شود كه وظيفه اصلي آن تعقيب جنبه هاي عمومي جرم است .
دادسرا براي تعقيب بايد مطابق قانون عمل كند و شكايت شاكي ، اعلام و اخبار ضابطين دادگستري يا اشخاصي كه از قولشان اطمينان حاصل شود ، جرايم مشهود در صورتي كه قاضي ناظر وقوع جرم باشد و اظهار و اقرار متهم را مي توان از جهات قانوني براي براي شروع به تحقيقات برشمرد .
شكايت
تمامي جرايم داراي جنبه عمومي اند و برخي جرايم علاوه بر جنبه عمومي داراي جنبه خصوصي نيز هستند براي مثال جرايم رانندگي بدون پروانه يا حمل مشروبات الكلي يا عبور غيرمجاز از مرز و ... صرفاً جنبه عمومي دارند ولي جرايمي چون قتل عمدي ، كلاهبرداري ، سرقت و امثال آن علاوه بر جنبه عمومي داراي جنبه خصوصي نيز هستند .
در ميان جرايمي كه داراي جنبه عمومي و خصوصي با هم هستند ؛ بنا به دلايلي ( چون مصالح اجتماعي ، اقتصادي . و ... كه قانون تشخيص داده ) جنبه خصوصي بعضي جرايم بر جنبه عمومي آنها برتري دارد براي مثال جرايمي نظير ترك انفاق ، فحاشي كه در اصطلاح به آنها جرايم قابل گذشت مي گويند ( چون تعقيب و رسيدگي آنها موكول به شكايت شاكي خصوصي است ) تا هنگامي كه متضرر از جرم اقدام به طرح شكايت نكند امر تعقيب صورت نمي گيرد .
همچنين اگر شكايتي هم طرح شود ولي بعداً شاكي از آن صرفنظر كند ؛ تعقيب متوقف مي ماند و حتي اگر رسيدگي منجر به صدور حكم عليه متهم شود با رضايت شاكي خصوصي حكم و مجازات اجرا نخواهد شد .
با اين اوصاف مطابق قانون طرح شكايت براي شروع به رسيدگي كافي است و قاضي نمي تواند از رسيدگي به آن خودداري كند قضات و ضابطين دادگستري موظفند شكايت كتبي يا شفاهي را همه وقت قبول كنند .
شكايت شفاهي در صورت مجلس قيد و انطباق شكايت شفاهي با مندرجات صورت مجلس تصديق مي شود .
شاكي مي تواند به طور شخصي يا توسط وكيل شكايت كند و بايد در شكواييه اش به موارد زير اشاره كند :
الف – نام و نام خانوادگي ، نام پدر و نشاني دقيق شاكي .
ب – موضوع شكايت و ذكر تاريخ و محل وقوع جرم.
ج ضرر و زيان مالي كه به شاكي وارد شده و مورد مطالبه است .
د – مشخصات و نشاني كسي كه از او شكايت دارد ( در صورت امكان ) .
هـ دلايل و اسامي و مشخصات و نشاني گواهان ( در صورت امكان )
چنانچه شاكي نتواند متهم را معين كند يا دلايل اقامه شكايت او كافي نباشد و يا شاكي از شكايت خود صرفنظر كرده ولي موضوع از جرايم غيرقابل گذشت باشد مانند كلاهبرداري ، سرقت ، خيانت در امانت ، مزاحمت تلفني و قاضي تحقيقات لازم را انجام مي دهد و امر تعقيب متوقف نخواهد شد .
در جرايم قابل گذشت كه تعقيب امر كيفري موكول به شكايت شاكي است چنانچه متضرر از جرم صغير يا غير رشيد يا مجنون باشد و به ولي ، قيم يا سرپرست قانوني اش دسترسي نباشد يا اينكه خود سرپرست نسبت به او مرتكب جرم شده باشد قاضي شخص ديگري را به عنوان قيم موقت تعيين مي كند و اين خود امر كيفري را تعقيب كرده و اقدامات لازم را براي حفظ و جمع آوري دلايل جرم و جلوگيري از فرار متهم به عمل مي آورد .
شاكي حق دارد هنگام تحقيقات گواهان خود را معرفي و دلايل خود را بيان كند و از صورتجلسه تحقيقات مقدماتي كه با محرمانه بودن تحقيقات منافات ندارد با هزينه خودش رونوشت بگيرد .
همچنين شاكي حق دارد از قاضي تقاضاي تأمين ضرر و زيان كند و قاضي در صورت صلاحديد قرار تأمين خواسته از اموال متهم را صادر مي كند .

اعلام و اخبار ضابطين دادگستري
ضابطان ، مأموراني هستند كه تحت نظارت و تعليمات مقامات قضايي در كشف جرم و بازجويي مقدماتي و حفظ آثار و دلايل جرم و جلوگيري از فرار و مخفي شد متهم و ابلاغ اوراق قضايي مانند احضاريه و اجراي تصميمات قضايي به موجب قانون اقدام مي نمايند و عبارتند از :
- نيروي انتظامي جمهوري اسلامي ايران .
- روسا و معاونان زندان نسبت به امور مربوط به زندانيان مانند فرار زندانيان ، ارتكاب جرايم توسط زندانيان در داخل زندان و ...
- مأموران نيروي انتظامي مقاومت بسيج كه برابر قوانين خاص و در محدوده وظايف محوله اقدام مي نمايند .
- ساير نيروهاي مسلح در مواردي كه شوراي عالي امنيت ملي تمام يا برخي از وظايف ضابط بودن نيروي انتظامي را به انان محول كند .
- مقامات و مأموراني كه به موجب قوانين خاص در حدود وظايف محوله ضابط دادگستري محسوب مي شوند مانند مأمورين محيط زيست در ارتباط با جرايم زيست محيطي و شكار و در هر صورتي اعتبار گزارش كليه ضابطين در صورت اعتبار و ارزش دارد كه موثق و مورد اعتماد قاضي باشد .
- ضابطين دادگستري مكلفند دستورات مقامات قضايي را اجرا كنند و رياست و نظارت بر ضابطين از حيث وظايفي كه به عنوان ضابط دارند با دادستان است .
- ضابطين به محض اطلاع از وقوع جرم در جرايم غيرمشهود مراتب را براي كسب تكليف و اخذ دستورات لازم به مقام ذيصلاح قضايي اعلام مي كنند و در خصوص جرايم مشهود و تمامي اقدامات لازم را به منظور حفظ آلات و ادوات و آثار جرم و جلوگيري از فرار متهم و يا تباني ، تعقيب و تحقيقات مقدماتي را انجام و بلافاصله به اطلاع مقام قضايي مي رسانند .
- ضابطين دادگستري در تحقيقات مقدماتي حق اخذ تأمين را ندارند و بايد در اسرع وقت نتيجه اقدامات خود را به اطلاع مرجع قضايي برسانند و نمي توانند متهم را در بازداشت نگهدارند .
- چنانچه در جرايم مشهود بازداشت متهم براي تكميل تحقيقات ضروري باشد موضوع اتهام بايد با ذكر دلايل بلافاصله كتباً به متهم ابلاغ شود و حداكثر تا مدت 24 ساعت مي توانند متهم را تحت نظر نگهدارند و در اولين فرصت بايد مراتب جهت اتخاذ تصميم قانوني به اطلاع مقام قضايي برسد و نيز بازرسي منازل ، اماكن و اشيا و جلب اشخاص در جرايم غيرمشهود بايد با اجازه مخصوص مقام قضايي باشد هرچند اجراي تحقيقات به طور كلي از طرف مقام قضايي به ضابطين ارجاع شده باشد .
- ضابطين پس از انجام تحقيقات پرونده را تحويل مقامات قضايي مي نمايند ، مگر به دستور مقام قضايي ديگر حق مداخله ندارند .
- گزارش ها و نامه هايي را كه هويت گزارش دهندگان و نويسندگان آنها مشخص نيست نمي توان مبناي شروع به رسيدگي قرار داد مگر آنكه دلالت بر وقوع امر مهمي كند كه موجب اخلال در نظم و امنيت عمومي است مانند بمب گذاري و يا قرائني وجود داشته باشد كه قاضي براي شروع تحقيقات آن را كافي بداند .
- هرگاه كسي اعلام كند كه خود ناظر وقوع جرمي بوده و جرم مذكور داراي جنبه عمومي باشد مثل قتل عمدي ، اين اظهار براي شروع به تحقيقات كافي است هرچند دلايل ديگري براي انجام تحقيقات نباشد ولي اگر اعلام كننده شاهد قضيه نباشد به صرف اعلام او نمي توان شروع به تحقيقات كرد مگر آنكه دلايل صحت ادعا موجود باشد .
تحقيقات مقدماتي
پس از تقديم شكواييه يا جرم مشهود به شرحي كه توضيح داده شد ، مراتب فوراً به دادستان اعلام مي شود .
پس از اطلاع دادستان ، حسب مورد موضوع به داديار يا بازپرس ارجاع مي گردد .
دادستان در اموري كه به بازپرس ارجاع مي شود حق نظارت و دادن تعليمات لازمه را خواهد داشت و در صورتي كه تحقيقات بازپرس را ناقص ببيند مي تواند تكميل آن را بخواهد ولو اينكه بازپرس تحقيقات خود را كامل بداند .
دادستان همچنين مي تواند در تحقيقات مقدماتي كه به وسيله بازپرس صورت مي گيرد حضور يافته و ترتيب تحقيقات را از نزديك مشاهده نمايد .
صدور قرار تأمين
بازپرس در مواجهه با متهم مكلف به صدور قرار تأمين مي باشد بازپرس رأساً و يا به تقاضاي دادستان مي تواند در كليه مراحل تحقيق ، قرار بازداشت موقت متهم و همچنين قرار أخذ تأمين و تبديل تأمين را صادر نمايد .
در صورت صدور قرار بازداشت متهم توسط بازپرس ، پرونده مي بايست ظرف 24 ساعت جهت اظهار نظر نزد دادستان ارسال شود .
در صورتي كه متهم موجبات بازداشت را مرتفع ببيند ؛ مي تواند از بازپرس تقاضاي رفع بازداشت خود را كند در اين صورت بازپرس مكلف است ، نظر خود را جهت اتخاذ تصميم نزد دادستان ارسال نمايد لازم به ذكر است متهم نمي تواند در هر ماه بيش از يك مرتبه از اين حق استفاده كند.
در صورتي كه متهمي وجه التزام داده يا توديع وثيقه نموده باشد در مواقعي كه حضور او در دادسرا يا دادگاه لازم باشد و احضار شود ولي وي بدون عذر موجه حاضر نگردد به دستور دادستان وجه التزام و وثيقه او به نفع دولت ضبط مي شود .
هرگاه متهم كفيل معرفي كرده باشد و در مواقعي كه حضور او لازم بوده حاضر نگردد ؛ به كفيل اخطار مي شود كه ظرف 20 روز مكفول خود را معرفي نمايد در غير اين صورت از كفيل وجه الكفاله اخذ مي شود . در صورتي كه بازپرس با موافقت دادستان قرار بازداشت صادر نمايد و متهم تا 2 ماه در بازداشت بوده و پرونده اتهامي وي منتهي به صدور تصميم نهايي در دادسرا نشده باشد ، مرجع صادر كننده قرار مكلف به لغو يا تخفيف قرار صادره خواهد بود مگر اينكه به دلايل كافي جهت ادامه بازداشت وجود داشته باشد .
در تحقيقات مقدماتي دفاعيات متهم و اظهارت شاكي و شهود و مطلعين مي بايست به صورت كامل استماع و در صورت لزوم نظريه كارشناس نيز اخذ شود و در صورت عدم حضور شهود و مطلعين بدون عذر موجه ؛ بازپرس مي تواند با موافقت دادستان نسبت به جلب آنها اقدام نمايد .
ختم تحقيقات
پس از پايان تحقيقات بازپرس آخرين دفاع متهم را استماع نموده و با اعلام ختم تحقيقات و اظهار عقيده خود پرونده را نزد دادستان ارسال مي نمايد عقيده بازپرس در هر حال يكي از موارد ذيل مي باشد :
- عمل متهم متضمن جرمي نبوده و و يا اصولاً جرمي واقع نشده است .
- عمل متهم جرم بوده و قرار مجرميت صادر مي نمايد .
- دادستان ظرف 5 روز پرونده را ملاحظه و نظر خود را اعلام مي نمايد .
- در صورت نخست قرار منع يا موقوفي تعقيب صادر و در صورت موافقت با مورد دوم كيفرخواست نكات قابل ذيل مي بايست تصريح شود :
- - نام و نام خانوادگي . نام پدر ، سن ، شغل ، محل اقامت متهم ، ميزان سواد ، وضعيت تأهل
- نوع قرار تأمين با قيد اينكه متهم بازداشت است يا آزاد .
- نوع اتهام
- دلايل اتهام
- مواد قانوني مورد استناد
- سابقه محكوميت كيفري در صورتي كه متهم داراي سابقه محكوميت كيفري باشد .
- تاريخ و محل وقوع جرم .
- در صورت صدور قرارهاي منع يا موقوفي تعقيب شاكي مي تواند ظرف 10 روز از تاريخ ابلاغ به آن اعتراض نموده و در اين صورت موضوع در دادگاه صالحه در جلسه اداري خارج از نوبت و بدون حضور دادستان مطرح مي گردد رأي صادره از دادگاه در اين خصوص قطعي خواهد بود .
- هرگاه به علت عدم كفايت دليل قرار منع تعقيب متهم صادر و قطعي شده باشد ديگر نمي تواند به همين اتهام او را تعقيب نمود مگر بعد از كشف دلايل جديد كه در اين صورت فقط براي يك مرتبه مي توان به درخواست دادستان وي را تعقيب نموده اين امر مانع از رسيدگي به دادخواست ضرر و زيان مدعي خصوصي نمي باشد .
نقش دادسرا در مرحله دادرسي
رسيدگي ماهوي به جرائم در جلسات دادگاه كيفري بايد با حضور دادستان و نماينده دادسرا تشكيل شود زيرا در دادرسي ها دادستان مدعي دعوي عمومي است مي بايست در دادگاه حاضر شده و از خواسته جامعه دفاع كند و با اظهارنظر منطقي و اصولي خود دعوي كيفري را در جهت حسن اجراي قوانين و احقاق حق و اجراي عدالت سوق بدهد .
اجراي احكام كيفري
اجراي احكام كيفري با دادستان است اين مقام در باب اجراي احكام كيفري تعليمات لازم را به مأموران ذيربط مي دهد و در صحت اجراي حكم عدم تعويق و تعطيل آن نظارت مي نمايد .
همچنين درخصوص صدور حكم آزادي مشروط نيز موافقت دادستان با پيشنهاد داديار ناظر زندان ضروري مي باشد و نيز لغو آزادي مشروط نيز به تقاضاي دادستان صورت مي گيرد . 

 

چك عمده ترين اسناد تجارتي معمول بوده و پس از گسترش عمليات بانكي يكي از مهمترين وسائل دريافت و پرداخت وجه شناخته شده و پس از برات و سفته كه تعهد پرداخت هستند چك جانشين پول نقد گرديده است.
فوائد و اهميت چك ناشي از امتيازاتي است كه قانون تجارت يا قانون صدور چك به آن داده يا مي دهد تا بهترين وسيله سهولت مبادله پول و يا انتقال وجه از فردي به فرد ديگر باشد . از نظر سياست پولي و بانكي هر كشور ، حجم چكهاي درگردش و نيز پذيرش عام كه مبتني بر اطمينان و اعتماد به روابط پولي در جامعه است هميشه مورد توجه و مطالعه بوده و به همين جهت براي استحكام بخشيدن به مقبوليت آن ، دولتها كوشش زيادي براي حفظ ارزش چك و ممانعت از صدور چكهاي بي محل نموده اند .
تعريف چك
بر طبق ماده 310 قانون تجارت : « چك نوشته اي است كه به موجب آن صادر كننده وجوهي را كه نزد محال عليه دارد كلاً يا بعضاً مسترد و يا به ديگري واگذار مي نمايد . »
چك سند انتقال وجه است و در هر چك ، حداقل سه نفر وجود دارد كسي كه چك صادر مي كند ، كسي كه چك به عهده او صادر مي شود يعني در نزد او مقداري وجه موجود است « بانك » و بالاخره كسي كه وجه چك را دريافت مي نمايد « ذينفع » .
صدور چك بلامحل در قانون جرم محسوب مي شود و در صورتيكه چك در هنگام وصول غيرقابل پرداخت باشد يا مواجه با كسر مبلغ گردد يا اصولاً حساب صادر كننده مسدود باشد و يا با وجود اشكال با نمونه امضاء در بانك ، قلم خوردگي و ... غيرقابل پرداخت باشد كسي كه چك در دست اوست و محق دريافت مبلغ چك مي باشد مي تواند پس از مراجعه به بانك و گرفتن گواهينامه عدم پرداخت از بانك با در دست داشتن مدارك لازم مثل گواهينامه عدم پرداخت و اصل چك و شناسنامه براي احراز هويتش به دادسراي محل مراجعه و با طرح شكايت كيفري خواستار مجازات صادر كننده چك بلامحل يا داراي كسر اعتبار موجودي گردد .
جهات كيفري چك
مواردي كه صادر كننده چك در صورت عدم رعايت آنها قابل تعقيب كيفري خواهد بود عبارتند از:
1- دارا نبودن وجه نقد يا عدم كفايت آن در حساب جاري صادر كننده چك .
2- بيرون كشيدن تمام يا قسمتي از وجهي كه به اعتبار آن چك صادر شده است .
3- صدور دستور عدم پرداخت وجه چك به بانك محال عليه .
4- تنظيم چك به صورت نادرست : الف – عدم مطابقت امضاء ب – اختلاف در مندرجات ج – قلم خوردگي ( امثال آن ) .
5- صدور چك از حساب مسدود .
نحوه تعقيب كيفري صادر كننده چك در مراجع قضائي
رايج ترين راه صول وجه چك ، اعلام شكايت كيفري است ،يدين معني كه دارنده چك بعد از دريافت برگ عدم پرداخت از بانك محال عليه آن را به ضميمه 2 برگ فتوكپي مصدق پشت و روي چك و يك برگ شكوائيه ملصق به ... ريال تمبر به مرجع قضائي صالح تسليم مي كند . پس از تشكيل پرونده در ارجاع آن به مرجع رسيدگي كننده ، تعقيب كيفري صادر كننده چك شروع مي شود .
شرايط تحقق چك كيفري براساس ماده 10 اصلاحي سال 82 هركس مبادرت به صدور چك نمايد عمل وي در حكم صدور چك بي محل خواهد بود و به حداكثر مجازات مندرج در ماده 7 محكوم خواهد شد و مجازات تعيين شده غيرقابل تعليق است.
مواردي كه چك بلامحل قابل تعقيب جزائي نمي باشد :
1- ظرف شش ماه پس از تاريخ صدور چك ، دارنده چك جهت وصول وجه آن به بانك مراجعه نكرده باشد .
2- ظرف شش ماه پس از تاريخ صدور گواهي عدم پرداخت از جانب بانك ، دارنده چك درخواست تعقيب جزائي ننموده باشد .
3- در صورتي كه چك بلامحل پس از برگشت به شخص ديگري منتقل شده باشد كه در اين صورت شخص اخير حق تعقيب جزائي ندارد ، مگر اينكه وارث دارنده چك باشد .
4- در صورتي كه صادر كننده چك فوت نمايد .
5- در صورتي كه صادر كننده چك قبل از تاريخ شكايت دارنده آن ، وجه آن را نقداً به دارنده چك پرداخته و لاشه چك را دريافت داشته باشد .
6- در صورتيكه پس از شكايت ، شاكي ترتيب انتقال چك مورد شكايت را به ديگري بدهد نيز تعقيب جزائي متوقف مي گردد .
7- در صورت گذشت شاكي ( دارنده چك بلامحل ) .
8- در صورتي كه صادر كننده ثابت كند كه چك مفقود يا سرقت يا جعل شده و يا از طريق كلاهبرداري يا خيانت در امانت و يا جرائم ديگري به دست آمده است مانند تهديد و اجبار .
9- صدور چك به صورت سفيد امضاء ، مشروط ، بابت تضمين ، وعده دار و تأمين اعتبار .
10- در صورت جنون متهم ( با استناد به ماده 51 قانون مجازات اسلامي مصوب 75 ) .
11- هرگاه شاكي بعد از صدور حكم قطعي گذشت كند البته در اين صورت اجراي حكم موقوف مي گردد و محكوم عليه تنها ملزم به پرداخت مبلغي معادل يك سوم جزاي نقدي مقرر در حكم خواهد بود كه به دستور دادستان به نفع دولت ضبط خواهد شد . 
 توران يديرخاني

در قوانين ايران درماده ۱۲۸قانون آئين دادرسي كيفري به حضور وكيل درتحقيقات مقدماتي اشاره مي‌نمايد. اين ماده مقرر مي‌دارد: <متهم مي‌تواند يك نفر وكيل همراه خود داشته باشد. وكيل متهم مي‌تواند بدون مداخله در امر تحقيق پس از خاتمه تحقيقات مطالبي را كه براي كشف حقيقت ودفاع از متهم يا اجراي قوانين لازم بداند به قاضي اعلام نمايد.اظهارات وكيل در صورت جلسه منعكس مي‌شود.>

اما متاسفانه بااضافه شدن تبصره‌اي به اين ماده نفس داشتن وكيل در تحقيقات مقدماتي باقيودي مبهم مخدوش گشته است.


تبصره اين ماده مي‌گويد:<درمواردي كه موضوع جنبه محرمانه دارد ياحضور غيرمتهم به تشخيص قاضي موجب فسادگردد وهمچنين درخصوص جرائم عليه امنيت كشور حضور وكيل درمرحله تحقيق با اجازه دادگاه خواهد بود.> بدين ترتيب با وجود چنين تبصره اي قاضي مي‌تواند باتفسيري سليقه اي ازعبارت <جنبه محرمانه داشتن تحقيق> و همچنين وجود فسادي كه دامنه يا قلمرو آن تعريف نشده است، از حضور وكيل درجلسات تحقيقي ممانعت به عمل آورد!


با توجه به انتقادات بسياري كه به اين مصوبه شد، مقنن در بند ۳ ماده واحده <قانون احترام به آزادي‌هاي مشروع وحفظ حقوق شهروندي> مصوب ۱۳۸۳۳۲۲۱۵ مقرر كرد:<محاكم و دادسراها مكلفند حق دفاع متهم ومشتكي عنهم را رعايت كرده و فرصت استفاده از وكيل و كارشناس را براي آنها فراهم سازند.> به اعتقاد برخي حقوقدانان با توجه به اينكه قانونگذار در مقام بيان تعريف مجدد <حق انتخاب وكيل از سوي متهمان> بوده و در عين حال قيود مذكور در تبصره ماده ۱۲۸ قانون آئين دادرسي كيفري را مطرح نكرده، مي‌توان گفت كه قيود مبهم ماده ۱۲۸نسخ شده و حق انتخاب وكيل به طور مطلق درتمام مراحل دادرسي براي متهم پيش بيني شده است.اما دگرباره ملاحظه مي‌شود قانونگذار ايران به فاصله ۵ ماه بعد از مصوبه قانوني اخيرالذكر در تاريخ ۸۳۳۷۷۱۱موضوع حق انتخاب وكيل توسط متهم را مورد توجه قرار داده ودر بند هفتم از قسمت <ز> ماده۱۳۰<قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران > مقرر مي‌دارد:<به منظور اجراي اصل ۳۵ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و نيز به منظورتامين وحفظ حقوق عام و گسترش خدمات حقوقي، هر يك از اصحاب دعوي حق انتخاب، معرفي و حضور وكيل،<در تمامي مراحل دادرسي> اعم از تحقيقات، رسيدگي و اجراي احكام قضايي را به استثناي مواردي كه موضوع جنبه محرمانه دارد و يا حضور غير متهم به تشخيص قاضي موجب فساد مي‌شود، دارند.> متاسفانه ملاحظه مي‌شود اين بند دوباره به همان تبصره ماده ۱۲۸بازگشته و همانند قيود آن ماده را براي حضور وكيل مطرح كرده است. با اين تفاوت كه آنجا، اين قيد فقط در مرحله تحقيق بود و در مراحل ديگر (رسيدگي دردادگاه و اجراي حكم)، حضور وكيل تضمين شده بود،اما در قانون جديد ظاهرا استثناي مربوطه جهت عدم حضور وكيل در تحقيقات مقدماتي به <تمامي مراحل دادرسي>تسري داده و از سوي ديگر <جرائم عليه امنيت كشور> را از استثنائات مصرح در ق.آ.د.ك خارج نموده است!به عبارت بهتر شايد قاضي در حين رسيدگي در دادگاه (و پس از مراحل مقدماتي) به علت محرمانه دانستن موضوع و يا تشخيص وجود فساد به علت حضور اشخاصي به غير از متهم در جلسه دادگاه- مانند وكيل- مانع حضور وكيل دردادگاه و يا حتي در زمان اجراي حكم شود!


ابلاغ حقوق متهم توسط ضابطان قضايي به او هنگام دستگيري ازجمله حق داشتن وكيل


به نظرمي‌رسد با استناد به اسناد و اصول مذكور در قسمت قبل،چه درسطح بين‌المللي و چه در سطح منطقه اي <دستگيري متهم> نيز يكي از اعمالي است كه- در صورت لزوم- درجريان دادرسي انجام مي‌شود و به عبارت ديگر دادرسي از زمان شكايت مدعي خصوصي و يا تعقيب دادستان آغاز گشته و مرحله پيگرد و دستگيري به طريق اولي يكي از مراحل داخل در جريان دادرسي مي‌باشد. بنابراين حقوق دفاعي متهم در اين زمان نيز بايد محفوظ دانسته شود. بر اين اساس حق ابلاغ حقوقش به او از جمله <حق داشتن وكيل> دركنار اصولي ديگر همچون ابلاغ حق سكوت به او، حق تفهيم اتهام به او، حق تذكر به اظهارات توسط ضابطان به او، ضروري به نظر مي‌رسد.در قوانين بين‌المللي مواردي در اين رابطه ديده مي‌شود:از جمله بند۱ اصل هفدهم از <مجموعه اصول حمايت از همه اشخاص تحت هر شكل بازداشت ياحبس>،كه البته با قيد <پس از دستگيري> اين حق متهم را به رسميت مي‌شناسد. ماده مقرر مي‌دارد <فرد بازداشتي مي‌بايست توسط مراجع ذيصلاح از حق داشتن وكيل بي‌درنگ پس از دستگيري مطلع و تسهيلات منطقي براي وي جهت اعمال اين حق فراهم شود.>

اما درقوانين ايران متاسفانه قانون ويا ماده صريحي در اين باب مشاهده نگشته و تنها مي‌توان به ماده ۴۴ <آئين نامه اجرايي سازمان زندانها>اشاره نمودكه دربند ۳آن اشاره به تهيه كتابچه‌هايي توسط دفتر حمايت از حقوق شهروندي زندانيان، در زندان‌ها شده است كه درآن حقوق و تكاليف قانوني محكومان و متهمان تذكر داده شده و تفهيم ماهانه اين حقوق و تكاليف مانند <حق داشتن وكيل> به افراد تازه وارد صورت مي‌پذيرد كه البته قابل ذكر است اين ماده به هيچ عنوان لازم و كافي در راستاي ابلاغ حقوق متهم در زمان دستگيري و بازداشت نبوده و تنها به ابلاغ حقوق او در<زندان> آنهم به صورت مكتوب اشاره مي‌نمايد كه چنانچه محكوم عليه از سواد خواندن هم برخوردار نباشد، استفاده از اين موقعيت نيز از او دريغ خواهد شد

مينو خالقي

بابك عمراني طالقاني – بازپرس شعبه سوم دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 18 تهران – روزنامه مأوي
موضوع اين نوشتار درخصوص تعليق تعقيب كيفري در سيستم جزايي ايران ، مواد و قوانين موجود در زمينه تعليق تعقيب و تغيير و تحولات اين قوانين است . همچنين سعي مي شود به اين پرسش كه آيا در وضعيت حاضر و با احياي دادسراها در تشكيلات قضايي كشور با توجه به تغيير و تحولات فراوان قوانين – مي توان به اين تأسيس حقوقي چه خواهد بود ، پاسخ داده شود .
تعقيب دعواي عمومي
وظايف دادسرا در تعقيب دعواي عمومي :
به نظر مي رسد موضوع اصلي دادرسي كيفري ، دعواي عمومي ناشي از جرم باشد كه اقامه اين دعوا و تعقيب آن براي حفظ نظم عمومي ضروري بوده و قواعد مربوط به تعقيب دعواي عمومي از قواعد آمره مي باشد .
1- تعقيب دعواي عمومي توسط دادسرا : تعقيب دعواي عمومي براساس تكليفي كه بر عهده دادسرا گذاشته شده ، از وظايف اين نهاد بوده و نمي تواند از اجراي اين تكليف خودداري نمايد . تعقيب دعواي عمومي و مجرم براي جامعه يك حق ؛ ولي براي دادسرا وظيفه مي باشد .
2- دادسرا به عنوان مدعي : با عنايت به اين كه دادسرا نماينده اجتماع است و به نمايندگي متهم را تحت تعقيب قرار مي دهد ، بنابراين دادسرا نماينده وكيل جامعه در تعقيب مجرم بوده و بايد منافع جامعه را حفظ نمايد . از سوي ديگر متهم نيز از اعضاي جامعه بوده و دادسرا بايد حقوق و آزادي هاي وي را هم مد نظر قرار دهد . به عبارتي دادسرا در حقيقت مدعي كامل و تمام عيار نيست ؛ بلكه به منزله مدعي است . دادسرا بايد محافظت و حمايت از منافع و حقوق و آزادي هاي متهم را وجهه همت خود قرار دهد و هر نكته و مسأله اي را كه به نفع متهم است ، مد نظر قرار گيرد . همچنين دادسرا نبايد مانند يك ماشين بي اراده و بي روح جرايم را تحت پيگرد قرار دهد .
بدين ترتيب دادسرا در اصل مدعي تلقي مي شود نه قاضي و نتيجه اين امر آن است كه نمي تواند در مورد ماهيت قضايا اظهار نظر نمايد .
3- تفاوت دادسرا با مدعي خصوصي : دادسرا مالك دعواي عمومي نبوده و نمي تواند هرگونه تصميم را در تعقيب دعواي عمومي اتخاذ نمايد ، در صورتي كه مدعي خصوصي مي تواند در استفاده از حق خود هرگونه تصميم بگيرد ؛ البته به شرطي كه مخالف قوانين آمره نباشد و همچنين مي تواند اراده خويش را براي اتخاذ تصميم به دادگاه اعلام نمايد .
مدعي خصوصي مي تواند با متهم يا محكوم عليه مصالحه نمايد ، در حالي كه دادسرا چنين اختياري نداشته و حق ندارد از ادامه تعقيب كيفري متهم – جز در موارد مخصوص – امتناع ورزد . دادسرا حتي حق استرداد كيفرخواست معتقد به بي گناهي متهم باشد ، صرفاً مي تواند آن را به دادگاه اعلام نمايد . و در هر حال اتخاذ تصميم با دادگاه خواهد بود . دادسرا از تعقيب كيفري به عنوان مفتري و معافيت مقامات اين سازمان از پرداخت ضرر و زيان مادي و معنوي و هزينه دادرسي مصونيت دارد .
روش هاي صرف نظر از تعقيب دعواي عمومي توسط دادسرا
1- روش تناسب تعقيب : در بعضي از كشورها با احراز شرايطي خاص از تعقيب متهم صرف نظر مي شود و از جمله در صورتي كه جرم عليه اموال رخ داده ، متهم در سنين جواني بوده و براي نخستين بار مرتكب جرم شده باشد و شاكي خصوصي در ميان نبوده و يا گذشت كرده باشد ، دادسرا مي تواند از تعقيب صرف نظر نموده و نسبت به تعقيب كيفري متهم اغماض نمايد . اين روش را سيستم متناسب بودن تعقيب مي نامند ؛ يعني زماني مجرم تحت تعقيب قرار مي گيرد كه مجازات وي مفيد باشد ؛ زيرا در اين سيستم تعقيب كوركورانه مجرم بدون تشخيص جرايم ثمره اي جز اتلاف وقت ندارد . در مواردي كه جرم ارتكابي سبك و هزينه تعقيب سنگين باشد و تأثير مجازات يا اقدامات تأميني و تربيتي در بازگرداندن مجرم به زندگي شرافت مندانه محرز نباشد ، تعقيب جرم و مجازات بزهكار امر معقولي نيست ؛ چرا كه هدف اعمال مجازات را تأمين نخواهد كرد .
در اين موارد براساس اين سيستم تعقيب بهتر است از تعقيب مجرم صرف نظر شده و روي جرايم مهم تر كار شود .
2- روش قانوني بودن تعقيب : در اين روش به مجرد اين كه عمل ارتكابي ، شرايط مقرر در قانون جزايي را داشته باشد ، دادسرا بايد متهم را تحت تعقيب قرار دهد و حق ندارد درباره متناسب بودن تعقيب يا غيرمتناسب بودن آن اظهار نظر نمايد .
در اين روش قاطعيت اجراي مجازات نبايد به هيچ عنوان متزلزل گردد . در كشورهاي آلمان ، روسيه و ايتاليا اين سيستم در تعقيب مجرم حكمفرماست . در كشور فرانسه سيستم متناسب بودن تعقيب پذيرفته شده است ؛ منتها دادسرا در امر تعقيب يا ترك آن اختيار مطلق ندارد .
3- روش تعقيب در ايران : در روش تعقيب متهم در ايران قانونگذار به سيستم قانوني بودن تعقيب توجه داشته است . در كشور ما در صورت تحقق عناصر تشكيل دهنده جرم ، دادسرا مكلف به تعقيب متهم مي باشد و حق صرف نظر كردن از تعقيب را ندارد ؛ مگر به جهات خاص قانوني از جمله ماده 40 مكرر قانون آيين دادرسي كيفري ، مصوب سال 1352 .
تعليق تعقيب در قوانين ايران
1- تعليق تعقيب در ماده 40 مكرر آيين دادرسي كيفري مصوب 1352 : ماده مذكور با حصول شرايطي به دادسرا اجازه مي داد تعقيب كيفري متهم را معلق نمايد . اين ماده مقرر مي داشت : « در امور جنحه هرگاه متهم اقرار به ارتكاب جرم نمايد و اين اقرار حسب محتويات پرونده مقرون به واقع باشد ؛ درصورتي كه دادستان با ملاحظه وضع اجتماعي و سوابق زندگي و روحيه متهم و اوضاع و احوالي كه موجب ارتكاب جرم گرديده ، تعليق تعقيب را مناسب بداند ، مي تواند با احراز شرايط زير تعقيب كيفري او را معلق و پرونده را به دادگاه جنحه ارسال كند :
1- موضوع اتهام از جرايم مندرج در باب دوم قانون كيفري عمومي نباشد .
2- متهم سابقه محكوميت مؤثر نداشته باشد .
3- شاكي خصوصي در ميان نبوده يا گذشت كرده باشد .
دادگاه جنحه در صورتي كه قرار تعليق تعقيب را تأييد نمايد ، قرار قطعي و در غير اين صورت طبق مقررات به موضوع اتهام رسيدگي خواهد كرد .
هرگاه درباره متهم قرار تأمين صادر شده باشد ، پس از قطعيت قرار تعليق ، قرار تأمين ملغي الاثر خواهد شد .
تبصره يك : قرار تعليق تعقيب در دفتر مخصوص در اداره سجل كيفري ثبت مي شود و در صورتي كه متهم ظرف 3 سال از تاريخ صدور قرار تعليق تعقيب مرتكب جنحه يا جنايتي شود. با رعايت تعدد جرم نسبت به اتهام سابق مورد تعقيب قرار خواهد گرفت .
تبصره 2- در مورد تعدد جرم هرگاه جرايم انتسابي توأمان واقع شده باشد، مانع اجراي مفاد اين ماده نيست و چنانچه يكي از جرايم انتسابي از درجه جنايي باشد ، دادستان زماني مي تواند قرار تعليق تعقيب در امر جنحه را صادر نمايد كه امر جنايي منتهي به صدور قرار منع تعقيب شده باشد .
2- تعليق تعقيب در ماده 22 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب 1356 :
برابر ماده 22 قانون ياد شده كه در سال 1356 به تصويب رسيده است ، « در تمامي اتهامات از درجه جنحه به استثناي جنحه هاي باب دوم قانون مجازات عمومي ، هرگاه متهم به ارتكاب جرم اقرار نمايد ، دادستان رأساً مي تواند تا اولين جلسه دادرسي با احراز شرايط زير تعقيب كيفري او را با رعايت تبصره هاي يك و 2 ماده 40 مكرر قانون تسريع دادرسي و اصلاح قسمتي از قوانين آيين دادرسي كيفري و كيفر عمومي معلق سازد :
1- اقرار متهم حسب محتويات اوراق پرونده مقرون به واقع باشد .
2- متهم سابقه محكوميت كيفري مؤثري نداشته باشد .
3- شاكي يا مدعي خصوصي در ميان نبوده يا شكايت خود را مسترد كرده باشد .
با مطالعه تطبيقي 2 ماده مذكور به نظر مي رسد ماده 22 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري ، قسمت صدر ماده 40 مكرر را نسخ نموده و جايگزين آن شده و تبصره هاي يك و 2 مكرر در جهت اعمال ماده 22 لازم الرعايه خواهد بود .
مطالعه تطبيقي ماده 40 مكرر دادرسي كيفري و ماده 22 قانون اصلاح قوانين
پيش از ورود به بحث تطبيقي و بررسي تفاوت هاي موجود در 2 ماده – كه عمل بايد مورد توجه قرار گيرند – لازم به ذكر است كه در بحث تعليق تعقيب كه مختص دادسراست ، در موارد استنادي به جرايم جنحه اي اشاره شده است كه براي تنوير ذهن خوانندگان ضروري است بحثي كوتاه درخصوص جرايم مذكور و ديگر انواع جرايم از قبيل جنايت و خلاف و اين كه آيا قانون راجع به مجازات اسلامي و قوانين حدود ، قصاص ، ديات و تعزيرات ناسخ عناوين خلاف ، جنحه و جنايات مي باشند يا خير ، داشته باشم .
طبقه بندي جرايم حسب شدت و ضعف آنها :
مهم ترين طبقه بندي در حقوق فرانسه و ايران تقسيم جرايم به جنايت ، جنحه و خلاف است . ماده 7 قانون مجازات عمومي مصوب سال 1352 مقرر مي دارد كه جرم از حيث شدت و ضعف مجازات بر 3 نوع جنايت ، جنحه و خلاف است .
قانونگذار جرايمي را كه متضمن خطر بيشتري براي جامعه باشند . جنايت مي نامد و مجازات هاي سنگين تري بر آن مقرر مي كند و جرايمي را كه شدت كمتري دارند ، جنحه برشمرده و مجازات خفيف تري براي آن در نظر گرفته است و سرانجام جرايمي كه حداقل صدمه و خطر را براي افراد فراهم مي آورند ، خلاف ناميده است كه مجازات سبكي دارند .
ضابطه و معيار تشخيص نوع جرايم ارتكابي نظر و تصميم قانونگذار است و بديهي است كه قانونگذار با توجه به ارزش و عقايد معتبر جامعه يا برداشتي كه نسبت به حمايت از مصالح متنوع حيات اجتماعي دارد ، اعمال نابهنجار را براساس شدت و خطر آنها به ترتيب به جنايت ، جنحه و خلاف تقسيم مي كند. در مواد قوانين جزايي نوع جرايم بيان شده ؛ ولي براي هر عمل مجرمانه مجازاتي پيش بيني گرديده است كه با توجه به آن مي توان جرم ارتكابي را تشخيص داد . مجازات انواع جرم در مواد 8 ، 9 و 12 قانون مجازات سال 1352 تعيين شده و مطابق ماده 118 آن مجازات هاي اصلي جنايت به قرار زير هستند :
1- اعدام
2- حبس دايم
3- حبس جنايي درجه يك از 3 تا 15 سال
4- جبس جنايي درجه 2 از 2 تا 10 سال مطابق ماده 9 همان قانون مجازات هاي اصلي جنحه به قرار زير مي باشند :
1- حبس جنحه اي از 61 روز تا 3 سال .
2- جزاي نقدي از 5 هزار و يك ريال به بالا .
و سرانجام برابر ماده 12 قانون مجازات سال 1352 ، مجازات خلاف جزاي نقدي از 200 ريال تا 5 هزار ريال است .
از آنجا كه اعدام جزو مجازات هاي اصلي جنايت است ، بنابراين قتل عمد جنايت و مشمول مقرراتي مي باشد كه قانون در مورد اين نوع جرايم اجرا مي كند .
ب – نسخ عناوين خلاف جنحه و جنايت توسط قانون مجازات اسلامي يا اعتبار آن : به نظر مي رسد تقسيم جرايم به قصاص ، حدود ، ديات و تعزيرات . عناوين خلاف و جنحه و جنايت را نسخ ننموده باشد ؛ زيرا تقسيم جرايم به خلاف ، جنحه و جنايت به اعتبار شدت و ضعف مجازات آنها بوده و تقسيم حدود ، قصاص و ديات به اعتبار ديگري مي باشد كه در اين خصوص به قسمتي از نظريه مشورتي اداره حقوقي اشاره مي گردد .
تقسيم جرايم به قصاص ، حدود و تعزيرات نافي و معارض تقسيم آنها به خلاف ، جنحه و جنايت نيست ؛ زيرا تقسيم اخير به اعتبار شدت و ضعف مجازات و بيشتر مربوط به تعزيرات مي باشد ؛ يعني مجازات هاي تعزيري حسب شدت و ضعف به خلاف ، جنحه و جنايت تقسيم مي شوند ؛ اما تقسيم به قصاص ، حدود و تعزيرات به اعتبار ديگري است و هيچ مانعي ندارد كه يك مقسم به اعتبارات مختلف تقسيم شود . بنابراين نمي توان گفت كه چون در قانون راجع به مجازات اسلامي جرايم به حدود ، قصاص ، ديات و تعزيرات تقسيم شده اند ، عناوين خلاف ، جنحه و جنايت منسوخ است . »
آيا ماده 22 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري صدر ماده 40 مكرر قانون آيين دادرسي كيفري را نسخ و جانشين آن شده است . حال اين پرسش پيش مي آيد كه آيا در وضعيت فعلي ماده 22 قانون مذكور به قوت خود باقي است و مي توان بدان عمل نمود ؟ به نظر مي رسد هر چند قانون آيين دادرسي در امور كيفري مصوب 1378 قوانين مغاير را ملغي اعلام نموده ؛ اما ماده 22 مذكور هيچ گونه مغايرتي با قانون مذكور نداشته و با تشكيل دادسرا و احياي آن ، فقد عنصر قانوني يكي از تأسيس هاي حقوقي مهم و مورد استفاده در دادسرا ؛ يعني قرار تعليق تعقيب جبران شده است و در صورتي كه به غير از اين معتقد باشيم ، بايد اعمال و صدور قرار تعليق تعقيب را – يكي از قرارهاي ارزشمند صادره توسط دادسرا مي باشد – به لحاظ فقد عنصر قانوني منتفي بدانيم . از سوي ديگر با عنايت به اين كه تعليق تعقيب و تعليق مجازات 2 مقوله جداگانه بوده و داراي وجوه افتراق فراواني مي باشند و با توجه به توضيحاتي كه درخصوص تقسيم بندي جرايم و اعتبار آن تقسيم بندي به عمل آمد ، مي توان گفت كه ماده 24 ياد شده به اعتبار خود باقي بوده و مي توان در دادسرا به آن استناد و عمل نمود . نظريه مشورتي اداره حقوقي نيز تا حدود زيادي مؤيد اين مطلب است . تاكنون قوانين و مقرراتي كه ماده 22 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب 25 خرداد 1356 را نسخ صريح يا ضمني كنند ، وضع نگرديده ؛ گرچه با تصويب ماده 192 قانون اصلاح موادي از آيين دادرسي كيفري و ماده 7 قانون راجع به مجازات اسلامي ، جرايم و مجازات ها حسب نوع جرايم به حدود ، قصاص، ديات و تعزيرات تقسيم شده اند به جنحه و جنايي مندرج در قانون آيين دادرسي كيفري سابق ؛ اما با توجه به اين كه تفويض اختيار تعليق تعقيب به دادستان در زمينه مواد معيني از جرايم است و در حال حاضر نيز با توجه به تعاريف جرايم ، تشخيص مصاديق مشمول عنوان تعليق ممكن مي باشد ، با تشخيص دادستان ماده 22 قانون مرقوم قابل اعمال خواهد بود .
از سويي با عنايت به توضيحات داده شده ، اعتبار ماده 22 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري قابل اثبات مي باشد .
وجوه افتراق و تمايز ماده 22 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري و ماده 40 مكرر قانون آيين دادرسي كيفري
عدم نظارت دادگاه بر عملكرد دادسرا در صدور قرار تعليق تعقيب مطابق ماده 22 قانون ياد شده : در ماده 40 مكرر قانون آيين دادرسي كيفري سابق ، دادسرا در صدر قرار تعليق تعقيب و تشخيص اقتضاي آن مخير بود ؛ اما از جهت حصول اطمينان از اجراي دقيق قانون و رعايت شرايط مقرر براي صدور اين قرار مقنن نظارت دادگاه را لازم دانسته و مقرر داشته بود كه بعد از صدور قرار تعليق تعقيب ، پرونده به دادگاه ارسال گردد تا در صورت تأييد دادگاه قطعي و در غير اين صورت رسيدگي به موضوع ادامه يابد . اين روش عاقلانه بوده و دادسرا را به رعايت موازين قانوني موظف مي نمود .
بدين نحو ملاحظه مي شود كه ماده 22 نظارت دادگاه بر دادسرا در صدر قرار تعليق تعقيب را – با وجود اين كه تعدادي از استادان علم حقوق اين نظارت را ضروري و عاقلانه تر دانسته اند – از ميان برده و اختيار دادسرا در صدور قرار تعليق را افزايش داده و به تأييد دادگاه نيازي احساس نمي گردد .
قابليت صدور قرار تعليق تعقيب تا اولين جلسه دادرسي توسط دادستان با احراز شرايط ذيل ماده 22 قانون ياد شده و تبصره يك و 2 ماده 40 مكرر : در ماده 22 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مهلت و موعد زماني معين گرديد كه در مقررات ماده 40 مكرر آيين دادرسي كيفري براي صدور قرار تعليق تعقيب ملاحظه نمي شود براين اساس دادستان طبق ماده 22 مذكور مي تواند رأساً تا اولين جلسه دادرسي با احراز شرايط ذيل همان ماده و رعايت تبصره هاي 1و 2 ماده 40 مكرر ، تعقيب كيفري متهم را معلق سازد . حال پرسشي كه به نظر مي رسد اين است كه منظور از « تا اولين جلسه دادرسي » مندرج در ماده 22 كدام جلسه و تا چه زماني مي باشد ؟ اداره حقوقي قوه قضاييه در نظريه مشورتي خود چنين نظر داده است : « منظور از اولين جلسه دادرسي مذكور در ماده 22 اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب خرداد ماه 1356 اولين جلسه دادرسي ادگاه كه معد براي رسيدگي باشد ، پس از صدور كيفرخواست مي باشد و پس از تعليق چنانچه پيش از صدور كيفرخواست باشد ، پرونده در دادسرا باقي خواهد ماند و اگر بعد از صدور كيفرخواست باشد ، از طرف دادستان كيفرخواست مسترد شده و پس از تعليق ، پرونده در دادسرا بايگاني خواهد گرديد . » 
 

متأسفانه با بالا رفتن آمار طلاق يكي از مسائل مهمي كه بسياري از زن و شوهر ها پس از طلاق با آن روبرو مي شوند ، مسأله حضانت كودك است . هر يك از طرفين مي خواهند اين يادگار مشترك زندگي شكست خورده را پيش خود نگه دارند تا شايد با مهر و علاقه اين كودك بتوانند دردها و رنجهاي جدايي را زودتر فراموش كنند . براي آنها جدايي همزمان از همسر و فرزند دردناك ترين خاطره زندگي است كه هرگز نمي توانند با آن كنار بيايند و براي همين تلاش مي كنند پس از جدايي از جدايي از فرزند جلوگيري كنند و حضانت را به عهده گيرند . با توجه به اهميت موضوع ، در مقاله زير به بررسي اين موضوع مي پردازيم .
حضانت يعني نگاهداري و مراقبت جسمي ، روحي ، مادي و معنوي اطفال و تعليم و تربيت آنها كه به موجب ماده 1168 قانون مدني ايران هم حق و هم تكليف والدين است . يعني اين كه والدين حق دارند حضانت و سرپرستي كودك خود را به عهده گيرند و قانون جز در موارد استثنايي نمي تواند آنها را از اين حق محروم كند و از سوي ديگر آنها مكلف هستند تا زماني كه زنده هستند و توانايي دارند ، نگهداري و تربيت فرزند خويش را به عهده گيرند . در حضانت آنچه از همه مهمتر است مصلحت كودك است و به اين ترتيب قانون ابتدا مصالح او را در نظر مي گيرد و سپس حق پدر و مادر براي نگهداري كودكشان را . در اين صورت حتي اگر مصلحت طفل ايجاب كند كه پيش هيچكدام از پدر و مادرش نباشد ، دادگاه رأي مي دهد كه كودك به شخص ثالثي سپرده شود .
حضانت با كسي ؟
اگر چه قانون مدني مصوب 1314 ماده 1169 بيان مي كرد حضانت فرزند پسر تا 2 سالگي و دختر تا 7 سالگي به مادر سپرده شده و پس از انقضاي اين مدت حضانت با پدر است ؛ اما با اصلاحيه مصوب سال 82 كه به تصويب مجمع تشخيص مصلحت رسيد ، براي حضانت و نگهداري طفل كه پدر و مادر او از يكديگر جدا شده اند ، مادر تا 7 سالگي ( پسر يا دختر فرقي ندارد ) اولويت دارد و پس از آن با پدر است البته اين تبصره هم به اصلاحيه افزوده شده است كه پس از 7 سالگي هم در صورتي كه ميان پدر و مادر درباره حضانت اختلاف باشد ، حضانت طفل با رعايت مصلحت كودك و به تشخيص دادگاه است .
مسافرت تا اطلاع ثانوي با اطلاع پدر است
طلاق ، تنها رابطه زن و شوهري را از ميان مي برد ؛ اما رابطه پدر و فرزندي يا مادر و فرزندي را از بين نمي برد . اين ارتباطي دايمي و ابدي است و بنابراين هيچ كس نمي تواند پدر يا مادر را از ملاقات با فرزندش منع كند . به اين جهت است كه طبق قانون نمي توان بدون اجازه طرف مقابل ، فرزند را از كشور خارج كرد و حتي از شهري به شهر ديگر برد ، مگر اين كه مصلحت طفل ايجاب كند و دادگاه اجازه بدهد . البته براي سفرهاي زيارتي ، هرچند پدر ناراضي باشد ، دادگاه اجازه خواهد داد . طبق قانون ، محل نگهداري طفل آخرين محل اقامت پيش از طلاق است .
طبق تبصره 1 ماده 14 قانون حمايت خانواده 1353 ، « پدر يا مادر يا كساني كه حضانت طفل به آنها واگذار شده ، نمي توانند طفل را به شهرستاني غير از محل اقامت مقرر بين طرفين يا غير از محل اقامت قبل از وقوع طلاق يا به خارج از كشور بدون رضايت والدين بفرستند ؛ مگر در صورت ضرورت با كسب اجازه از دادگاه » .
تكليفي براي پدر و مادر
به موجب ماده 1172 قانون مدني ، پدر و مادر مجبورند در مدتي كه حضانت طفل به عهده آنهاست ، حق ندارند از نگاهداري او امتناع كنند اما در صورت امتناع ، قاضي دادگاه به تقاضاي قيم يا آشنايان طفل و حتي اشخاص ديگر با تقاضاي دادستان والدين طفل را مجبور به نگاهداري او مي كند ؛ اما در صورتي كه اجبار آنها به اين كار ممكن يا مؤثر نباشد ، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد ، به خرج مادر تأمين كند .

زمان ملاقات
طبق ماده 1174 قانون مدني ، « هر يك از ابوين كه طفل تحت حضانت او نيست ، حق ملاقات طفل خود را دارد . تعيين زمان و مكان ملاقات و سير جزئيات مربوط به آن در صورت اختلاف بين ابوين با محكمه است » .
بنا به اين ماده ، هركدام از والدين اين حق را دارند كه در فواصل معين با كودك خود ملاقات كنند و حتي فاسد بودن مادر يا پدر هم باعث نمي شود از ملاقات وي با فرزندش جلوگيري شود . در صورتي كه ميان پدر و مادر درباره مدت ملاقات و نحوه آن توافق شده باشد ، طبق همان توافق عمل مي شود . اما در هر صورت توافق نشدن ، دادگاه در حكم خود مدت ملاقات و نحوه آن را براي كسي كه حق حضانت ندارد ، معين مي كند . معمولاً دادگاه ها يك روز يا دو روز از آخر هفته را به اين امر اختصاص مي دهند و گفته مي شود ملاقات بيش از اين با شخصي كه حضانت را به عهده ندارد ، موجب اختلال در حضانت و دوگانگي در تربيت كودك مي شود . اما سلب كلي حق ملاقات از پدر يا مادري كه حضانت به عهده او نيست برخلاف صراحت ماده قانون مدني است و دادگاه نمي تواند حكم به آن بدهد . با اين حال اگر ملاقات با پدر يا مادري كه حضانت به عهده او نيست واقعاً براي مصالح كودك مضر باشد ، دادگاه مي تواند مواعد ملاقات را طولاني تر كند و مثلاً به جاي هفته اي يك بار ، ماهي يك بار يا هر شش ماه يك بار تعيين كند يا ملاقات با حضور اشخاص ثالث باشد .
البته زماني كه ملاقات خوف جاني براي فرزند داشته باشد و پدر يا مادر حالت خطرناك رواني داشته باشند ، براي جلوگيري از صدمه به فرزند ، مي توان با حكم دادگاه مانع از ديدار يكي از والدين كه دچار چنين مشكلي هستند ، شد .
اگر براي ملاقات مخالفت شد
در صورتي كه پدر يا مادري كه داراي حق حضانت است ، از ملاقات طرف ديگر (كه طبق دستور دادگاه داراي حق ملاقات است ) ممانعت كرد ، براي اجراي دستور دادگاه به نيروي انتظامي سپرده مي شود و عنداللزوم مي توان از ضمانت اجرايي ماده 632 قانون مجازات اسلامي اسلامي استفاده كرد كه به موجب آن ، « اگر كسي از دادن طفلي كه به او سپرده شده است ، در موقع مطالبه اشخاصي كه قانوناً حق مطالبه دارند ، امتناع كند ، به مجازات از 3 تا 6 ماه حبس يا به جزاي نقدي از يك ميليون ريال و 500 هزار تا 3 ميليون ريال محكوم خواهد شد » .
حضانت تا كي ؟
از نظر قانون مدني ايران زمان بلوغ براي دختر 9 سال و براي پسر 15 سال تمام قمري است . با رسيدن طفل به سن بلوغ ، او از حضانت خارج مي شود و خودشان مي توانند انتخاب كنند به اين ترتيب ، دختران پس از 9 سالگي و پسران پس از 15 سالگي مي توانند خودشان زندگي با هر كدام از والدين را انتخاب كنند . اما پس از رسيدن به سن بلوغ ، حتي اگر فرزندان نزد مادرشان باشند و نتوانند استقلال مالي داشته باشند ، پدر موظف به پرداخت نفقه آنها است .
نفقه كودك به عهده چه كسي است ؟
طبق ماده 1190 قانون مدني ، نفقه اولاد به عهده پدر است و چه اين پدر حضانت را به عهده داشته باشد يا اين كه حضانت بر عهده مادر يا شخص ديگري باشد ، پرداخت نفقه فرزند كه به طور عمده شامل مسكن ، لباس ، خوراك و نيازهاي درماني است به عهده پدر است كه در صورت خودداري از پرداخت ( با وجود داشتن استطاعت مالي ) طبق ماده 642 قانون مجازات اسلامي جرم بوده و در صورت شكايت ذي نفع دادگاه او را به حبس از 3 ماه و يك روز تا 5 ماه محكوم مي كند . طبق همين ماده ( 1199 ) در صورت فوت پدر يا عدم توانايي او در پرداخت مخارج زندگي فرزندش ، اين تكليف به عهده پدر بزرگ و جد يا ديگر اجداد پدري است . در صورت نبودن پدر و اجداد پدري و يا عدم توانايي آنها به پرداخت مخارج زندگي فرزند ، تكليف پرداخت نفقه به عهده مادر قرار مي گيرد . هرگاه مادر هم فوت يا قادر به پرداخت مخارج مذكور براي فرزندش نباشد . اين تكليف به عهده اجداد و جدات مادري و جدات پدري فرزند قرار مي گيرد .
پرداخت نفقه فرزند فقط تا رسيدن به سن رشد نيست ، بلكه پس از آن هم طبق ماده 1197 قانون مدني ، اگر فرزند منبع مالي نداشت و نتوانست معيشت خود را فراهم كند ، پدر و نيز ديگر اشخاص ياد شده ( در صورت داشتن توانايي مالي ) ملزم به تأمين مخارج فرزند كبير هستند . 
 نرگس فراهاني – روزنامه جام جم

چندي پيش رئيس قوه قضائيه درباره چك و حفظ حقوق شهروندان در اين زمينه در جلسه مسؤولان عالي قضايي گفت كه بايد از چك تعريف روشن و مشخصي ارائه شود ، زيرا اين مقوله از حقوق مهم مردم و جامعه به شمار مي رود .
هاشمي شاهرودي خاطر نشان كرده بود كه لايحه چك بايد به گونه اي تنظيم شود كه هم مشتري و هم بانك حمايت شوند و هم آنكه رويكرد زندان زدايي و جرم زدايي در آن لحاظ شود . در اين زمينه حقوقدانان بر اين اعتقادند كه اصلاحات مكرر قانون شرط كافي براي بازگرداندن اعتبار آن نيست و قانون در اين زمينه بايد جدي و كيفري باشد .
تضعيف وجه كيفري چك در رفتارهاي اقتصادي مردم بي تأثير نيست
به گزارش ايسنا ، عليرضا آذربايجاني در اين زمينه معتقد است كه تضعيف وجه كيفري در مسائل و رفتارهاي اقتصادي مردم بي تأثير نيست و اين جنبه منفي مي تواند در روابط اقتصادي بگذارد .
وي با اشاره به معايب تضعيف وجه كيفري ، ادامه داد : با اين كه وجه كيفري چك طي چند دهه گذشته بسيار متغير بوده است ، تصريح كرد: در دوره هاي مختلف بعضي اوقات اصل بر جنبه كيفري بودن چك بوده مگر آن كه خلاف آن ثابت شود و در دوره هاي ديگر قضيه با اصلاح قانون برعكس شده كه از جمله آن تغييراتي است كه تا چند سال گذشته در ارتباط با چك وجود داشته است ، يعني تا قبل از آخرين اصلاحيه چك كه اكنون اعمال مي شود در گذشته اكثر چك ها جنبه كيفري داشت اما در اصلاح جديد عملاً چك هايي در ايران صادر مي شود كه جز در شرايط استثنايي قابليت تعقيب كيفري ندارد . وي ادامه داد : دليل ديگر ساقط شدن وجه كيفري چك اين است كه زندان هاي ما از نظر تعداد زندانيان دچار وضعيت سخت و حادي بود و اكثر زندانيان را نيز زندانيان چك تشكيل مي دادند . اين حقوقدان افزود : اگر چك را در مفهومي كه در قانون تجارت و چك در نظر مي گيرند يعني به عنوان يك سند به روز نگاه كنيم ، در شرايطي كه چك در موارد اقتصادي صادر شود حتي با قانون جديد هم مي تواند جنبه كيفري داشته باشد اما واقعيت چك در عمل و نظام اقتصادي با آن چه در منابع حقوقي وجود دارد متفاوت است يعني چك هاي به روزي كه جنبه كيفري داشته باشد در اقليت و اكثر چك ها فاقد جنبه كيفري است . آذربايجاني خاطر نشان كرد : عوام معمولاً از چك به عنوان يك سند معتبر استفاده مي كنند در حالي كه وقتي بحث هاي قضايي پيش مي آيد هيچ وقت چك نمي تواند براي اين تضمينات به معناي مطلق قابليت استفاده داشته باشد و اين نقص قانون نيست بلكه نقص اطلاعات قضايي و حقوقي مردم است و اگر مردم در انعقاد قراردادهايشان از مشاوره حقوقي استفاده كنند در مقام عمل دچار چنين بحران هايي نمي شوند .
اصلاحات مكرر در قانون ، شرط كافي براي بازگرداندن اعتبار آن نيست
همچنين يك وكيل دادگستري نيز گفت : اصلاحات صورت گرفته در قانون چك زماني مفيد خواهد بود كه در مرحله اجرا به آن توجه لازم مبذول داشته باشد و اين توجه به قانون بايد از سطوح بالاي حاكميت لازم الاجرا باشد .
منصور حسيني با بيان اين مطلب به تلاش هاي صورت گرفته درباره اصلاح قانون چك اشاره كرد و گفت : قانون وقتي مفيد است كه در مرحله اجرا با مهارت كامل اجرا شود .
حسيني با تأكيد بر اين كه لازمه وضع قانون اجراي آن در سطوح بالاي جامعه است ، خاطر نشان كرد: اگر سطوح بالاي حاكميت خود را ملزم به اجراي قانون ندانند هرگونه تغيير و اصلاح در آن هيچ پيامد مثبتي در پي نخواهد داشت .
اين وكيل دادگستري در ارزيابي نقايص قانون فعلي چك ، اظهار داشت : در قانون فعلي اعتبار آن از چك تاريخ روز است كه اين اثبات به روز بودن چك در دادگاه ايجاد كرده است و از آنجا كه آيين دادرسي وابستگي زيادي با سلايق قضات پيدا كرده است اين اجراي سليقه اي قانون بزرگترين مانع در راه دريافت كنندگان قرار داده است .وي درباره تأثير زندان زدايي در سال هاي اخير بر وقوع جرايم مربوط به چك گفت : زندان زدايي نياز جامعه است و دستگاه قضايي بايد اين مفهوم را در راستاي منافع جامعه تعريف و اجرا كند و نبايد به بهانه زندان زدايي حقوق مردم پايمال شود .
قانون بايد در مورد چك ، جدي و كيفري باشد
يك حقوقدان نيز در ادامه معتقد است كه با تضعيف جنبه كيفري از قدرت چك كم مي شود اما نبايد تصور كرد كه با تقويت جنبه كيفري كارها درست خواهد شد .
غلام نبي فيضي چكاب درباره تضعيف جنبه كيفري چك در قانون جديد ، اظهار داشت : زماني نبايد جنبه كيفري چك را تضعيف كرد كه فكري براي ساير اسناد تضميني و وسايل تحصيل اعتبار شده باشد و الا اين اقدام مردم را سردرگم مي كند . وي با بيان اينكه با كمرنگ شدن جنبه كيفري قانون چك مشكلات حل نشده و نخواهد شد ، افزود : شايد نظر قوه قضاييه بر اين بوده كه اگر جنبه كيفري چك حذف شود احكامي كه ناظر به حكم حبس هستند كم مي شود و در نتيجه آمار زندانيان ناشي از چك كاهش مي يابد كه شايد در كوتاه مدت چنين باشد .
فيضي چكاب با اشاره به اينكه چك نبايد لزوماً وجه كيفري اش را دوباره به دست آورد ، گفت : چك بايد تبديل به وسيله پرداخت شود و قدرت پرداخت داشته باشد يعني اگر كسي چكي را تحويل مي دهد ، طرف مقابل نبايد نگران وصول شدن آن باشد .
وي ادامه داد : در كنار افزايش قدرت پرداخت چك ، بايد قدرت سفته و ساير اسناد تضميني را افزايش داد تا مردم از چك به عنوان وسيله تضميني كمتر استفاده كنند . چك به عنوان وسيله پرداخت، سفته وسيله تضمين و برات وسيله پرداخت ، تضمين و تخصيص اعتبار باشد .
اين حقوقدان درباره راهكارهاي افزايش قدرت پرداخت چك ، ياد آور شد : بايد هماهنگي جامعي بين عملكرد و مقررات ناظر بر بانك ها و عملكرد و مقررات ناظر بر چك به وجود آيد و راهكارهاي مختلف در اين زمينه بررسي شود ، مثلاً بانك ها مي توانند مشتريان خود را مكلف به بيمه كردن حساب‌ها كنند يا خود بانك‌ها حساب‌ها را بيمه كرده و ريسك آن را بپذيرند يعني حتي در صورت نبود موجودي بانك تا حدودي مكلف به پرداخت وجه باشد و از طرفي بانك امكان باز وصول كردن مبلغ پرداختي را داشته باشد . فيضي چكاب با اشاره به راه‌هاي ديگر افزايش قدرت پرداخت چك گفت : چك در گردش را بايد به اشخاصي بدهيم كه به آنها اعتماد داشته باشيم ، غير از چك بسته ، چك‌هاي ديگري هم بايد در دست بازارها و تجار وجود داشته باشد كه آنها بر حسب اعتبارشان چك بكشند و حدود و مشخصاتي داشته و لزوماً قابل وصول باشد تا مردم به صول چك اطمينان پيدا كنند .
وي تأكيد كرد : چك نبايد وسيله تحصيل اعتبار يا پرداخت مدت دار و امثال آن باشد ، بلكه بايد به گونه اي صادر شود كه پس از ارائه به بانك مستقيماً به پول تبديل شود و در قانون تجارت هم آمده كه چك بايد به محض ارائه كارسازي شود .
اين حقوقدان با بيان اينكه قانون فعلي صدور چك اعتبار چك را ضايع مي كند ، افزود : در اين صورت چك وسيله پرداخت نخواهد بود بلكه وسيله تضمين و تحصيل اعتبار ، وام و غيره مي شود چون فردي كه چكي را الان براي 5 ماه ديگر صادر مي كند يعني اگر الان پول در حسابش نباشد اشكالي ندارد و از طرفي هيچ تضميني وجود ندارد كه 5 ماه ديگر در سر رسيد باشد يا نباشد .
فيضي چكاب با بيان اينكه ساختار قانون فعلي مبتني بر اين است كه چك تنها وسيله پرداخت نيست بلكه وسيله تضمين ، امانت و غيره نيز هست ، تصريح كرد : اين تفكر چك را از نقش اصلي خود دور كرده و لذا قانون بايد در اين زمينه اصلاح شود . وي در ادامه گفت : مسلماً با تضعيف جنبه كيفري از قدرت چك كم مي شود ، اما نبايد تصور كرد كه با تقويت جنبه كيفري كارها درست مي شود .
اين حقوقدان ، قانون تجارت را در بخش ضمانت نيز ناقص دانست و عنوان كرد : قانون تجارت در بحث تضمين ، اسناد تضميني ، ضمانت نامه‌ها و غيره نيز بايد اصلاح شود چرا كه در مورد ضمانت نامه‌هاي بانكي ، تضمينات و وثايق تجاري و ضمانت نامه‌هاي مستقل تجاري هيچ نكته اي گفته نشده و جاي ضمانت نامه‌ها در قانون فعلي ما خالي است.
فيضي چكاب با بيان اينكه در پيش نويس قانون تجارت كه تهيه و تقديم مجلس شده و در نوبت رسيدگي است ، باب دهم قانون تجارت اصلاح شده است ، گفت ، اين باب بسيار مفصل شده و از جمله اهداف ما در آن تقويت انواع ضمانت نامه‌ها به خصوص ايجاد ضمانت نامه‌هاي مستقل بوده و اميدواريم به اين ترتيب مسأله همه كاره بودن چك از بين برود .

كيفر، تنها راهكار مقابله با جرايم متخلفان چك نيست
براساس اين گزارش يك مدرس حقوق دانشگاه معتقد است: تفاوت بين چك هاي حقوقي و كيفري در هنگام معامله بايد محرز باشد كه لازمه اين كار آموزش كافي است. در نظر داشته باشيم كه هميشه بهترين راهكار در مقابله با تخلف كيفر نيست ، نبايد همه راه‌ها به كيفر ختم شود .
باقر شاملو گفت : بخش قابل توجهي از عدم كارايي قانون فعلي چك ناشي از نوع روابط اجتماعي و مبادلاتي است كه صورت مي گيرد چك تنها وسيله پرداخت نقدي در كشور است و از آنجا كه استفاده فراواني از آن مي شود ريسك استفاده از آن هم بالا رفته است .
وي با اشاره به اصلاحيه سال 72 قانون چك ، تصريح كرد : اين اصلاحيه تحول جديدي ايجاد نكرد و صرفاً حذف جوانب حقوقي چك نتوانست اقدام مثبتي باشد .
شاملو با بيان اينكه نبايد معضل چك را در فضايي انتزاعي و به دور از مناسبات اقتصادي، سياسي و اجتماعي بررسي كرد، گفت : توانايي پرداخت صاحبان چك با وجود يا عدم نظم در سيستم اقتصادي رابطه دارد. بيشترين ضربه به پرداخت كنندگان چك از ناحيه اختلالات در سيستم سياسي اقتصادي كشور وارد شده و ضمانت هاي پرداخت را زير سؤال مي برد .
اين وكيل دادگستري در ادامه به ممنوعيت صدور چك مدت دار در قانون اشاره و خاطر نشان كرد: آنچه كه در جامعه معمول شده خلاف قصد و نيت قانونگذار است. اين كه دو نفر با هم توافق كنند كه معامله‌اي را مدت دار انجام نمي‌دهند نمي تواند ضمانت اجرايي در قانون داشته باشد .
وي با بيان اينكه قوانين به هر شكلي كه باشند مورد سوء استفاده برخي قرار خواهند گرفت به بيان راهكارهايي در اين خصوص پرداخت و افزود : يك پيشنهاد اين است كه چك به عنوان تنها وسيله پرداخت نباشد و امكان انجام معامله از طريق اعتبارات بانكي و كارت هاي اعتباري وجود داشته باشد ، مسأله مهم ديگر اين است كه چك قابل انتقال به غير با يك امضا نبوده و الزاماً به وسيله دريافت كننده اول به بانك ارائه شود .
شاملو با تأكيد بر آگاهي بخشي به جامعه در مورد قانون چك ، گفت : تفاوت بين چك هاي حقوقي و كيفري در هنگام معامله بايد محرز باشد كه لازمه اين كار آموزش كافي است. در نظر داشته باشيم كه هميشه بهترين راهكار در مقابله با تخلف كيفري نيست نبايد همه راه‌ها به كيفر ختم شود .
وجوه مثبت تضعيف وجه كيفري چك ، بيش از ايردات احتمالي آن است
يك حقوقدان معتقد است وجوه مثبت تضعيف كساني كه حرفه شان كلاهبرداري است زندان مجازات به حساب نمي آيد و بايد مجازات هاي ديگري مانند كار اجباري و غيره مقرر شود كه قابل تبديل نباشد . محمدرضا پاسيان با مثبت دانستن نتايج تضعيف وجه كيفري چك ، گفت : تضعيف وجه كيفري ، شيوه هاي اخذ تأمين را متحول كرده و صرفاً آن را به وجه نقد يا ضمانت نامه بانكي محدود نكرده است .
وي ساير نتايج مثبت تضعيف وجه كيفري چك را تخفيف مجازات براساس ميزان چك بلامحل دانست و افزود: برخلاف قانون قبلي كه يك مجازات را بدون توجه به مبلغ براي صدور چك بلامحل وضع كرده بود، اكنون براساس ميزان مبلغ چك پرداخت نشده مجازات را تقسيم و تجزيه كرده و قاضي نيز به همان ميزان مجازات محدود شده است ، پاسبان ادامه داد مهمترين ايرادي كه در مقابل تضعيف وجه كيفري چك مطرح مي كنند اين است كه مردم به چك بي اعتماد مي شوند و در روابط تجاري كمتر از چك استفاده مي كنند كه شايد در نگاه اول اين طور باشد اما با توجه به دو نكته اين ايراد چندان قابل توجه نيست .
قانون چك در راستاي زندان زدايي و بدون توجه به نيازهاي جامعه تصويب شد همچنين يك حقوقدان معتقد است : نارضايتي مردم از قانون چك مصوب سال 82 كاملاً ملموس است و چنانچه اين قانون در راستاي زندان زدايي تصويب شده باشد بايد جايگزيني براي مجازات زندان در موارد كيفري لحاظ شود .
احمد باختر با بيان اين مطلب به بررسي تاريخچه قانون چك در ايران پرداخت و اظهار داشت : صدور چك بلامحل در مرداد ماه 1312 در قانون مجازات عمومي عنوان مجرمانه به خود مي گرفت و در سال 1321 ، 1333 ، 1337 ، 1334 به كرات ملغي شده و جاي خود را به قانون جديد چك داد .
وي با اشاره به قانون چك مصوب 1355 ادامه داد : اين قانون تاكنون لازم الاجرا بوده و مرجع رسيدگي به دعواهاي چكي قرار گرفته است و قانون 1355 به دليل نيازهاي جامعه تاكنون پذيراي اصلاحيه هايي بوده است . اصلاحات در سال هاي 73 ، 76 و در نهايت اصلاحيه سال 82 قانون فعلي چك را پيش روي ما قرار داده است .
اين وكيل دادگستري درباره نقايص قانون فعلي چك با تأكيد بر اين كه در تدوين قانون بايد نيازهاي جامعه را قانونگذار لحاظ كند ، قانون مصوب سال 82 را ناكارآمد دانست و گفت : قانون در راستاي زندان زدايي و بدون درنظر گرفتن نيازهاي جامعه تصويب شده است .
باختر اظهار داشت : اين قانون صرفاً چك بلامحل را داراي وصف مجرمانه مي داند و ساير مصاديق چك كه قابل تعقيب كيفري نيست در ماده 13 آمده است كه از جمله آن ها چك وعده دار است .
وي افزود : يكي از دلايل ناكارآمدي قانون چك عدم لحاظ چك وعده دار است چرا كه اين مصوبه صرفاً چك هاي صادر شده از طرف ادارات دولتي را مشمول وصف مجرمانه مي داند . اين وكيل دادگستري تصريح كرد : امروزه فقط ادارات و سازمان هاي دولتي كه در قبال پرداخت چك هاي خود تعهد دارند چك روز صادر مي كنند و اكثر معاملات در بين اشخاص حقيقي جامعه بايد چك هاي وعده دار باشد ، ماده قانوني موجود درباره چك هاي وعده دار را به طور ضمني نسخ كرده است ، ادامه داد : اگر بر فرض شخص دريافت كننده چك با عدم اعتبار چك صادر شده در بانك مواجه شود ، باب شكايت كيفري مسدود است ضمن اينكه از نظر حقوقي نيز دارنده چك نمي تواند معامله را فسخ كند چرا كه چك را وسيله پرداخت دانسته است .
باختر با بيان اينكه در اين قانون از هر طرف دست دارنده چك بسته تلقي مي شود ، پيشنهاد داد : بنده ماده 13 قانون چك كه درخصوص تاريخ صدور چك كه تأكيد مي كند تاريخ واقعي صدور چك مقدم بر تاريخ مندرج در چك باشد يا چك بدون تاريخ صادر شده است ، حذف شود ؛ چرا كه بيشترين معضل جامعه ناشي از عدم وصف مجرمانه چك وعده دار است و چنان چه امكان حذف اين متن از قانون وجود ندارد حداقل معاملاتي را كه در ازاي دريافت چك وعده دار صورت گرفته قابل فسخ بداينم . اين حقوقدان با تأكيد بر لزوم حمايت دولت از حقوق شهروندي در جامعه گفت : ضروري است دولت براي حفظ حقوق شهروندي و در راستاي ايجاد امنيت اقتصادي در جامعه و با توجه به اعتقادات ديني و عرفي جامعه و پيش زمينه هاي ديگر تدبيري بينديشد تا صدور چك وعده دار در قانون جرم تلقي شود .
وي افزود : در حال حاضر نارضايتي مردم از مصوبه اخير قانون چك در سال 84 كاملاً قابل لمس است ؛ البته زندان زدايي موضوع بسيار مهمي است اما بايد جايگزيني براي آن در نظر گرفته شود به نظر من بايد تضمين وجود داشته باشد كه در معامله با چك وعده دار امكان فسخ معامله و همچنين بازگشت كالايي كه در ازاي چك منتقل شده به مالك اوليه آن وجود داشته باشد . 
 

گفتار اول : مقدمه
نمايندگي ارادي به اسباب مختلفي پايان مي يابد در مورد وكالت اين اسباب در قانون مدني تحت عنوان طرق مختلفه انقضاي وكالت بيان شده كه ترجمه اي از عبارت مشابه آن از قانون مدني فرانسه است لفظ طرق از عنوان ياد شده ترجمه لفظي است كه واضعان قانون مدني در عنوان كتاب دوم از جلد اول در اسباب تملك آن را اسباب ترجمه كرده اند ترجمه لغت فرانسه اشاره شده به طرق اشتباه و برعكس ترجمه آن به اسباب صحيح است چه در زبان حقوقي طرق مترادف و معادل با اسباب ( يا علل ) نيست به همين دليل حق اين بود كه بجاي ( در طرق مختلفه انقضاي وكالت عنوان در اسباب انقضاي وكالت ) بكار مي رفت .
ماده ۶۷۸ قانون مدني حاوي اين اسباب و به نوبه خود ترجمه اي از ماده ۲۰۰۳ قانون مدني فرانسه است با اين تفاوت كه در ماده اخير علاوه بر اسباب مشروح در ماده ۶۷۸ قانون مدني دو سبب ديگر ذكر شده كه اولي ( مرگ مدني ) و دومي ( اعسار ) است .
بر طبق قانون مصوب مه ۱۸۵۴ ( مرگ مدني ) لغو گرديد در نتيجه در حال حاضر در قانون مدني فرانسه علاوه بر اسباب و يا علل انقضاي وكالت مندرج در قانون مدني اعسار سبب انحلال وكالت است .
با توسل به وحدت ملاك ماده ۶۷۸ قانون مدني حاوي اسباب انقضاي به ساير مصاديق نمايندگي ارادي تعميم مي يابد .


 گفتار دوم _ اسباب انقضاي نمايندگي

گفتار دوم _ اسباب انقضاي نمايندگي
گذشته از اسباب مندرج در ماده ۶۷۸ نمايندگي ارادي به علل ديگري نيز مقتضي مي شود سكوت ماده از اين جهت معلول بديهي بودن اين علل است و با توجه به آنها اسباب انقضاي نمايندگي ارادي به شرح زير است :
الف _ انجام يافتن امري كه موضوع نمايندگي است و يا انقضاي آن _ مثلا اگر موضوع نمايندگي خريد خانه ايست با انعقاد بيع خنه نمايندگي پايان مي يابد اعم از اينكه اصيل خود خانه را بخرد و يا نماينده و به نمايندگي اين عمل را انجام دهد همين طور است اگر قبل از خريد خانه سيل آن را ببرد و در نتيجه موضوع نمايندگي منتقي شود .
اعمالي كه نماينده پس از خاتمه يافتن امر موضوع نمايندگي انجام دهد خارج از حدود اختيارات و بنابراين اين فضولي و غير نافذ است و نفوذ اين اعمال بستگي به تنفيذ بعدي اصيل خواهد داشت و از اين قبيل است موردي كه در مثال فوق نماينده پس از معامله خانه آن را اجاره دهد ( مواد ۲۴۷ و ۶۷۴ ق . م ) .
ب _ انقضاي مدت نمايندگي _ چنانچه نمايندگي براي مدت معيني داده شود و در مدت مزبور به نمايندگي عمل نكند در اين صورت پس از خاتمه مدت نمايندگي صف نماينده از نماينده سابق سلب و نمايندگي منتفيست از اين قبيل است موردي كه وكالت براي مدت معين داده شد و وكيل كه اختيار فروش مالي از موكل را داشته تا انقضاي مدت به فروش آن اقدام نكرده است .
ج _ چنانچه قطع رابطه نمايندگي منوط به پديد آمدن واقعه اي باشد در اين صورت با وقوع آن واقعه نمايندگي پايان خواهد يافت مانند كسي كه قصد مسافرت خارج از كشور را داشته و براي مدتي كه در خارج به سر خواهد برد و وكيلي تعيين كند در اين صورت وكالت به شرط عزيمت و از تاريخ عزيمت شروع شد و انقضاي آن منوط به وقوع واقعه مراجعت او به كشور است .
در صورت عزل نماينده و يا در نتيجه انحلال عقدي كه رابطه حقوقي نمايندگي مبتني بر آن است رابطه زايل مي گردد مثلا چنانچه عقد كار و يا عقد شركت منحل شود روابط نمايندگي ناشي از اين عقود كه بين كاركنان و يا مديران شركت از يك طرف و شركت از طرف ديگر موجود است خود بخود زوال خواهد يافت ماده ۱۶۸ قانون مدني آلمان اين مطلب را تصريح كرده ليكن استنباط مي شود ( مادتين ۲۲۰ و ۲۲۵ ق . م ) معذلك تمم اموري كه نماينده قبل از رسيدن خبر عزل و يا انحلال عقدي كه مبناي روابط نمايندگي است انجام داده نسبت به اصيل نافذ است ( مستنبط از ماده ۶۸۰ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) .
در عقد بين غايبين هر اعلام اراده حاوي چهار زمان صدور ارسال وصول و اطلاع است , و در صورت سكوت ( يا عدم دلالت قرائن ) در زمان وصول اعلام اراده واجد آثار حقوقي است ( جلد دوم كتاب حقوق تعهدات به قلم نويسنده كه قريباً به چاپ خواهد رسيد )
ماده ۶۸۰ قانون مدني زمان رسيدن خبر عزل را ملاك قطع آثار حقوقي دانسته ليكن زمان رسيدن خبر عزل مبهم است چه معلوم نيست كه آيا مراد از رسيدن خبر عزل زمان وصول اين خبر به اقامتگاه نماينده ( بويژه وكيل ) و يا زمان اطلاع و استحضار او از آن است ؟ برابر ماده ۳ قانون آيين دادرسي مدني رفع اين ابهام مستلزم توسل به تفسير است توضيح آنكه اولاً ماده ۶۸۰ از ماده ۲۰۰۸ قانون مدني فرانسه مقتبس و در ماده اخير استحضار وكيل از خبر عزل قيد شده ( و نه زمان وصول اين خبر به اقامتگاه وكيل ) و ثانياً اين نتيجه را حقوق جديد و بويژه ماده ۴۰۶ قانون تعهدات سوئيس نيز تاييد كرده است ثالثاً موازين حسن نيت و عدالت چنين حكم مي كند چه عادلانه نيست اعمالي كه وكيل قبل از اطلاع از خبر عزل با حسن نيت انجام داده و معامله شخص ثالثي كه به اعتماد دارا بودن سمت وكالت طرف با حسن نيت صورت گرفته باطل شود بنابراين شكي نيست كه مراد از رسيدن خبر عزل و يا رسيدن خبر انحلال عقدي كه مبناي رابطه نمايندگي است ) زمان چهارم يعني زمان استحضار نماينده از اين خبر است .
با وجود اين سكوت ماده ۶۸۰ قانون مدني شرط اعتبار اموريكه نماينده تا اطلاع از خبر عزل انجام داده نه فقط جهل نماينده بلكه علاوه بر آن جهل طرف معامله از خبر عزل ( يا خبر انحلال عقدي كه مبناي رابطه نمايندگي است ) خواهد بود .
بند اول ماده ۲ قانون تعهدات سوئيس در اين معني مصرح است و در حقوق فرانسه اين نتيجه از ماده ۲۰۰۹ قانون مدني كه حسين نيت طرفين معامله را ملاك اعتبار تعهدات وكيل دانسته مستنبط است .
در قانون مدني ايران نصي ديده نمي شود كه بموجب آن حسن نيت ملاك اعتبار اعمال حقوقي باشد معذالك روح و مفاد قوانين ما بويژه ماده ۹۷۵ قانون مدني دلالت بر اين معني دارد چه برابر ماده اخير معامله برخلاف اخلاق حسنه فاقد ضمانت اجرا است , و شكي نيست كه مورد مذكور در فوق معامله اي با سو نيت و از مصاديق برخلاف اخلاق حسنه است با وجود سكوت قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ماده ۶۸۰ به ساير مواردي كه وكالت و يا ساير مصاديق نمايندگي ارادي منقضي شده تسري دارد بنابراين همانطور كه ماده ۴۰۶ قانون تعهدات سوئيس و ماده ۲۰۰۸ قانون مدني فرانسه نيز حاكي است چنانچه وكيل ( و بطور كلي نماينده ) از فوت موكل ( و بطور كلي اصيل ) و با ساير عللي كه منجر به انقضاي وكالت ( و بطور كلي نمايندگي ) شده بي اطلاع بماند در اين صورت اعمالي كه وكيل ( وبطور كلي نماينده ) در زمان جهل انجام داده معتبر خواهد بود در موردي كه نمايندگي مبتني بر رابطه حقوقي ديگري ناشي از عقود نظير عقد كار و يا عقد شركت است حق عزل اهميت خاصي پيدا مي كند , چه انحلال اين عقود فوري نبوده بلكه مستلزم سپري شدن مهلت قانوني و يا قراردادي است , و حال آنكه اثر به محض استحضار نماينده پديد مي آيد و از اين زمان رابطه حقوقي نمايندگي قطع ميشود و چون اصيل مي تواند هر وقت كه بخواهد نماينده را عزل ( ماده ۶۷۹ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) لذا همين كه از كار گرو يا كارمندي كه به نمايندگي كارفرما عمل مي كند سلب اعتماد شود , با وجود اعلام اراده كارفرما مبني بر اخراج ( و يا يكي از اسباب انحلال قرارداد كار و يا عقد شركت ) رابطه نمايندگي ناشي از عقد كار و يا عقد شركت تا انقضاي فرجه قانوني و يا قراردادي ادامه مييابد ليكن كارفرما با استفاده از حق عزل خواهد توانست فوراً به نمايندگي خاتمه داده از خطر خيانت در امانت احتمالي نماينده مصون ماند .
۲ _ اعمال حق عزل در حقوق ناشي از رابطه قراردادي موثر نيست , در نتيجه پس از عزل روابط حقوقي ناشي از عقد كار يا عقد شركت ( به خصوص حق دريافت دستمزد ) به حال خود باقي مي ماند .
ه _ اصيل علاوه بر حق عزل حق تقليل و يا تحديد اختيارات را نيز دارد بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سوئيس اين مطلب را متذكر گرديده ليكن قانون مدني ايران نسبت به آن ساكت است با اين حال چون اثر عزل در درجه اول پس گرفتن كليه اختيارات است اصيل كه چنين حقي را دارد به طريق اولي بجاي پس گرفتن كليه اختيارات حق پس گرفتن قسمتي از اختيارات يعني تقليل و يا تحديد اختيارات را نيز خواهد داشت .


 گفتار سوم : مساله سلب حق عزل نماينده

الف _ طرح مساله ماده ۶۸۹ قانون مدني پس از بيان قاعده كلي كه بموجب آن ( موكل مي تواند هر وقت كه بخواهد وكيل را عزل كند . استثنايي بر اين قاعده وارد آورده كه برابر آن صرف نظر كردن قبلي موكل از حق عزل جايز است مشروط بر اينكه ( ... وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ) .
توضيح آنكه مدونين قانون مدني اكثراً از فقهاي بنام بوده اند و همين امر سبب شده كه اين شرط از فقه به قانون مدني رسوخ كند . برابر استدلال فقهي اگر عقد جايز كلا و يا عدم جواز از ناحيه يكي از طرفين ضمن عقد لازمي شرط شود از آنجا كه كليه اجزا عقد لازم حالت لزوم را دارد عقد جايز به تبعيت از آن به رنگ لزوم درخواهد آمد , اين استدلال با برخي از اصول حقوق جديد كه در قانون مدني رسوخ كرده سازگار نيست , توضيح آنكه اولاً در فقه طرفين نمي توانند توافق كرده عقد لازمي را به حالت جواز درآورند , اين نتيجه در فقه قابل ايراد نيست , چه در حقوق قديم وقفه حدود اصل حاكميت اراده فرد در انعقاد عقود از قلمرو عقود معينه تجاوز نمي كند بر عكس در حقوق جديد اصل آزادي اراده در انعقاد عقود و قراردادهاست , به همين دليل عليرغم فقه در حقوق جديد طرفين ميتوانند توافق كرده عقد لازمي را به حالت جواز درآورند چنين توافقي مانع تشكيل عقد نيست چه با وجود اين توافق تعهدات طرفين صحيحاً ايجاد مي شود و در نتيجه از جمع دو عنصر توافق و تعهد عقد بوجود مي آيد ( براي درك اين مطلب به جلد دوم حقوق تعهدات _ در مقدمه قسمت چهارم _ تاليف نويسنده مراجعه شود ) .
قانون مدني از طرفي ضمن ماده ۱۰ اصل حاكميت اراده را با قلمرو وسيع آن در حقوق جديد پذيرفته و از طرف ديگر به تبعيت از فقه با آوردن ماده ۴۰۱ دامنه حاكميت اراده را محدود كرده و به طرفين اجازه نداده است كه بميل خود بتوانند عقد لازمي را به حالت جواز در آورند .
ثانياً _ در حقوق جديد نيز قاعده فقهي اصاله اللزوم ( كه بموجب آن هر عقدي لازم است مگر خلاف آن يعني حالت جواز آن تصريح شده باشد ) آمده , در نتيجه اصولاً هر عقدي لازم است و قانون گذار نوين فقط در موارد استثنايي جواز عقدي را حكم مي كند منتهي بر خلاف فقه كه در آن بشرح ياد شده در بالا با توسل به حيله فقهي ( آوردن عقد جايز كلا و يا عدم جواز فسخ از ناحيه يكي از طرفين ضمن عقد لازم ) مي توان حالت جواز را كلا و يا لااقل از ناحيه يكي از طرفين به حالت لزوم تبديل كرد در حقوق جديد اين عمل امكان ندارد چه در حقوق جديد مقنن از اين جهت استثنائاً برخي از عقود را جايز دانسته كه در اين گونه عقود حالت لزوم لطمه شديد به آزادي تصميم يك طرف و يا طرفين وارد خواهد آورد بهمين دليل در حقوق جديد بمنظور حمايت از آزادي موكل در امور خود طرفين نمي توانند عقد وكالت را به حالت لزوم در آورند گرچه قانون مدني با اقتباس ماده ۹۵۹ از ماده ۲۷ قانون مدني سوئيس آزادي و حاكميت اراده فرد را در امور خود حمايت مي كند معهذا با نقل شرط مندرج در ماده ۶۷۹ از فقه در جهت مخالف اين نتيجه قدم برداشته و لطمه شديدي به آزادي تصميم موكل وارد آورده است حق اين بود كه مقننين قانون مدني توجه به اين نكته داشته صرف نظر كردن قبلي يكي از طرفين عقد جايز از بر هم زدن آن ( و در نتيجه بحالت لزوم در آوردن عقد جايز ) را كان لم يكن مي دانستند اين همانست كه بند دوم ماده ۳۴ قانون تعهدات سوئيس ياد آور شده و برابر آن صرفنظر كردن قبلي اصيل از حقوق عزل باطل است همانطور كه ( فن تور ) اشاره كرده به نظر مقنن سوئيس , منافع نماينده به اصيل سپرده شده و نمايندگي غير قابل عزل متضمن خطر خيلي زيادي براي اين منافع است )
با اينكه در تدوين قانون تعهدات سوئيس قانونگذاران سوئيسي به حقوق تعهدات آلمان توجه خاصي داشته اند معهذا عليرغم ماده ۱۶۸ قانون مدني آلمان كه نمايندگي غير قابل عزل را در موارد خاصي شناخته در قانون تعهدات سوئيس حتي در موردي كه نمايندگي به نفع نماينده داده شده ( مانند موردي كه نماينده اختيار فروش ملك اصيل و احتساب بهاي آن بابت مطالبات خود را داشته ) صرفنظر كردن قبلي از حق عزل كان لم يكن است در عوض در حقوق سويس اصيل ممكن است ملزم شود كه از حق عزل استفاده نكند .
اعتبار چنين الزامي بستگي دارد به اينكه در اثر آن تصميم اصيل زياده از حد محدود نشود اين الزام مانع از آن نخواهد بود كه اصيل از حق عزل استفاده كند بلكه فقط او را ملزم به جبران خسارت ناشي از عزل خواهد كرد .
بنظر ارز حقوق دان سوئيسي نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق تحديد آزادي تصميم اصيل نيست چه يا وجود تفويض چنين نمايندگي اصيل خود نيز مي تواند بمورد نمايندگي عمل كند , معذالك ارز فقط يكي از جهات ساده مساله را نگريسته و براساس آن قضاوت كرده است آنچه در عمل پيش مي آيد و آزادي تصميم اصيل و وضع اقتصادي او را به مخاطره مي اندازد اختلاف در شرايط و اوضاع و احوال زمان تفويض نمايندگي و زمان بعد از آن است در اثر اين تحول غالباً اصيل يا مايل به خودداري از انجام دادن عملي است كه به نمايندگي واگذار كرده و يا فقط تحت شرايط جديدي حاضر به انجام يافتن آن عمل است و چون در كليه اين سقوق نماينده غير قابل عزل مي تواند عليرغم تمايلات اصيل به نمايندگي عمل كند شكي نيست كه مورد منجر به سلب جزئي از حقوق مدني خواهد شد ( ماده ۹۵۹ ق . ) .
تنها موردي كه نمايندگي غير قابل عزل معقول بنظر مي رسد موردي است كه تفويض چنين نمايندگي بنفع اصيل نبوده بلكه بنفع خود نماينده است مثلاً طرفين بنا به مصلحتي بجاي انعقاد معامله بوكالت غير قابل عزل متوسل مي شوند اين مصلحت بر حسب مورد متفاوت است مانند موردي كه سازمانهاي دولتي نظير دواير ثبت اسناد و املاك و وزارت جنگلباني و سازمان مسكن و اجاره انتقال ملك مورد نظر طرفين را نمي دهند و يا طرفين فرصت انجام معامله را ندارند در اينگونه موارد معمولاً فروشنده بهاي مورد معامله را دريافت مي دارد و در مقابل به خريدار وكالت غير قابل عزل با حق توكيل و اختيار فروش مبيع را ( بهركس و بهر قيمتي كه وكيل بخواهد ) مي دهد و در وكالت نامه قيد مي كند كه وكيل حق دارد ثمن معامله را بابت مطالبات خود از موكل بنفع خود احتساب كند . بديهي است در كليه اين صور به آزادي تصميم موكل خللي وارد نمي شود بلكه بر عكس طرفين آزادانه تصميم انعقاد معامله را بشكل وكالت غير قابل عزل در مي آورند و به همين دليل اين مورد با ماده ۹۵۹ قانون مدني منافات ندارد از اين مورد كه بگذريم در ساير موارد نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق سلب آزادي تصميم و به عبارت ديگر سلب حق اجراي جزئي از حقوق مدني است ( ماده ۹۵۹ ق . م )
بايد توجه داشت كه شرط مندرج در ماده ۶۷۹ قاعده خاص و در جلد اول قانون مدني منعكس شده و ماده ۹۵۹ قاعده عام و مدتها بعد از تدوين جلد دوم قانون آمده است و چون بنا بر قواعد جديد تفسير اگر قانون عام موخر بر قانون خاص بيايد , بر حسب مصالحي كه موجب تدوين عام بوده يا اين قانون ناسخ قانون خاص است و يا ناسخ آن نيست و در مورد مذكور صرفنظر از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ با التفات به اينكه ماده ۹۵۹ از اصول اوليه قوانين مدني جديد و قانون مدني و بهمين سبب در سرلوحه جلد دوم قانون مدني آمده , و اصول اوليه قانون مدني بر ساير مواد آن حاكم است ماده ۶۷۹ در قسمتي كه با ماده ۹۵۹ مبانيت دارد بوسيله ماده اخير نسخ ميشود .
ب _ نكاتي چند در وكالت غير قابل عزل _ تجارت چندين ساله اي كه از زمان تصويب و اجراي جلد اول قانون مدني و جواز وكالت غير قابل عزل بدست آمده نتايج زير را به ثبوت رسانيده است :
۱ _ وكيل در زمان تفويض وكالت غير قابل عزل دلسوز و قابل اعتماد مي رسد و بهمين سبب موكل نه فقط اداره امور خود را به او مي سپارد بلكه عزل او را از خود سلب مي كند .
بعدها كه به تدريج افكار پليد و خيانت او نمودار مي شود ديگر كاري كار گذاشته است و موكل خود را در بن بست مي بيند و بايد ناظر اعمال زيان آور او باشد و چاره اي جز تحمل اين وضع را ندارد چه اگر هم موفق به تعقيب جزائي و حقوقي وكيل و محكوميت او به جبران خسارات وارده شود , تازه اين حكم بمنزله نوشدار و پس از مرك سهراب است آنهم به شرط اينكه با اعسار وكيل مواجه نگردد .
۲ _ علاوه سلب عزل وكيل سبب سو استفاده ها و پريشاني خانواده هاي بسياري گرديده و پرونده هاي دادگستري مويد اين حقيقت است .
جاي آن دارد كه تا زمان تدوين مقررات جديد و تجديدنظر در قانون مدني , هيات عمومي ديوان عالي كشور با توجه به دلايل در بالا در مقام اين نقضيه بر آيد .
۳ _ شكي نيست كه ماده ۶۷۹ قانون مدني حاوي جواز وكالت غير قابل عزل استثنايي بر اصل مندرج در ماده ۹۵۹ محسوبست و چون استثنا قابليت تفسير موسع را ندارد جواز وكالت غير قابل عزل قابل تعميم بساير نمايندگي هاي ارادي نيست .
۴ _ چنانچه تصور رود كه اگر وكالت براي مدت معيني باشد و در اين صورت وكالت وكيل و يا عدم عزل او در ضمن عقد لازمي شرط شود ادعاي تبديل عقد جايز وكالت به عقد لازم باستناد ماده ۶۷۹ قانون مدني و سلب حق عزل معتبر است تازه چنين عقدي را مي توان مانند ساير عقود لازم بوسيله خيارات قانوني فسخ كد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كليه اختيارات نيز بوسيله خيارات قانوني فسخ كرد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كليه خيارات نيز شده باشد ( ماده ۴۴۸ ق . م ) در اين صورت خيارتدليس قابل استنباط نيست ( صفحه ۱۱۰ جلد اول كتاب حقوق تعهدات نويسنده ) .
۵ _ در صورت ثبوت اشتباه و يا اكراه عقد وكالتي كه بشرح فوق به حالت لزوم در آمده باطل يا غير نافذ خواهد بود و موكل خواهد توانست آن را بر هم زند ( مواد ۱۹۹ الي ۲۰۹ ق . م ) .
سادسا _ د حال حاضر و مادم كه سلب حق عزل وكيل بوسيله مراجع قضايي شناخته شده تنها چاره عضم امين است , گرچه وكل غير قابل عزل مكلف به تبعيت از نظر امين نيست معذلك بفكر اينكه از خطر اجتمالي تعقيب و محكوميت جزائي مصون ماند وكيل غير قابل عزل صلاح خود را در اين خواهد ديد كه تا حدودي با اطلاع و صوابديد امين به مورد وكالت عمل كند .

 گفتار چهارم _ ساير موارد زوال اختيارات

الف _ مقدمه :
بموجب شماره ۳ از ماده ۶۷۸ قانون مدني موت يا جنون وكيل يا موكل از اسباب ديگر انقضاي وكالت است در حقوق جديد اين موارد توسعه يافته بويژه برابر بر ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئيس علاوه بر موت اعلام غيبت ( غايب مفقود الاثر ماده ۱۰۱۱ ق . م ) و ورشكستگي و بطور كلي مصاديق مختلف زوال اهليت اجراي حقوقي مدني اصيل و نماينده از اسباب انقضاي نمايندگي است .
بطوريكه ملاحظه مي شود مقنن سوئيس موارد ياد شده را با موت تشبيه كرده و آثار حقوقي آنها را با موت برابر دانسته است و حال آنكه در شماره ۳ از ماده ۶۷۸ قانوني مدني درباره جنون اين تشبيه و برابري ديده مي شود اگر به روح و فلسفه و مفاد قانون درباره اين تشبيه و برابري پي ببريم به حكم ماده ۳ قانون آيين دادرسي مدني خواهيم توانست اختلاف بين قانون مدني و حقوق جديد ( بويژه ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئيس ) را از اين جهت بر طرف و يا لااقل كاهش داده تعدادي از موارد ياد شده در زمان ۳۵ را در حقوق ايران معتبر بدانيم .
مساله ابن است كه د نمايندگي ارادي بويژه ساير اعمال حقوقي و رضاي سالم اصيل در زمان برقراري نمايندگي شرط اعتبار آن است ( مستنبط از بند ۱ از ماده ۱۹۰ با توسل به وحدت ملاك ) .
معهذا برخلاف ساير اعمال حقوقي شرط بقاي نمايندگي ارادي دوام قصد و رضاي سالم مفروض اصيل در طول مدت نمايندگي هاست چه در قانون به پيروي از حقوق جديد آزادي تصميم جز اساسي شخصيت شناخته شده است ( مستنبط از روح و مفاد قوانين عالي الخصوص مواد ۱۰ , ۲۸۳ , ۶۷۸ , ۹۵۹ قانون مدني )
حق عزل و عدم شناسايي صرفنظر كردن از اين حق در حقوق جديد مبني بر همين امر است بنابراين اين نه تنها موت و جنون بلكه هز عنصر ديگري كه سبب زوال اراده حقوقي اصيل شود بايد به عمر نمايندگي خاتمه دهد .
ب _ موارد زوال اختيارات كه قانون مدن نسبت به آنها ساكت است :
پس از اين بحث كه خط مشي فكري و روح و مفاد قوانين ما را مجسم مي كند وجوه اختلاف بين ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئيس و شماره ۳ ماده ۶۷۸ را بشرح زير مورد مداقه قرار مي دهيم :
۱ _ غايب مفقود الاثر _ چنانچه اصيل غايب مفقود الاثر گردد در حيات و ممات اصيل و بنابراين اين در وجود و يا عدم اراده ( قصد ) او در ادامه نمايندگي ارادي ترديد حاصل مي شود , چون در حقوق سوئيس در مساله غيبت از مكتب آلماني پيروي شده منافع بازماندگان و تسريع در انجام گرفتن امور و جلوگيري از اختلال و وقفه در روابط حقوقي بيش از منافع غايب مطرح بوده و در نتيجه آثار حقوقي اعلام غيبت در نمايندگي ارادي مشابه مرگ است بر عكس چون در حقوق ما در مسئله غيبت بمكتب فرانسوي بيش از مكتب آلماني توجه شده اعلام غيبت سبب انقضاي نمايندگي نيست ( مستنبط از ماده ۱۰۱۲ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) معهذا با صدور حكم موت فرضي نمايندگي پايان مي يابد ( مستنبط از آثار حقوقي موت فرضي با توسل به وحدت ملاك و بطريق اولي ) .
۲ _ انحلال شخص حقوقي _ حق اين بود كه در تدوين شماره ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدني , انحلال شخص حقوقي در رديف از اسباب انقضاي وكالت به شمار مي رفت ليكن با توجه به اينكه قانونگذار جلد اول قانون مدني از اشخاص حقوقي نامي نبرده اند اين مورد نيز مسكوت مانده بهمين مناسبت با توسل به تفسير ( روح و مفاد قوانين و استفاده از وحدت ملاك بين اين مورد و موت ) اين سكوت را بايد جبران كرد _ ماده ۳ ق . آ . د . م ) چه روح و مفاد قوانين ماو عقل سليم حكم مي كند كه بطور كلي و به ويژه در اين مورد آثار حقوقي انحلال شخص حقوقي تا حدودي كه طبيعت شخص حقوقي اقتضا دارد مشابه به آثار حقوقي موت باشد .
۳ _ زوال عقل _ زوال عقد يا مطلق است و يا نسبي زوال عقل مطلق يعني درجه كمال زوال عقل كه جنون نام دارد زوال عقل نسبي متضمن درجات و حالاتي است كه در حقوق اروپائي مطرح گرديده ليكن قانون گذاران قانون مدني از يك يك اين حالات نام نبرده و آثار آنها را به تفصيل تشريح نكرده اند , و با توجه به اينكه وجه اشتراك كليه اين درجات و حالات عدم رشد فكريست در اين خصوص و اصطلاح عدم رشد و غير رشيد اكتفا كرده اند ( مواد ۱۲۰۸ و ۱۲۱۰ و ۱۲۱۴ الي ۱۲۱۸ ق . م ) .
توضيح آنكه رشد فكري در صغير يا كبير ممكن است كمتر از رشد جسماني و سني او باشد تنها در صورتي كه اين اختلاف فاحش بنظر برسد از نظر حقوقي مي توان مدعي عدم رشد فكري شد عدم رشد فكري مانند جنون ممكن است با تولد همراه و در مراحل صغر و كبر ادامه يابد و يا در اثر عارضه كسالت و مرض در شخص صغير پيدا شود و با وجود رسيدن به سن كبر باقي ماند ( در شماره هاي ۲ و۳ ماده ۱۲۱۸ قانون مدني با عبارت ( جنون يا عدم رشد متصل به زمان صغر به اين دو مورد اشاره شده است ) و يا در سن كبر پديد آيد .
در حقوق اروپائي بتدريج كه صغير به سن كبر نزديك مي شود حجر او كاهش مي يابد يعني مي تواند اعمال حقوقي بيشتري را مستقلا انجام دهد از اين گذشته فقط در صورتي كه معامله با صغير به ضرر او باشد به علت حجر معامله را مي توان باطل اعلام كرد و حال آنكه قانون مدني جز در موارد استثنائي ( قبول در تملك بلاعوض و مواد ۸۵ و ۸۶ ق . ا . ح ) كليه صغار اعم از غير مميز و يا مميز را مشمول حكم واحدي قرار داده و به موجب ماده ۱۲۱۲ كليه اعمال حقوقي و اقوال آنان را تا حدي كه مربوط به اموال و حقوق مالي آنان باشد راسا باطل و بلااثر دانسته است به همين دليل چون در قانون مدني صغر به خودي خود سبب حجر است تعيين ملاكي براي تشخيص درجات و حالات مختلف زوال عقل ( غير از جنون ) در سن صغر به نظر نرسيده و لذا ماده ۱۲۰۸ فقط به تعيين ملاكي براي درجات و حالات مختلف زوال عقل نسبي در اشخاص كبير تا آنجا كه اين مساله در انجام دادن اعمال حقوقي موثر است قناعت كرده به طوري كه به موجب اين ماده غير رشيد كسي است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالي خود عقلائي نباشد چه در صورت احراز عقل اقتصادي وجوه مشخصه ديگر زوال عقل اهليت معامله ( كه در طرح مساله حجر به خصوص مورد نظر قانونگذاران قانون مدني بوده ) خللي وارد نخواهد آورد .
با توجه به آنچه گفته شد بايد ديد آثار حقوقي عدم رشد در انقضاي نمايندگي ارادي و بويژه وكالت چيست ؟
براي اين منظور بايد بخاطر آوريم كه بشرح ياد شده در بالا شرط بقاي نمايندگي ارادي و دوام قصد و رضاي سالم مفروض اصيل در طول مدت نمايندگي ست , و چون در صورت بروز عدم شد در سن كبر اراده غير رشيد به تنهائي براي تصرف در اموال و حقوق مالي او كافي نبوده و اعتبار و اعمال حقوقي او بسته به اجازه قبلي يا قيم و يا تنفيذ بعدي اوست ( ماده ۱۲۱۴ ق . م ) لذا چنانچه موضوع نمايندگي ارادي تصرف در اموال و حقوق مالي غير رشيد باشد يعني بعد از تفويض نمايندگي در شخص اصيل سفه عارض شود در اين صورت ادامه عمر نمايندگي بسته به تنفيذ قيم خواهد بود ( مستنبط از ماده ۱۲۱۴ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) بر عكس در صورت بروز سفته در شخص نمايندگي پايان مي يابد و قيم نماينده نخواهد توانست آن را تاييد كند , چه اختيارات قيم سفته محدود در امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي عليه ( نماينده ) است ( مستنبط از مواد ۱۲۰۸ و ۱۲۳۵ قانون مدني ) .
۴ _ ورشكستگي و اعسار _ ماده ۶۷۸ قانون مدني حاوي اسباب انقضاي نمايندگي نسبت به اين دو مورد ساكت است معذلك بايد ديد از روح و مفاد ساير قوانين چه مي توان استنباط كرد ماده ۴۲۳ قانون تجارت و ماده ۲۱۸ قانون مدني به ترتيب ناظر به بطلان و عدم نفوذ معامله ايست كه تاجر بعد از توقف و غير تاجر بعد از اعسار انجام داده و خود طرف اصلي معامله بوده و لذا معاملاتي كه تاجر متوقف و يا غير تاجر معسر بسمت نمايندگي ديگري انجام داده اند خارج از قلمرو و مادتين ياد شده است _ مستنبط از مفهوم مخالف مادتين اخبر )
برعكس چنانچه تاجر به ديگر نمايندگي انعقاد معاملات مندرج در ماده ۴۲۳ را بدهد و بعداً متوقف شود نمايندگي پايان خواهد يافت چه به موجب ماده ۶۶۲ قانون مدني وكالت و ساير موارد نمايندگي ارادي ( مستنبط از وحدت ملاك ) را تاجر بايد در امري بدهد كه خود بتواند آن را بجا آورد و تاجر متوقف خود قادر به انعقاد معاملات مذكور در ماده ۴۲۳ نيست .
معذلك اين نتيجه در مورد اشخاص غير تاجر صادق نيست چه ماده ۲۱۸ اشخاص غير تاجر كه به قصد فرار از پرداخت دين معاملاتي كرده اند را مشمول حكم ملايم تري قرارداده و اين قبيل معاملات را غير نافذ و اعتبار آنها را منوط به تنفيذ طلبكاران دانسته است , لذا همين حكم در مورد كسي كه به نمايندگي معسر ( غير تاجر ) اين گونه معاملات را انجام داده صادق خواهد بود ( مستنبط از ماده ۶۶۲ قانون مدني ) اعم از اينكه نمايندگي قبل يا بعد از اعسار اصيل تفويض شده باشد , در نتيجه بر خلاف توقف اصيل اعسار و سبب انقضاي نمايندگي نيست .
گفتار پنجم : آثار حقوقي انقضاي نمايندگي ارادي
اهم اين آثار بشرح زير است :
با وجود انقضاي نمايندگي ارادي حقوق شخصي نماينده و اصيل بر يكديگر محفوظ مي ماند و در صورت فوت هر يك از آن دو , ورثه به شرط قبول تركه , جوابگوي ديون ناشي از اين حقوق خواهند بود .
در حقوق جديد بويژه در حقوق تعهدات سوئيس بشرط تصريح در عقد نمايندگي و يا اقتضاي اموريكه به نمايندگي انجام شود ( بويژه در نمايندگي امور تجاري و توليدي ) نمايندگي ارادي ممكن است حتي پس از موت اصيل ادامه يابد .
بند دوم ماده ۴۶۵ قانون تعهدات سوئيس در اين مورد صراحت داشته حاكي است كه نمايندگي هاي تجاري با موت مدير موسسه تجاري منقضي نمي شود .
بايد متوجه بود كه نمايندگي ارادي در صورت ادامه براي زمان بعد از موت اصيل عنوان وصايت ندارد و با وصايت متفاوت است بويژه اينكه در حقوق سوئيس اگر اصيل اختيارات را به وصي تفويض كند در اين صورت ورثه حق عزل وصي را نخواهد داشت .
در حقوق ما شماره سوم ۶۷۸ قانون مدني از قواعد آمره و لذا توافق اصيل و نماينده در ادامه نمايندگي ارادي براي زمان بعد از فوت كان لم يكن است , ( مستنبط از شماره ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) بنابراين تنها راهي كه براي اصيل باقي مي ماند تفويض نمايندگي ارادي براي زمان حيات و دادن وصايت براي زمان بعد از موت است منتهاي مراتب به تفاوت از نمايندگي ارادي اعتبار وصايت محدود به ثلث تر كه و زياده بر آن غير نافذ و نفوذ آن منوط به اجازه ورثه است .
استرداد سند نمايندگي _ همين كه نمايندگي ارادي منقضي شد نماينده مكلف است سند نمايندگي نظير وكالت نامه را به اصيل و يا ورثه او ( در صورتيكه موت اصيل سبب انقضاي نمايندگي بوده ) مسترد دارد .
چنانچه علاوه بر موضوع نمايندگي حقوق و تعهدات ديگري در سند نمايندگي منعكس شده باشد در اين صورت نماينده به جاي استرداد عنوان نمايندگي بايد انقضاي نمايندگي را در حاشيه آن يادداشت كند گرچه قانون مدني نسبت به اين مطالب ساكت است معهذا بر اساس ماده ۳ قانون آيين دادرسي مدني اين امر از عادات و موازين حسن نيت نتيجه مي شود .
در قوانين مدني جديد بويژه ماده ۳۶ قانون تعهدات سوئيس در صورت انقضاي نمايندگي , نماينده بايد سند نمايندگي را به اصيل و يا صندوق وديعه دادگستري تسليم دارد و غفلت نماينده از اين جهت سبب خواهد شد كه او مسئول جبران خساراتي باشد كه به اشخاص ثالث با حسن نيت از اين بابت وارد گردد .
۳ _ جهل اشخاص ثالث از انقضاي نمايندگي _ بطوري كه گذشت تمام اموريكه نماينده قبل از اطلاع از انقضاي نمايندگي در حدود اختيارات خود انجام داده معتبر است ( مستنبط از ماده ۶۸۰ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) برعكس چنانچه اشخاص ثالث از انقضاي نمايندگي مستحضر نشوند , هيچگونه ادعائي عليه اصيل نمي توانند داشته باشند چه اعمال نماينده اي كه بعد از اطلاع از انقضاي نمايندگي صورت گرفته فضولي و تابع احكام مربوط به معاملات فضوليست ( مواد ۴۶۲ و ۴۶۳ و ۶۷۴ ق . م )
۴ _ محرك اصيل در واگذاري اختيارات صفات و خصوصيات شخصي نماينده است .
بطوريكه اين صفات و خصوصيات علت عمده تفويض نمايندگي محسوب مي شود , بهمين جهت اصولا نماينده فقط شخصاً مي تواند اختيارات را بكار برد مگر اينكه صريحاً و يا به دلالت قرائن نماينده مجاز باشد كه ديگر را به جاي خود تعيين كند ( مستنبط از ماده ۶۷۲ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) اين اختيار در وكالت , حق توكيل و در وصايت , حق ايصا ناميده مي شود .
از جمله مواردي كه براساس ماده ۶۷۲ قانون مدني قرائن دال بر اين است كه موكل حق توكيل دارد موردي است كه بر طبق عادات محلي و يا عادات تجاري نماينده معمولاً چنين حقي را داراست . مورد ديگري كه قانون مدني نسبت به آن ساكت است ولي حقوق جديد و بويژه بند سوم ماده ۷۸ قانون تعهدات سوئيس حق توكيل را شناخته موردي است كه اوضاع و احوال وكيل را وادار به توكيل كنند مانند اينكه وكيل مريض شود و نتواند به نمايندگي عمل كند در حقوق ما مشكل بنظر مي رسد كه با توسل به تفسير دلالت قرائن ( مندرج در ماده ۶۷۲ قانون مدني ) بتوان به اين نتيجه رسيد .
تعيين نماينده جديد از ناحيه نماينده قديم واگذاري اختيارات محسوب نمي شود , بهمين دليل پس از تعيين نماينده جديد , حق نمايندگي قديم در انجام دادن امر مورد نمايندگي بحال خود باقي ميماند مگر اينكه خود از اين حق صرفنظر كرده باشد و يا واگذاري اختيارات ( از ناحيه اصيل به نماينده قديم ) مشروط به اين بوده كه با تعيين نماينده جديد حق نمايندگي نماينده قديم زايل شود .
علي الاصول اختيارات نماينده جديد بيش از اختيارات نماينده قديم نيست معهذا ممكن است نماينده قديم مجاز باشد كه به نماينده جديد اختياراتي بدهد كه بيش از اختيارات خود اوست .
اختيارات نماينده جديد ناشي از دو نمايندگي است اولا نمايندگي اصلي به نماينده جديد داده شده است تنفيذ اصيل عيوب رضاي نماينده قديم و نماينده جديد را بر طرف مي كند .
رابطه تعهدي كه بر مبناي نمايندگي جديد پديد مي آيد يا بنام اصيل و يا بنام نماينده قديم است بدين معني كه نماينده قديم يا بنام اصيل و يا بنام خود ( و بدون ذكر نام اصيل ) نماينده جديد را تعيين و اختيارات او را تصريح مي كند در حالت اول حقوق و تعهدات ناشي از نمايندگي مستقيماً بين اصيل و نماينده جديد برقرار مي شود و حال آنكه در حالت دوم اين حقوق و تعهدات بين نماينده قديم و نماينده جديد بوجود مي آيد و نماينده جديد بايد در اجراي اختياراتي كه به او داده شده از دستورات نماينده قديم تبعيت كند و حساب زمان نمايندگي خود را به نماينده قديم بدهد و اجرت خود و هزينه هايي ر كه كرده از او بخواهد ( مستنبط از ماد ۶۶۷ و ۶۷۲ و ۶۷۵ و ۶۷۷ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) .
اختلاف ديگري كه بين دو حالت ياد شده مشهود است اين است كه در عقد نمايندگي ( منعقده بين دو نماينده قديم و جديد ) اكراه و يا اشتباهي ناشي از عيوب رضاي نماينده قديم و يا خيار فسخي به نفع او ظاهر گردد در حالت اول با تنفيذ ( در صورت بروز اشتباه و يا اكراه ) و يا سكوت عالمانه ( در صورت وجود خيار فسخ ) اصيل و در حالت دوم با تنفيذ و يا سكوت عالمانه نماينده قديم , عقد نافذ ( در صورت بروز اشتباه و يا اكراه ) و يا حق فسخ زايل مي شود .
چنانچه مدت نمايندگي نماينده جديد محدود به مدت نمايندگي نماينده قديم نباشد , در اين صورت ادامه اختيارات نماينده جديد پس از انقضاي نمايندگي قديم وابسته به اختيارات نماينده قديم نخواهد بود ( و شايد هم بتوان مدعي شد كه اختيارات نماينده جديد پس از تشكيل نمايندگي جديد ديگر بستگي به اختيارات نماينده قديم ندارد ) در نتيجه اگر نمايندگي قديم به سببي كه ناشي از فقد يا نقص اهليت نماينده قديم است منقضي شود ( نظير موت و يا جنون نماينده قديم ) نمايندگي جديد به حيات خود ادامه خواهد داد .
اصيل هر وقت كه بخواهد مي تواند نماينده جديد را عزل كند ليكن نماينده قديم در صورتي چنين حقي را خواهد داشت كه اين حق در عنوان نمايندگي او تصريح شده باشد .
۵ _ چنانچه اختيار انجام دادن يك عمل حقوقي به چند نفر داده شود , با منظور صيل اين است كه هر نماينده مستقلاً بتواند آن عمل را انجام دهد ( نمايندگي انفرادي ) و يا اينكه آن عمل با شركت و توافق كليه نمايندگان صورت گيرد ( نمايندگي دسته جمعي )
در صورت عدم صراحت عنوان و يا عناوين نمايندگي تشخيص اينكه كداميك از اين دو حالت ( نمايندگي انفرادي و يا نمايندگي دسته جمعي ) مورد نظر اصيل بوده از توسل به تفسير نتيجه خواهد شد ( مستنبط از مادتين ۲۲۴ و ۲۲۵ قانون مدني ) ماده ۶۶۹ قانون مدني در وكالت حاوي اماره اي براي تشخيص اين مطلب است كه با توسل به وحدت ملاك مي توان آن را به ساير مصاديق نمايندگي ارادي تعميم داد .
بموجب اين ماده هرگاه براي انجام يك امر و ي چند نفر وكيل معين شده باشد وكالت دسته جمعي خواهد بود و در نتيجه هيچيك از وكلا نخواهد توانست بدون ديگري يا ديگران دخالت در آن امر كند مگر اينكه خلاف آن ثابت شود .
بديهي است لازمه نمايندگي دسته جمعي علم هر نماينده از وجود نماينده ديگر و يا نمايندگان ديگر ست به همين مناسبت اگر براي انجام دادن امري اسناد نمايندگي به تعداد نمايندگان تنظيم شود و هر سند نمايندگي فقط حاوي نام يكي از نمايندگان باشد در اين صورت نمايندگي انفرادي خواهد بود .
در نمايندگي دسته جمعي لازم نيست كه نمايندگان مشتركا در زمان واحدي عمل حقوقي مورد نظر اصيل را انجام دهند معذلك آثار حقوقي ناشي از عمل كه بايد با توافق چند نماينده انجام شود از زمان صدور آخرين اعلام اراده ايجاد مي شود .
در نمايندگي دسته جمعي در صورت سكوت قانون يكي از نمايندگان نمي تواند بدون اجازه اصيل به نماينده ديگر اختيار بدهد كه به تنهايي امر مورد نظر اصيل را اجرا كند , چه همانطور كه ( فن تور ) عقيده دارد اين نتيجه بر خلاف نظر اصيل است و احتياط او در توسل به نمايندگي دسته جمعي را منتقي مي كند بهمين دليل جز در موارديكه قانون اجازه داده يكي از مديران شركت سهامي نمي تواند بدون اجازه مجمع عمومي به مدير ديگر اختيار دهد كه بجاي او تصميم گرفته اعمال حقوقي شركت را امضا كند . در نمايندگي دسته جمعي اتفاق نظر كليه نمايندگان نه فقط در اعلام اراده هاي صريح بلكه حتي در اعلام اراده هاي ضمني نيز لازم است .
بر عكس به منظور تسهيل روابط حقوقي رويه عمومي محاكم سويس و نظر علماي حقوق مبني بر اين است كه از نمايندگان دسته جمعي به تنهائي نمايندگي دريافت دارد , در نتيجه اگر اعلام اراده صادره از ناحيه شخص ثالث به طرف اصيل به يكي از نمايندگان دسته جمعي ابلاغ شود له و عليه اصيل واجد شرايط آثار حقوقي خواهد بود .
چنانچه اصيل براي انجام دادن عمل حقوقي واحد به چند نفر نمايندگي مستقل و انفرادي تفويض كند هر يك از نمايندگان آن عمل را انجام دهند كليه اعمال حقوقي انجام شده له و عليه اصيل واجد آثار حقوقي خواهد بود مانند اينكه اصيل وكالت فروش خانه خود را هم به حسن و هم به حسين مستقلا و منفرداً بدهد و هر يك از آن دو نفر خانه را بفروشد در اين صورت معامله مقدم معتبر و معامله موخر ( به علت عدم وجود مبيع در زمان وقوع معامله ) باطل است ( ماده ۳۶۱ ق . م ) معذلك اصيل مسئول جبران خسارات وارده به خريدار معامله موخر نيز خواهد بود .
بديهي است اگر وكيل با علم به اينكه خانه توسل وكيل ديگر فروخته شده خانه را فروخته بايد خسارات وارده به اصيل را جبران كند .
۶ _ اعطاي اختيارات به نماينده اجاره مي دهد كه اعمال حقوقي بجا آورد كه در نفس اصيل موثر است ( مستنبط از ماده ۶۷۴ ق . م ) با وجود تفويض اختيارات اصيل آزاد و مختار خواهد بود كه اختيارات مشابهي به اشخاص ديگر تفويض كند و يا عمل حقوقي مورد نظرش را شخصاً انجام دهد در اين مفهوم اختيارات انحصاري نبوده و ممكن نيست به ميل و اراده اصيل انحصاري شود , چه هيچكس نمي تواند از اين آزادي و توانايي ( حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني ماده ۹۵۹ ق . م ) صرفنظر كند .
با وجود اين اصيل براي دريافت اعلام اراده هايي كه براي او فرستاده مي شود نماينده انتخاب كرده اشخاص ثالث خواهند توانست كه اعلام اراده هاي خود را مستقيماً به اصيل و يا بواسطه به نماينده او , ابلاغ كنند , هيچكس قادر نيست اين آزادي را از اشخاص ثالث سلب كند . 
 دكتر عبد المجيد اميري قائم مقامي

پرسشي كه امروزه در پرتو پيشرفتهاي علم طب و فنون جديد جراحي خودنمايي مي كند بي حس كردن اعضا هنگام مجازاتهاي جسماني است . با پيشرفت دانش پزشكي و فنون جديد جراحي اين امكان فراهم آمده است كه با بي حس كردن اعضا هنگام مجراتهاي جسماني است. با پيرشفت دانش پزشكي و فنون جديد جراجي اين امكان فراهم آمده است كه با بي حس كردن بدن يا عضوي از آن درد ناشي از ضرب و زخم احساس نشود . اين مسئله از مسائل مستحدثه است و به تبع در نزد فقها در مورد حكم آن بحث كنند بايد گفت كه مسئله در ابواب حدود و تعزيرات و قصاص مطرح مي شود و از آنجايي كه اصلي ترين منبع احكام ما قرآن و روايات ائمه اطهار است ، بنابراين آيات و رواياتي كه در مورد اين نوع مجازاتها مي باشد را مورد بررسي قرار مي دهيم كه آيا درد و رنج متهم حين اجراي مجازات موضوعيت دارد يا خير ؟ شايان ذكر است به دليل اينكه ماهيت و ملاكهاي اين دو باب از احكام كيفري ( حدود ، تعزيرت و قصاص ) با هم متفاوت است مطلب خود را طي دو مبحث حدود و تعزيرات و قصاص مورد بررسي قرر مي دهيم .
مبحث اول – حدود و تعزيرات :
الف – آيات
1- زنا و لواط :
الزانيه و الزاني فاجلدو اكل واحد منهما مائه جلده و لاتاخذكم بها رافه في دين الله ان كنتم تومنون بالله و اليوم الاخر و ليشهد عذابهما طائفه من المومنين .
هر يك از زن و مرد زناكار را صد تازيانه بزنيد و اگر به روز قيامت ايمان داريد در اجراي دين خدا نسبت به آن دو گرفتار دلسوزي نشويد و بايد هنگام كيفر آن دو ، گروهي از مومنيني حاظر و ناظر باشند .
در اين دو آيه كه در مورد حد زنا در حالت تجرد مرد و زن و عدم دسترسي طرفين به يكديگر مي باشد به قرينه «و لا تاخذكم بها رافه» فهميده مي شود كه در مجازات ترحم و تحت تأثير عواطف قرار گرفتن ممنوع است و اين قرينه دلالت بر زجر و درد متهم دارد .
و اللذان يا تيانها منكم فادوهما فان تابا و اصلحا فاعرضوا عنها ان الله كان توابا رحيما .
و آن دو نفري از شما كه سراغ فحشا و زنا روند هر دو را آزار دهيد . پس اگر توبه كرده و خود را اصلاح كردند ، از آنان درگذريد زيرا خداوند توبه پذير و مهربان است .
استدلال به اين آيه به كلمه فاذوهما ( هر دو را آزار رسانيد ) بر مي گردد .
فعليهن نصف ما علي المحصنات من العذاب .
عذاب كنيزان نصف عذاب زنان شوهردار است .
اين آيه قسمتي از آيه اي در مورد كنيزان است كه اگر كنيزي كه صاحب شوهر است مرتكب زنا شود كيفرش نصف زنان آزاد است.
قرينه اين آيه در مورد آزار رساندن در هنگام اجراي حد به كلمه « من العذاب » برمي گردد .
2- قذف و لعان :
ان الذين يرمون المحصنات الغافلات المومنات لعنافي الدنيا و الاخره و لهم عذاب عظيم.
همان كساني كه به زنان پاكدامن و بي خبر ( از هر گونه آلودگي ) و با ايمان نسبت بد مي دهند در دنيا و آخرت از رحمت الهي دورند و برايشان عذاب بزرگي است .
لعنت در دنيا ، ، با اجراي حد و رد گواهي او به عنوان فاسق است و قرينه اين آيه در مورد زجر و درد متهم كلمه« عذاب عظيم» است.
با بررسي بخشي از آيات حدود ( زنا ، لواط و قذف ) كه ريشه تشريع اين حدود همين ايات هستند و با قرايني كه در هر آيه گفته شد فهميده مي شود كه درد و رنج در اين گونه از مجازاتها موضوعيت دارد و بدينوسيله او و بلكه ديگران را از ارتكاب جرم باز مي دارد .
بي گمان انگيزه اي كه شخصي را به ارتكاب فحشا « مثلاَ زنا » وا مي دارد برخورداري از لذايذ جنسي و كاميابي است . از نظر روانشناسان انگيزه اي كه مي تواند او را از تحصيل اين لذتهاي شيطاني و زيان بخش و خوشي هاي خانمان برانداز باز دارد و در نتيجه جلوي ارتكاب جرم توسط او را بگيرد ، نقطه مقابل آن لذتها است ، يعني ايجاد درد و رنج در بدن او . اين درد و رنج و درد در بدن با زدن صد تازيانه بر همه اعضاي او « به جز سر و صورت و عورت » حاصل مي شود . همان بدني كه به خاطر ارضاي شهوات شيطاني در حال برهنگي احساس خوشي و لذت كرده كرده بايد برهنه شود و با خوردن تازيانه به درد سخت دچار گردد تا بدينوسيله در او نيروي بازدارنده از گناه مزبور پرورش يابد .
ب – روايات
در بسياري از رواياتي كه با بيان كيفيت بعضي از حدود تعزيرات پرداخته اند تعبيرهايي هست كه دلالت بر اشتراط درد و عذاب در كيفرهاي جسماني دارد : در روايت مرسله صفوان آمده است : المرجوم يفر من من الحفيره فيطلب ؟ قال لا و لا يعرض له ان كان اصابه حجر واحد لم يطلب ، فان هرب قبل ان تصيبه الحجاره رد حتي يصيبه الم العذاب :
از امام (ع ) پرسيده شد : اگر محكوم به رجم از گودال فرار كرد آيا برگردانده شود ؟ امام ( ع ) فرمودند : نه و اگر حتي يك سنگ هم به او صابت كرده باشد ، برگردانده نمي شود . اگر قبل از اصابت سنگ فرار كرده ، بايد برگردانده شود تا درد و عذاب را بچشد و در تعبير ديگري آمده است : و ان لك يكن اصابه الم الحجاره رد . يعني اگر درد سنگ را نچشد بايد برگردانده شود .
در نامه اي كه امام رضا ( ع ) بهمحمد بن نسان مرقوم فرمودند ، مي فرمايند :
علت اينكه تازيانه بريدن زناكار به سختي زده مي شود اين است كه وي با تمام بدن از زنا لذت برده و اين كيفر او و عبرت ديگران است و زنا اعظم جنايات شمرده مي شود .
در كتاب وسائل الشيعه روايات پرشماري دلالت بر آن دارند كه در حد زنا ، ضربه ها شديدتر از شرابخواري و در حد شرابخواري شديد تر از حد قذف و در حد قذف ، شديد تر از تعزير باشد . واضح است كه منظور از شدت ضربه چيزي نيست جز شديدتر كردن درد و آزار .
استدلال به اين روايات نيز مانند استدلال به آيات گذشته است و نيازي به تكرار آن نيست .
ج : استشهاد به آراء فقها
1- حد شرب خمر
فقها در حد شرابخواري مي كويند مي گويند كه در حال مستي حد بر شرابخوار جاري نمي شود ، بلكه بايد مهلت دهند تا هوشيار شده سپس حد زده شود .
1- شيخ طوسي در نهايه : مست در حال مستي حد زده نمي شود بلكه مهلت داده مي شود تا هوشيار شده سپس حد زده مي شود .
2- قاضي ابن براج در مهذب : تا وقتي كه شرابخوار ، مست است ، حد بر او زده نمي شود ، پس از هوشياري او را حد مي زنند .
3- محقق در شرايع : شرابخوار را لخت كرده و بر پشت شانه اش مي زنند و بر صورت و عورت او تازيانه زده نمي شود . بر شرابخوار حد زده نمي شود مگر پس از هوشياري .
4- علمه حلي در قواعد : بر شرابخوار در حال مستي حد زده نمي شود ، بلكه تا زمانيكه هوشيار شود ، حد به تأخير نمي افتد .
هرگاه نظر فقها نسبت به حالت مستي و ناهوشياري ابنچنين است ، نظر ايشان نسبت به حالت بي حسي عمومي چگونه خواهد بود ؟ حتماَ به طريق اولي بايد اقامه حد در اين حالت درست نباشد .
2-حد سرقت
مطلبي كه در مبحث اول سؤال برانگيز است در مورد حد سرقت مي باشد كه آيا در حد سرقت (قطع انگشتان دست ) نيز درد و رنج موضوعيت دارد يا خير ؟
الف : آيات قرآن كريم ؛
و السارق و السارقه فاقطعوا ايديهما جزا بماكسبا نكالاَ من الله عزيز حكيم .
مرد و زن دزد را به جزاي كاري كه انجام داده اند دستشان را قطع كنيد اين كيفري از سوي خداوند است و خداوند مقتدر حكيم است .
اين ايه اي است كه از آن حد سرقت استنباط مي شود .
كلمه « نكال » به معناي امر بازدارنده است و نكال به عقوبتي گفته مي شود كه مايه عبرت ديگران باشد .
ب : روايات و نظر فقها
1- ابن براج در صفت قطع يد سارق و چنين مي نويسد : دست سارق بر چوب يا غير آنكه سبب سرعت و آساني در قزع شود قرار داده مي شود و آن را با ريسمان مي بندند و چاقوي تيزي با يك ضربه و با سرعت هرچه تمامتر آن را قطع مي كند . نبايد قطع كردن تكرار شود تا محدود عذاب گردد. زيرا غرض اقامه حد بر محدود است نه عذاب كردن او لذا اگر قاطع بداند با شيء ديگري عمل قطع زودتر صورت مي گيرد بايد از آن استفاده كند .
2- صاحب جواهر از مبسوط شيخ طوسي چنين نقل مي كند : سارق را مي نشانند و دست و انگشتان او را باز و كشيده مي دارند تا بن انگشتان به طور مشخص معلوم باشد . آنگاه بر روي بن انگشتان چاقوي بر آن مي گذارند و بر روي آن فقط يكبار مي كوبند تا انگشتان هر چه زودتر بدون شكنجه بريده شوند . اگر روش ديگري سراغ داشته باشيم كه آسان تر و زودتر ببرد . بدان روش عمل مي شود . به دنبال اين دستور العمل شيخ طوسي صاحب جواهر مي گويد : « اشكالي در آن نيست ، اگر چه دليلي بر آن در نصوص ديده نشده است» .
وضوح و صراحت عبارت فوق در نفس تعذيب محدود و رعايت حال وي به شدت روشن است . بايد گفت كه در حد سرقت آنچه مهم است اجراي حد است نه تعذيب او . لذا چه اشكالي دارد كه با بي حس كردن عضو از غذاب كشيدن محدود جلوگيري گردد .
مويدي ديگر :
اينكه فقها بالصراحه فتوا داده اند كه اگر دست سارق شل باشد نبايد دست چپ او را قطع كنند ، مويد ديگري است بر اينكه بي حس كردن دست قبل از اجراي حد سرقت جايز است . چون گاهي دست راست سارق شل است و عصب هم قطع شده كه در اين حالت به هنگام قطع دست ، هيچ دردي را احساس نمي كند . حال اگر هدف اذيت محدود باشد بايد فتوا به قطع دست چپ بدهند ، حال آنكه ظاهراَ چنين فتوايي نقل نشده است .

علامه حلي مي نويسد : لا تقطع اليسار مع وجود اليمين و ان كانت شلاء.
محقق حلي مي نويسد : لا يقطع السيار مع وجود اليمين و كذا لو كانت اليسار شلاء و او كانت شلاء ين قطعت اليمين علي التقديرين .
ابن زهره مي گويد : و اذا كانت يمين من وجب عليه القطع لها شلاء قطعت و لم تقطع سياره .
كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي سابق نيز به شكل زير اظهار نظر كرده است : اگرچه مسئله در كتب فقهي موجود در دسترس ما عنوان نگرديده ليكن با مراجعه به اصل كلي اصاله الاباحه در فرض سؤال منعي به نظر نمي رسد و مسئله نكال و خزي مذكور در آيه شريفه مربوط به عبرت ديگران و ننگ و عار براي خود سارق است و ارتباطي با حس درد و قطع بدون عمل جراحي ندارد .
مبحث دوم – قصاص
آنچه اجمالاَ از ادله تشريع قصاص به دست مي آيد اين است كه بدون شك ، قصاص حق خاصي است كه براي مجني عليه بر جاني قرار داده شده است . چنان كه مي دانيم در قصاص برابري در كميت ميان جنايت و كيفر لحاظ شده است . سؤالي كه در اين ميان به وجود مي آيد اين است كه آيا مجني عليه يا ولي حق دارد هنگام اجراي قصاص ، جاني را از انجام عمل بي حسي باز دارد ؟ يعني اينكه برابري در كيفيت ميان جنايت و كيفر نيز ايجاد شود ؟
در جواب بايد گفت كه دليل نداريم كه مثليت و همگوني ميان جنايت و كيفر در تمام خصوصيات و اوصاف و اندازه درد ، شرط شده است . آنچه دليل بر آن اقامه شده فقط شرط مماثله در عضو مورد قصاص و نيز در قيمت و ديه آن است .
اما دليلي بر شرطيت مماثله بيش از اين اندازه مانند مماثله در اندازه احساس درد يا مماثله در زمان ( مثلاَ قصاص در زمستان سرد يا تابستان گرم ) يا مماثله در مكان ، وجود ندارد . آيه اي كه بعضي از فقها به آن استناد مي كنند و درد و رنج را در قصاص شرط مي دانند آيه « الشهر الحرام بالشهر الحرام و الحرمت قصاص فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم و اتقوا الله و اعلموا ان الله مع المتقين»
« ماه حرام در برابر ماه حرام و ( اگر دشمنان احترام آن را شكستند و با شما جنگ كردند شما نيز حق داريد مقابله به مثل كنيد ) زيرا رحمت ها را نيز ( قصاص ) است و هركس به شما تجاوز كرد ، به مانند آن تجاوز بر او تعدي كنيد و از خدا بپرهيزيد كه ( زياده روي نكنيد ) و بدانيد كه خداوند با پرهيزكاران است . ولي بايد گفت اين آيه ناظر به احكام با كفار است نه به احكام قصاص و جناياتي كه ميان افراد صورت مي گيرد . قبل از اسلام در ميان عرب ها ، هر سال چهار ماه احترام خاصي داشت كه در آن ماهها جنگ حرام و ممنوع بود . سه ماه آنها پي در پي بود كه عبارتند از : ذي القعده ، ذي الحجه و محرم يكي هم ماه رجب كه جدا است . حتي يكي از علل تسميه ماه ذي القعده آن گفته اند كه در اين ماه قعود از جنگ لازم است.
اسلام از اين سنت را پذيرفت و در هر سال چهار ماه را آتش بس اعلام نمود ولي دشمن هميشه در كمين است تا از فرصتها سوء استفاده كند و چه بسا با خود فكر كند كه چون مسلمانان در اين ماهها موظف به رعايت آتش بس هستند پس به آنها حمله مي كنيم . اين آيه مي فرمايد : اگر مخالفان شما در اين چهار ماه به شما هجوم آورند ، شما نيز در برابرشان بايستيد و در همان ماهها با آنها بجنگيد و ماه حرام را در برابر ماه حرام قرار دهيد . زيرا حرمت خون مسلمانان و حفظ نظام اسلامي از حرمت اين ماهها بيشتر است و هركس حرمتها را شكست بايد مورد قصاص قرار گيرد .
سپس به عنوان يك قانون كلي مي فرمايد : هركس به شما تجازو كرد به همان مقدار به او تعدي كنيد و تقوا داشته باشيد و بيش از مقدار لازم قصاص نكنيد بدانيد كه خداوند با متقين است . پاره اي از روايات باب قصاص دلالت بر آن دارند كه قصاص قاتل ، فقط كشتن او است نه شكنجه و مثله كردن او حتي اگر او هنگام ارتكاب جنايت چنين كرده باشد .
در روايت صحيح حلبي از امام صادق ( ع ) آمده است :
قال : سالناه عن رجل ضرب رجلاَ بعضا فلم يقطع عنه الضر بحثي مات ايدفع الي ولي المقتول فيقتله ؟ قال نعم و لكن لايترك يبعث به و لكن يجيز عليه بالسيف . حلبي مي گويد :
از امام صادق ( ع ) پرسيدم : مردي با عصا مرد ديگري را زد و آن قدر او را زد تا مرد . آيا قاتل به ولي مقتول سپرده مي شود تا او را بكشد ؟ امام ( ع ) فرمود : بلي ، اما قاتل را در اختيار او نمي گذارند تا با او بازي كند و با شكنجه او را بكشد ، ولي مي تواند او را با شمشير بكشد .
نظير اين روايت را موسي بن بكر از امام صادق ( ع ) نيز نقل كرده است : في رجل ضرب رجلاَ بعضاَ فلم يرفع العصاعنه حتي مات ، قال : يدفع الي اوليا المقتول و لكن لايترك يتلذذ به و لكن يجاز عليه بالسيف ، يعني : امام كاظم ( ع ) درباره مردي كه مرد ديگري را با عصا زد و ضربات عصا را از او برنداشت تا مرد ، فرمود : قاتل به اولياء مقتول سپرده مي شود ولي اجازه داده نمي شود او را بازيچه قرار داده و از او لذت ببرند ، بلكه مي توانند با ششير او را بكشند .
صدر اين روايات ، نهي از مثله كردن . با شكنجه كشتن قاتل در مقام قصاص است و اين نهي ظهور در حرمت مثله كردن و با شكنجه كشتن قاتل در مقام قصاص است و اين نهي ظهور در اين نكته دارد كه حرمت آن خود به ادله ديگري ثابت شده است . اما ذيل روايات مذكور ، ظهور در اين نكته دارد كه قصاص كننده به جز اينكه قاتل را بكشد حق ديگري ندارد ، از اين رو نمي تواند او را – آن گونه كه با مقتول كرده بود – با ضربات عصا بزند تا بميرد . بنابراين اگر مماثله در نوع قتل ، مقدار درد و رنج حاصل از آن ، حق قصاص كننده مي بود ، در واقع مورد سؤال در روايت اين كار براي او جايز دانسته شد . در حالي كه ظاهر پاسخ امام ( ع ) عدم جواز آن است و ولي مقتول در مقام قصاص به جز اينكه قاتل را باشمشير بكشد حق ديگري ندارد . شايد كشتن با شمشير از آن رو كه شيوه اي متعارف بوده يا آسان ترين شيوه كشتن در آن روزگار بوده ، در روايت مطرح شده است . 
 مهدي نيكجو – روزنامه رسالت

چك
تعريف چك
چك نوشته اي است كه از طرف دارنده چك به بانك جهت پرداخت موجودي ارائه مي شود . در حقيقت صادر كننده وجوهي را كه در نزد محال عليه دارد ، كلاَ يا بعضاَ مسترد يا به ديگري واگذار مي نمايد . صدور چك ذاتاَ عمل تجاري محسوب نمي شود زيرا امروزه چك فقط از طرف تجار مورد استفاده قرار نمي گيرد و اغلب اشخاص داراي حساب بانكي مي باشند. ماده 314 قانون تجارت نيز به اين مسئله اشاره كرده است : صدور چك ولو اينكه از محلي به محل ديگر باشد ، ذاتاَ عمل تجاري محسوب نمي گردد . ... ماده 314 در ادامه اضافه مي كند : ليكن مقررات اين قانون از ضمانت صادر كننده و ظهرنويسها و اعتراض و اقامه دعوي ضمان و مفقود شدن راجع به بروات شامل چك نيز خواهد بود . رأي وحدت رويه شماره 536 – 10/7/69 هيأت عمومي ديوانعالي كشور » اعلام مي دارد قانون صدور چك مصوب 1355 در مواد 2 و 3 قانون تجارت به شرح مواد 310 – 315 شرايط خاصي را در مورد چك مقرر داشته از آن جمله ، كيفيت صدور چك و تكليف دارنده چك از لحاظ موعد مراجعه به بانك و اقدام بانك محال عليه به پرداخت وجه چك يا صدور گواهي عدم تأديه وجه آن و وظيفه قانوني بانك داير به اخطار مراتب به صادر كننده چك مي باشد . مسؤوليت ظهرنويس چك موضوع ماده 314 قانون تجارت هم براساس اين شرايط تحقق مي يابد و واخواست برات و سفته به ترتيبي كه در ماده 280 قانون تجارت قيد شده ، ارتباطي به چك پيدا نمي كند . بنابراين گواهي بانك محال عليه داير بر عدم تأديه وجه چك كه در مدت 15 روز به بانك مراجعه شده به منزله واخواست مي باشد .
رعايت موارد ذيل درخصوص صدور چك الزامي است : نام پرداخت كننده چك :
به موجب ماده 310 قانون تجارت ، صادر كننده چك به محال عليه دستور پرداخت مي دهد ، بنابراين نام پرداخت كننده چك بايد معلوم و مشخص باشد .
2- محل صدور چك :
مطابق ماده 315 ق . ت چنانچه چك در همان محلي كه صادر شده است ، بايد تأديه گردد ، دارنده چك بايد ظرف مهلت 15 روز از تاريخ صدور ، وجه آن را مطالبه نمايد و اگر از يك نقطه به تقطه ديگر ايران صادر شده باشد بايد ظرف چهل و پنج روز از تاريخ صدور چك مطالبه شود . بنابراين مشخص نمودن محل صدور چك از لحاظ مهلتي كه جهت ارائه چك ، براي دريافت وجه آن پيش بيني شده است ، اهميت دارد .
تاريخ صدور چك :
ذكر تاريخ چك از جهت تعقيب كيفري ، صادر كننده چك ، براي دارنده چك اهميت دارد ، زيرا مطابق با قسمت دوم ماده 315 قانون تجارت ، اگر دارنده چك در ظرف مواعد مذكور در اين ماده پرداخت وجه چك را مطالبه نكند ، ديگر دعواي او بر عليه ظهرنويس مسموع نخواهد بود . ...
ماده 11 قانون صدور چك نيز اعلام مي دارد : ... در صورتيكه دارنده چك تا شش ماه از تاريخ صدور گواهي عدم پرداخت شكايت نكند ، ديگر حق شكايت كيفري نخواهد داشت . ...
3- نام گيرنده چك :
طبق ماده 312 قانون تجارت : چك ممكن است در وجه حامل يا شخص معين يا حواله كرد باشد ، در صورتيكه نام شخص معيني در چك ذكر شده باشد چك فقط قابل پرداخت به آن شخص معين است و انتقال به وسيله ظهر نويسي ممكن نمي باشد ، در صورتيكه در وجه يا حواله كرد شخص معيني باشد ، چك قابل انتقال و ظهر نويسي است .
4- امضاء صادر كننده چك:
به موجب ماده 311 ق. ت چك بايد به امضاي صادر كننده چك برسد و كسي كه چك را امضا مي كند نمي تواند ادعا كند كه امضاء او نمي باشد .
سؤالات و پاسخهاي مطرح شده در كميسيون مشاوره تلفني
اسناد تجاري – پرداخت وجه چك مفقودي
سؤال – در مورد چك مفقودي ، از طريق دادسرا گواهي مفقودي از طريق دادسرا گواهي مفقودي چك به بانك ارائه شده و متصدي بانك با اطلاع از گواهي مزبور وجه چك را به دارنده پرداخت كرده است . درخصوص مورد ، مسؤوليت متصدي بانك و دارنده چك چيست ؟ آيا تبصره 1 ماده 14 قانون صدور چك ( تبصره 1 ماده 14 قانون صدور چك در موردي كه دستور عدم پرداخت مطابق اين ماده صادر مي شود بانك مكلف است وجه چك را تا تعيين تكليف آن در مرجع رسيدگي يا انصراف دستور دهنده در حساب مسدود نگهداري نمايد.) ضمانت اجراي كيفري دارد يا خير ؟ در مورد فوق چك مزبور مشخصاَ از آن شخص الف بوده كه ادعا مي نمايد قبل از مفقود شدن جهت واگذاري آن را امضا ننموده است ولي مشخص شده ( شخص ب ) چك را از جانب وي امضا و از طريق ارائه به بانك وجه آن را وصول نموده است . حال عمل شخص ب جعل مي باشد يا تحصيل مال از طريق غيرمشروع ؟
پاسخ : عمل متصدي بانك در قالب ماده 576 قانون مجازات اسلامي ( ماده يك از صاحب منصبان و مستخدمان و مأموران دولتي و شهرداريها در هر رتبه و مقامي كه باشد از مقام خود سوء استفاده نموده و از اجراي اوامر كتبي دولتي يا اجراي قوانين مملكتي و يا اجراي احكام يا اوامر مقامات قضايي يا هر گونه امري كه از طرف مقامات قضايي يا هر گونه امري كه از طرف مقامات قانوني صادر شده باشد جلوگيري نمايد به انفصال از خدمات دولتي از يك تا پنج سال محكوم خواهد شد . ) قابل بررسي است و عمل شخص ب جعل محسوب و وصول چك به استناد آن امضا استفاده از سند مجعول است .
سؤال – در دعواي مطالبه وجه چك در صورت عدم شناسايي صادر كننده در صورت عدم شناسايي صادر كننده در نشاني بانكي آيا ضرورتي به اعمال ماده 73 قانون آيين دادرسي مدني مي باشد يا اينكه ملاك همان آدرس بانكي است ولو در آن آدرس شناسايي نشود ؟
پاسخ :
در مورد سؤال نشاني بانكي ملاك عمل خواهد بود و ماده 22 قانون صدور چك نيز بر اين معنا دلالت دارد.
ادامه آراء وحدت رويه هيأت عمومي ديوان عالي كشور در مورد مطالبه وجه اسناد
رأي وحدت رويه شماره 34 – 29/3/1352
هيأت عمومي ديوان عالي كشور چكي كه از حساب مسدود صادر شده است موضوعاَ از شمول ماده 3 قانون صدور چك مصوب خرداد 1344 خارج نيست زيرا برحسب مدلول ماده مزبور چك بلامحل اعم است از اينكه معادل وجه چك صادر كننده محل از نقد و اعتبار در بانك محال عليه نداشته و يا چك از حساب مسدود صادر شده و يا چك به عللي ديگر از قبيل خط خوردگي متن يا نقص امضا قابل پرداخت نباشد بنابراين رأي شعبه دوم ديوانعالي كشور در اين زمينه صحيح و مطابق با موازين قانوني است .
اين رأي به موجب قانون وحدت رويه مصوب سال 1328 براي شعبه ديوان عالي كشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است . ( ماده 3 قانون صدور چك مصوب خرداد 1344 : ماده 3- صادر كننده چك وقتي حق صدور چك دارد كه معادل مبلغ آن در بانك محال عليه ( نقد يا اعتبار ) داشته باشد و نبايد تمام يا قسمتي از وجهي را كه به اعتبار آن چك صادر شده به صورتي از بانك خارج نمايد يا دستور عدم پرداخت وجه چكي را كه صادر كرده به بانك بدهد و نيز نبايد چك را به صورتي تنظيم نمايد كه بانك به عللي از قبيل عدم مطاقت امضاء يا قلم خوردگي در متن چك يا اختلاف در مندرجات چك و امثال آن از پرداخت وجه چك خودداري نمايد . هرگاه در متن چك يا اختلاف در مندرجات چك و امثال آن از پرداخت وجه خود داري نمايد . هرگاه در متن چك شرطي براي پرداخت ذكر شده باشد بانك به آن شرط ترتيب اثر نخواهد داد . در صورتيكه چك گم يا سرقت شود و يا به نحوي از مجهول بودن آن اطلاع حاصل شود بانك به تقاضاي صادر كننده يا دارنده چك برحسب مورد از پرداخت وجه خودداري مي نمايد.
( قانون صدور چك 1334 به موجب قانون چك مصوب 55 و اصلاحات بعدي آن منسوخ گرديده است . لكن ماده 3 مصوب 55 تقريباَ همان مفهوم ماده 3 قانون چك 44 را دارد و ماده 10 قانون مصوب 55 نيز صدور چك از حساب مسدود را مستقلاَ جرم دانسته است . )
ماده 10 قانون چك مصوب 55 : هر كس با علم به بسته بودن حساب بانكي مبادرت به صدور چك نمايد عمل وي در حكم صدور چك بي محل خواهد بود و به حداكثر مجازات مندرج در ماده 7 محكوم خواهد شد و مجازات تعيين شده غيرقابل تعليق است . ( چنانكه ملاحظه مي شود قانونگذار در قانون مؤخر مجازاتي اشد از مجازات ( حداكثر مجازات ) قائل شده بنابراين رأي وحدت رويه كماكان اعتبار دارد لكن ماده استنادي آن تغيير و صراحتاَ مجازات شديدي نيز براي آن تعيين شده است . ) 

 

بر پايه بند ج ماده 16 كنوانسيون محو همه گونه تبعيض عليه زنان ، دولت هاي عضو بايد اقدامات لازم براي رفع تبعيض عليه زنان در همه امور مربوط به ازدواج و روابط خانوادگي را به عمل آورده و به ويژه بر پايه برابري حقوق مرد و زن ، حقوق و مسؤوليت يكسان در رابطه با ولايت ، حضانت ، قيمومت كودكان ، فرزند خواندگي يا هر گونه عنوان و مفهوم مشابهي كه در قوانين داخلي وجود دارد را تضمين كنند و در همه موارد ، منافع كودكان را در اولويت قرار دهند .
بند 5 ماده 21 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ، دولت را موظف نموده است تا حقوق زن را در همه جهات با رعايت موازين اسلامي تضمين نمايد و قيمومت فرزندان را « در صورت نبودن ولي شرعي » در جهت غبطه آنان به مادران بسپارد . در واقع اين مقرره ولي كودك را پدر و جد پدري مي داند و امكان سپردن قيمومت فرزندان به مادر را تنها در صورت نبودن پدر ممكن مي داند . بر پايه ماده 1169 قانون مدني كه اكنون تغيير يافته است براي نگاهداري كودك ، مادر تا دو سال از تاريخ تولد او اولويت داشته و پس از پايان اين مدت ، حضانت كودك با پدر است ، مگر در محدوده سني ويژه اي كه مادر اولويت دارد . منطوق اين ماده نيز به گونه نا شايسته اي تنظيم شده و آنچه از آن برمي آيد اين است كه قانونگذار اصل را بر آن مي دانسته است كه كودك ، مذكر باشد ، چرا كه از واژگان « مگر در مورد كودكان اناث » استفاده كرده است . اين ماده پس از چندي اصلاح شده و مدت حضانت مادر ، كلاَ به هفت سال افزايش يافته است . در اين خصوص ، حق تقدم پدر و مادر در حضانت فرزند پس از انحلال نكاح نيز باقي است و نمي توان ادعا كرد كه پس از جدايي زن و شوهر ، دادگاه اختيار كامل دارد تا كودك را به هر كدام كه مي خواهد بسپارد ، چرا كه به تصريح ماده 1175 قانون مدني ، كودك را نمي توان از پدر و مادر و يا يكي از آنها كه حضانت با اوست گرفت . مگر در صورت وجود علت قانوني .
اگر مادر در مدتي كه حضانت كودك با اوست مبتلا به جنون شود يا به ديگري شوهر كند ، حق حضانت بر پايه ماده 1170 قانون مدني با پدر خواهد بود . در صورت فوت پدر و مادر ، با ولي قهري او يعني جد پدري است وپس از فوت او نيز وصي منصوب از سوي جد اين وظيفه را بر عهده دارد . هر يك از پدر و جد پدري به تصريح ماده 1188 مي توانند پس از وفات ديگري براي فرزندان خود كه در ولايت او هستند وصي معين كنند تا پس از فوت خود در نگاهداري و تربيت آنها مواظبت كرده و اموال آنها را اداره نمايد . اين وصي ممكن است مادر باشد و ممكن است شخصي غير از مادر را در بربگيرد .
بر پايه ماده 1173 قانون مدني هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه كودك در حضانت اوست ، سلامتي جسماني و يا تربيت اخلاقي كودك در معرض خطر باشد ، دادگاه مي تواند به تقاضاي نزديكان كودك يا به تقاضاي مدعي العموم ، هر تصميمي را كه براي حضانت از كودك مقتضي مي داند بگيرد .
بر پايه ماده واحده قانون واگذاري حق حضانت فرزندان صغير و يا محجور به مادران آنها ، مصوب 6/5/1364 ، حضانت فرزندان صغير يا محجوري كه پدرشان فوت شده باشد با مادران آنها خواهد بود و هزينه متعارف زندگي اين فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد در اختيار ولي شرعي است و اگر به وسيله بودجه دولت يا از بنياد شهيد پرداخت مي شود دراختيار مادرشان قرار مي گيرد مگر آنكه دادگاه صالح در موارد ادعاي عدم صلاحيت مادر ، حكم به عدم صلاحيت كند ؛ توجه به محتواي اين مقرره نشان مي دهد كه نقش مادران فرزنداني كه پدرشان فوت شده است ، نقشي استثنائي و فرعي است .بنابراين همانگونه كه ديده مي شود معيار قرار گرفتن حضانت كودكان ، جنسيت و سن آنان است .
نكته جالب توجه ديگر آن است كه برپايه ماده 1168 قانون مدني ، هم «حق » و هم « تكليف » تلقي شده است. در نتيجه همان گونه كه ماده 1172 قانون مدني تصريح كرده است ، هيچ يك از پدر و مادر حق ندارند در مدتي كه حضانت بر عهده آنهاست از نگاهداري او امتناع كنند . در نتيجه ، هيچ يك از پدر و مادر نمي توانند حق اولويت خود را در حضانت ساقط كرده و يا به ديگري واگذار كنند . تكليف حضانت براي هر يك از پدر و مادر در مدت مقرر براي آنها قائم به شخص آنان است و در صورت انحلال نكاح ميان پدر و مادر در اثر فسخ يا طلاق هيچ يك از پدر و مادر نمي توانند تكليف خود را به ديگري واگذار كنند .
كلمه نگاهداري كه در ماده 1168 به كار برده شده به معناي گسترده واژه استفاده شده است ، در نتيجه تربيت كودكان را نيز دربر مي گيرد بنابراين ، در زمان حق تقدم مادر ، او هر عملي كه براي نگاهداري و تربيت كودك لازم بداند انجام خواهد داد و پدر نمي تواند او را از آن كار بازدارد يا روش ديگري را به او تحميل كند . همچنين در مدت طولاني كه قانون ، پدر را بر مادر مقدم داشته است ، پدر مي تواند هر روشي را كه مناسب مي داند و هر عملي را كه لازم مي شمارد براي نگهداري و تربيت كودك به كار بندد و مادر نمي تواند او را از آن بازدارد و يا روش ديگري را به او تحميل كند .
نوشته شده توسط محمد تيموري

تهيه و تدوين پيش نويس لايحه آيين دادرسي كيفري از فروردين ماه ۱۳۷۹ با اهتمام هيات منتخب دادگستري استان تهران و بازنگري و تاييد هيات عالي قوه قضائيه آغاز شد و پس از دو سال و چند ماه تلاش، پيش نويس قانون مزبور با ۳۵۷ ماده در قالب شش باب و سيزده فصل و مباحث متعدد تدوين و تنقيح شد كه در مرداد ماه سال ۱۳۸۱ اين پيش نويس به محضر رياست محترم قوه قضائيه ارائه گرديد كه پس از ارشادات و راهنمائيهاي ايشان و همچنين نظرخواهي از حقوقدانان و صاحبنظران و قضات، در نيمه دوم سال ۱۳۸۱، اين پيش نويس در قالب همان تعداد باب و فصل ولي مشتمل بر ۳۴۲ ماده مورد اصلاح و بازنگري قرار گرفت. هر چند اين پيش نويس تلاش نموده بود در راستاي تصويب قانون «اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب » مصوب ۲۸/۷/۱۳۸۱ به منظور تشكيل مجدد دادسراها و دادگاههاي عمومي جزائي و مدني و دادگاههاي كيفري استان و ... با نگاهي دقيقتر و كارآمدتر به سيستم دادسرا و فرايند دادرسي كيفري در ايران، توجه كرده و خلاء هاي قانوني موجود كه پارهاي ناشي ازحذف سيستم دادسرا از نظام كيفري ايران بود را بپوشاند ولي با توجه به تغيير و تحولاتي كه در سازمان قضايي كشور در حال بوجود آمدن بود به گونهاي كه دادگاههاي كيفري به دادگاههاي كيفري عمومي و دادگاههاي جنايي و دادگاه انقلاب تقسيم ميشدند و همچنين نظر به اينكه قانون آيين دادرسي كيفري يا اصول محاكمات جزايي ۱۱ شهريور ماه ۱۲۹۰ شمسي، با طرح دادگاههاي جنايي در سيستم قضايي كشور، ميتوانست بار ديگر مورد توجه و در بسياري از موضوعات مورد اقتباس قرار گيرد و از همه مهمتر با توجه به كنوانسيونها و معاهدات بينالمللي و تاثيرات سيستم حقوقي فرانسه بر نهادهاي قضايي و قوانين كشور ما، بذل توجه به اين كنوانسيون ها و معاهدات و قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه و اطلاع از دستاوردها و ديدگاههاي جديد اين اسناد، متوليان امر را واداشت تا بار ديگر با ارجاع پيش نويس قانون آيين دادرسي كيفري به «معاونت حقوقي و توسعه قضايي قوه قضائيه» از اين معاونت كه نيروهاي نخبه و قضات مجرّب را در اختيار دارد، بخواهند تا اين بار با عطف توجه به آنچه گذشت، لايحهاي دقيق، كامل و جامع را كه با معيارهاي دادرسي امروزي همخواني دارد را تهيه و به دولت تقديم نمايند كه تلاش مستمر و بي وقفه اين معاونت در ظّل ارشادات و راهنمائيهاي رياست محترم قوه قضائيه سرانجام به بار نشست و در آبان ماه ۱۳۸۶ «لايحه جديد آيين دادرسي كيفري» با دستاوردها و نوآوريهاي جديد تدوين و تنقيح گرديد.
ما در اين مقاله قصد داريم اين نوآوريها و ابداعات جديد قانون آيين دادرسي كيفري را از دو جنبه شكلي (ظاهري) و ماهيتي مورد بررسي قرار دهيم.تهيه كنندگان لايحه جديد علاوه بر اينكه ظاهر مواد و ابواب و فصول پيش نويس قبلي را كاملاً دگرگون ساختهاند، ماهيت بسياري از مواد اين قانون را نيز تغيير داده و نهادهاي جديد و مقررات نويني را پيش بيني كردهاند.
الف- نوآورهاي شكلي (ظاهري) لايحه آيين دادرسي كيفري
نگاهي به فهرست لايحه نشان ميدهد كه تدوين كنندگان آن، كتاب اول قانون را «آيين دادرسي كيفري» در نظر گرفتهاند كه اين كتاب، مشتمل بر ۶ باب، ۲۶ فصل و ۱۶ مبحث است كه ابواب آن به ترتيب درباره «كليات، كشف جرم و تحقيقات مقدماتي، دادگاههاي كيفري، رسيدگي و صدور راي، اعتراض به آراء، اجراي احكام كيفري و در نهايت هزينه دادرسي و ساير مقررات» است. اما آنچه كه از نظر ظاهري بيش از همه در اين لايحه جلوه ميكند «شيوه شمارهگذاري مواد» (codification) اين لايحه است كه به نحوي از شيوه شمارش مواد قانون مجازات فرانسه اقتباس شده است. تدوين كنندگان لايحه، شماره كتاب اول را با عدد «۱» مشخص كردهاند و براي هر باب نيز به ترتيب عدد «۱» تا «۶» را به عنوان دومين عدد يك ماده قانوني در نظر گرفتهاند و سپس براي هر فصل در ذيل هر باب نيز، عدد جداگانهاي به عنوان سومين عدد يك ماده پيش بيني كردهاند و در نهايت در ذيل هر فصل، عدد چهارمي را در نظر گرفتهاند كه پس از «خط تيره» به عنوان شماره هر ماده در هر فصل يا مبحث ميباشد. بنابراين اولين ماده لايحه آيين دادرسي كيفري كه در باب اول و فصل اول قرار گرفته است، عدد (۱-۱۱۱) خواهد بود و اولين ماده ابواب بعدي به ترتيب (۱-۱۲۱)، (۱-۱۳۱)، (۱-۱۴۱)، (۱-۱۵۱)و (۱-۱۶۱) خواهد بود. بنابراين همه مواد قانون آيين دادرسي كيفري، چهار رقمي خواهد بود كه به ترتيب از سمت چپ به راست، بيانگر شماره كتاب، شماره باب، شماره فصل و شماره ماده خواهد بود. مثلاً ماده ۳-۱۲۵ (يكصد و بيست و پنج، خط تيره، سه) به اين معناست كه اين ماده در كتاب اول، باب دوم، فصل پنجم به عنوان ماده سوم در نظر گرفته شده است.
مزيت اين شيوه نوين نسبت به شيوههاي سنتي اينست كه ضمن نشان دادن جاي دقيق مواد در هر كتاب و باب و فصل، به راحتي امكان اضافه كردن مواد جديد به هر فصل را امكانپذير
ميكند، بدون اينكه نياز به استفاده از قيد «مكرر» وجود داشته باشد. البته تدوين كنندگان لايحه ميتوانستند به جاي «تبصره» نيز عددي را در نظر بگيرند و مثلاً به جاي ذكر دو تبصره ذيل ماده ۸-۱۳۱ به اين صورت عمل كنند: ۱-۸-۱۳۱ و ۲-۸-۱۳۱ كه عدد ۱و۲ بيانگر شماره تبصرهها باشد.
البته اين شيوه شماره گذاري مواد خالي از ايراد نيست چرا كه در صورت حذف يك ماده يا موادي از قانون، جاي اين مواد در بين مواد موجود خالي خواهد بود كه اين ايراد در شيوه سنتي شمارهگذاري مواد نيز وجود دارد.
ب- نوآوري در پيش بيني مواد جديد، نهادهاي جديد و اصلاح برخي از مواد
در اين قسمت قصد داريم مهمترين نوآوريهاي لايحه جديد آيين دادرسي كيفري در ابواب مختلف را مورد توجه قرار دهيم و هدف ما آشنايي خوانندگان محترم با اين تغييرات است و هرگز در مقام پيش داوري يا نقد و بررسي اين اصلاحات جديد نيستيم. بنابراين هر باب را به طور جداگانه مورد مطالعه قرار ميدهيم.
۱-باب اول (كليات)
اين باب مشتمل بر دو فصل به ترتيب در مورد «تعريف آيين دادرسي كيفري و اصول دادرسي منصفانه» از ماده ۱-۱۱۱ تا ۷-۱۱۱ و «دعواي عمومي و دعواي خصوصي» از ماده
۱-۱۱۲ تا ۱۴-۱۱۲ ميباشد. در اين باب، تدوين كنندگان لايحه با توجه به ماده مقدماتي قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه و به پيروي از ماده ۱۴ ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي، در فصل اول، اصول و قواعد مسلم آيين دادرسي كيفري كه در يك «دولت قانون» همواره مورد توجه و تاكيد است را پيش بيني نمودهاند. دادرسي منصفانه و عادلانه، تضمين حقوق طرفين دعوا، بي طرفي و استقلال كامل مراجع قضايي، اتخاذ تصميم در كوتاهترين مهلت، منع اطاله دادرسي، اصل برائت، منع اقدامهاي محدود كننده و سالب آزادي بدون حكم قانون و بدون نظارت مقام قضايي، احترام به حريم خصوصي و كرامت و حيثيت اشخاص، اطلاع فوري متهم از موضوع و ادله اتهام، حق دسترسي به وكيل، اطلاع متهم، بزه ديده و شاهد از حقوق خود در فرايند دادرسي و رعايت حقوق شهروندي از مهمترين اين اصول و قواعد مذكور در لايحه است.
در فصل دوم همين باب، تدوين كنندگان لايحه، با ارائه تعريف بزهديده و تفكيك شاكي از مدعي خصوصي (ماده ۳-۱۱۲)، يك مورد به موارد موقوفي تعقيب يعني «توبه متهم در موارد پيشبيني شده در قانون» افزودهاند (۶-۱۱۲). در اين فصل، لايحه بارديگر با توجه به قانون اصول محاكمات جزايي ۱۲۹۰ ، از ضرر و زيان معنوي سخن گفته است و ضمن تعريف آن، امكان مطالبه هزينههاي متعارف درمان كه مازاد بر ميزان ديه باشند را مطابق با نظر كارشناس پذيرفته است (ماده ۷-۱۱۲ و تبصرههاي آن).
۲- باب دوم (كشف جرم و تحقيقات مقدماتي)
اين باب مشتمل بر هفت فصل و فصل سوم حاوي دو مبحث است و از ماده ۱-۱۲۱ تا ماده ۲۳-۱۲۷ را دربرميگيرد. فصل اول درباره «ضابطان دادگستري و تكاليف آنها» ست. لايحه در اين فصل به احصاي دقيق ضابطان دادگستري و پيش بيني پليس قضايي به عنوان يكي از ضابطان دادگستري و تعيين تكاليف و اقدامات آن پرداخته است (مواد ۲-۱۲۱ و ۷-۱۲۱ تا ۱۶-۱۲۱). تدوين كنندگان لايحه در مقام تعيين جرايم مشهود، موردي را كه متهم بلافاصله پس از وقوع جرم خود را معرفي و وقوع آنرا خبر دهد نيز در زمره جرايم مشهود قرار دادهاند و حتي به همه شهروندان اجازه دادهاند در غياب ضابطان اقدامات لازم را براي جلوگيري از فرار مرتكب و حفظ صحنه جرم به عمل آورند (ماده ۱۷-۱۲۱).
توجه به موضوع «تحت نظر» و تعيين ضوابط و قواعد خاص آن از جهت اطلاع به قاضي كشيك در خارج از وقت اداري، حضور وكيل در كنار شخص تحت نظر، ملاقات وكيل با متهم حداكثر به مدت سي دقيقه، برقراري ارتباط شخص تحت نظر با خانواده يا آشنايان خود و معاينه پزشكي شخص تحت نظر از جمله نوآوريهاي است كه تدوين كنندگان لايحه از قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه اقتباس كردهاند (مواد ۲۰-۱۲۱ تا ۲۵-۱۲۱) و حتي تخلف ضابطان دادگستري از اين تكاليف را داراي ضمانت اجراي انفصال از خدمات دولتي دانستهاند.
فصل دوم اين باب درباره «وظايف و اختيارات دادستان» است. يكي از نوآوريهاي اين لايحه، تعيين سازمانهاي غيردولتي كه در زمينه حمايت از اطفال، زنان ، اشخاص بيمار و داراي ناراحتي جسمي يا ذهني، محيط زيست، منابع طبيعي، ميراث فرهنگي، بهداشت عمومي و حمايت از حقوق شهروندان فعاليت ميكنند، به عنوان شاكي در صورت وقوع جرم در زمينههاي فوق است (ماده ۳-۱۲۲) كه چنين رويكردي در بخش مقدماتي قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه از ماده ۱-۲ تا ۲۰-۲ به چشم ميخورد. در اين لايحه، به تبعيت از الزامات حقوق بشري، اختيارات دادستان محدود شده است به گونهاي كه دادستان حق ندارد كسي را بازداشت يا به تحقيقات مقدماتي اقدام كند و در عين حال، بايد با حضور در دادگاه در مقام اثبات اتهامات برآيد. در لايحه جديد اختيارات جديدي نيز براي دادستان در مقام حفظ نظم و امنيت در جامعه پيشبيني شده است. در ماده ۱۹-۱۲۲ به دادستان اختيار داده شده است تا در جرايم تعزيري و بازدارنده، چنانچه شاكي وجود نداشته يا گذشت نموده باشد، در صورت فقدان سابقه محكوميت موثر كيفري و تحت شرايطي، براي يكبار از تعقيب متهم خودداري و قرار ترك تعقيب صادر نمايد. همچنين تدوين كنندگان لايحه در ماده ۳۰-۱۲۲ به دادستان اختيار دادهاند تا در صورت گذشت شاكي و جبران خسارات وارده و موافقت بزه ديده ، با رضايت متهم، تعقيب وي را به مدت ۶ ماه تا ۲ سال معلق و انجام برخي تكاليف و دستورها مانند ارائه خدمات به بزه ديده در جهت رفع يا كاهش آثار زيان بار مادي يا معنوي ناشي از جرم ، ترك اعتياد، خودداري از اشتغال به كار يا حرفه معين .... را براو بار نمايد. بسياري از اين تكاليف در مواد قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه به مناسبتهاي گوناگون ذكر شده است. لايحه آيين دادرسي كيفري در ماده ۲۱-۱۲۲ موضوع «ميانجيگري» را در تمام جرايم قابل گذشت و جرايمي كه گذشت شاكي يا مدعي خصوصي موثر در تخفيف مجازات است را مطرح نموده است و به تاسي از اصول محاكمات جزايي بار ديگر بر صدور كيفر خواست شفاهي در مورد برخي از جرايم تاكيد نموده است (ماده ۲۵-۱۲۲). در اين لايحه براي اولين بار «ستاد پيشگيري و حفاظت اجتماعي» به منظور پيشگيري از وقوع جرم، ارشاد و آموزش نيروهاي مردمي و تبادل اطلاعات و آگاهي مردم و مقامات قضايي محمل قانون آيين دادرسي كيفري يافته است.
در فصل سوم باب دوم يعني «اختيارات و وظايف بازپرس» كه خود مشتمل بر دو مبحث است، تدوين كنندگان لايحه، با توجه به قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه يعني مواد ۴۹ و ۸۱، تحقيقات مقدماتي تمام جرائم را بر عهده بازپرس نهادهاند و آوردهاند كه بازپرس بايد در كمال بي طرفي و در محدود اختيارات قانوني، تحقيقات را انجام داده و در كشف اوضاع و احوالي كه به نفع يا ضرر متهم است، فرق نگذارد (مواد ۳-۱۲۳ و ۴-۱۲۳) و در اين مورد اخير حتي براي بازپرس محكوميت انتظامي تا درجه چار پيش بيني شده است (ماده۶-۱۲۳). از اين پس در هر شعبه و تحت نظارت بازپرس، يك نفر «دستيار بازپرس» براي انجام تحقيق و معاينه محل، حضور در هنگام بازرسي و تفتيش منازل، جلب اشخاص، حضور در صحنه جرم، جمع آوري ادله وقوع جرم و تحقيق از شاكي، شاهد يا متهم، حضور خواهد داشت (ماده ۱۷-۱۲۳). پيش بيني قرار عدم دسترسي به پرونده ، هنگامي كه مطالعه يا دسترسي به اوراق پرونده با محرمانه بودن تحقيقات، منافي باشد، از موارد جديدي است كه در اين لايحه آمده است (ماده۱۰-۱۲۳).
در فصل چهارم با عنوان «معاينه محل، تحقيق محلي، بازپرسي و كارشناسي» ، حضور بازپرس شخصاً و در اسرع وقت در برخي جرايم پيش بيني شده است (ماده ۴-۱۲۴).
پيش بيني گروه «بررسي صحنه جرم» به سرپرستي بازپرس براي بررسي جرايم ارتكابي (ماده ۸-۱۲۴) و تعيين مقررات دقيق و نسبتاً جامع در مورد بازرسي و معاينه محل و ضوابط خاص در مورد كنترل تلفن افراد (ماده ۲۸-۱۲۴) و حسابهاي بانكي (ماده ۲۹-۱۲۴) و تفتيش و بازرسي مراسلات پستي، مخابراتي، رايانهاي و دادهها و سيستمهاي رايانهاي (ماده ۳۰-۱۲۴) از ديگر جنبههاي نوين اين لايحه است . تكميل مقررات كارشناسي و اختيار رد نظر كارشناس توسط بازپرس به صورت مستدل و مطالبه ضرر از كارشناس توسط متضرر در اين لايحه مورد توجه قرار گرفته است.
فصل پنجم باب دوم تحت عنوان «احضار و تحقيق از متهم، شهود و مطلعان» خود به دو مبحث تقسيم شده است . استفاده از سيستمهاي رايانهاي و مخابراتي براي طرح شكايت يا دعوا، ارجاع پرونده، احضار متهم، ابلاغ اوراق قضايي و نيابت قضايي (ماده ۸-۱۲۵) و واگذاري ابلاغ اوراق قضايي به بخش خصوصي (ماده ۹-۱۲۵) از نوآوريهاي تدوين كنندگان اين لايحه است. دامنه مدت جلب متهم به استثناي موارد ضروري، در روز بين ساعت ۷ صبح تا ۴ بعد از ظهر است (ماده ۱۶-۱۲۵) و از همه مهمتر اينكه متهم ميتواند در مرحله تحقيقات مقدماتي، يك نفر وكيل دادگستري به همراه داشته باشد و حتي اين حق بايد پيش از شروع به تحقيق توسط بازپرس به متهم ابلاغ و تفهيم شود. سلب حق تعيين وكيل يا عدم تفهيم اين حق به متهم موجب بطلان تحقيقات ميگردد (ماده ۳۳-۱۲۵). در تبصره ۲ ماده ۳۶-۱۲۵، در مواردي به بازپرس اجازه داده شده است تا براي تحقيق از شهود و مطلعان از طريق وسايل ارتباط از راه دور نظير تلفن، نامه، ويدئو كنفرانس يا ارتباطات رايانهاي اقدام نمايد و براي اولين بار در آيين دادرسي كيفري، موضوع حمايت از شهود و مطلعان در ماده ۴۷-۱۲۵ مورد توجه قرار گرفته است.
فصل ششم به موضوع «قرارهاي تامين و نظارت قضايي» پرداخته است. در ماده ۱-۱۲۶ تعداد قرارهاي تاميني به ده مورد گسترش يافته است كه برخي از اين قرارها از ماده ۱۲۹ قانون اصول محاكمات جزايي ۱۲۹۰ و برخي گير از قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه اتخاذ شده است. موارد صدور قرار بازداشت الزامي در ماده ۲۲-۱۲۶ آمده است و از هم مهمتر اينكه، علاوه بر صدور قرار تامين، به منظور اصلاح متهم يا تضمين حقوق بزه ديده، قرار جديدي تحت عنوان «نظارت قضايي» وارد سيستم دادرسي كيفري ايران شده است كه تكاليفي را بر عهده بزه ديده قرار ميدهد (ماده ۳۲-۱۲۶) . در مواد ۱۳۸ تا ۱۴۳ قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه اين موضوع مطرح شده است . يكي از نوآوريهاي قابل توجه اين لايحه ، پيش بيني جبران خسارت ايام بازداشت اشخاص است. ماده ۴۱-۱۲۶ آورده است: «اشخاصي كه در جريان دادرسي به هر علت بازداشت شدهاند و از سوي مراجع قضايي، حكم برائت يا قرار منع تعقيب در مورد آن ها صادر شده، در صورت غيرموجه بودن بازداشت، ميتوانند خسارت ايام بازداشت را مطالبه كنند». اين اشخاص بايد ظرف مدت شش ماه از تاريخ قطعيت راي، درخواست خود را به كميسيون استاني جبران خسارت تسليم كنند (ماده ۴۳-۱۲۶) و در صورت رد درخواست، آنها ميتوانند اعتراض خود را در كميسيون ملي جبران خسارت كه راي آن قطعي است، مطرح كنند (ماده ۴۴-۱۲۶).
در فصل هفتم اين باب، در خصوص اقدامات بازپرس و دادستان پس از ختم تحقيقات موادي ذكر شده است.
۳- باب سوم (دادگاههاي كيفري، رسيدگي و صدور راي)
اين باب مشتمل بر شش فصل از ماده ۱-۱۳۱ تا ماده ۵-۱۳۶ را دربرميگيرد. فصل اول اين باب، تحت عنوان «تشكيلات و صلاحيت دادگاههاي كيفري» ، دادگاههاي كيفري را به سه دسته تقسيم كرده است: الف- دادگاههاي كيفري عمومي كه صلاحيت رسيدگي به تمام جرايم را دارد مگر آنچه كه به موجب قانون در صلاحيت مرجع ديگري باشد (ماده ۵-۱۳۱)؛ ب- دادگاههاي جنايي كه صلاحيت رسيدگي به جرايم مستوجب سلب حيات، مجازات قطع يا قصاص عضو، مجازات حداكثر بيش از سه سال حبس و حبس ابد و جرايم سياسي و مطبوعاتي را دارد (ماده ۶-۱۳۱)؛ ج – دادگاه انقلاب كه صلاحيت آن در ماده ۷-۱۳۱ تعيين شده است. رسيدگي به برخي جرايم ، به ويژه جرايم در صلاحيت دادگاه جنايي با حضور هيات منصفه خواهد بود .(مواد ۸-۱۳۱و ۱۳-۱۳۱) .
«دادگاه كيفري عمومي با حضور رئيس يا دادرسي عليالبدل و يك نفر مشاور حقوقي در حوزه قضايي هر شهرستان تشكيل ميشود» (ماده ۲-۱۳۱) و «دادگاه جنايي با حضور رئيس و دو عضو دادرس تشكيل ميشود» (ماده ۳-۱۳۱) و «دادگاه انقلاب با حضور رئيس و دو عضو دادرس در مركز هر استان تشكيل ميشود (ماده ۴-۱۳۱).
فصل دوم اين باب كه خود مشتمل بر پنج مبحث است براي اولين بار در آيين دادرسي كيفري ايران «ادله اثبات در امور كيفري» را مطرح ميسازد و در ماده ۱-۱۳۲، ادله در امور كيفري را اقرار، شهادت، علم قاضي و سوگند ميداند و قسامه را براي اثبات يا نفي كيفر قصاص و ديه معتبر ميداند. در ماده ۲-۱۳۲ آمده است كه برخي از ادله موضوعيت دارند و قاضي بايد براساس آنها راي بدهد و اين موضوع بايد استثنايي بر اصل تحصيل آزادانه دليل در امور كيفري قلمداد شود نه اينكه به تبعيت نظام دادرسي كيفري ايران از سيستم ادله قانوني معتقد شد و به هر حال مواد ديگر آيين دادرسي كيفري مانند ماده ۳-۱۲۳، ۴-۱۲۳، ۳-۱۳۲ و .... بيانگر توجه سيستم دادرسي كيفري ايران به نظام ادله آزاد يا اقناع وجداني دادرسان است. در مبحث شهادت، تدوين كنندگان لايحه، شهادت را به دو نوع شرعي و عرفي تقسيم كردهاند (ماده ۱۶-۱۳۲) و آوردهاند، در صورتي كه شاهد واجد شرايط شهادت شرعي نباشد، شهادت و اطلاعات او به عنوان شهادت عرفي استماع ميشود كه در حدود اماره قضايي اعتبار دارد.
در فصل سوم «رسيدگي در دادگاه كيفري» مورد توجه قرار گرفته است و سه مورد براي شروع رسيدگي دادگاه كيفري در ماده ۱-۱۳۳ آمده است: الف- صدور كيفرخواست؛ ب- صدور قرا رجلب به دادرسي توسط دادگاه؛ ج- بيان ادعاي شفاهي دادستان در دادگاه، در تمام امور كيفري، طرفين ميتوانند وكيل يا وكلاي مدافع خود را معرفي كنند (ماده ۱۲-۱۳۳) و متهم ميتواند تا پايان اولين جلسه رسيدگي از دادگاه تقاضاي وكيل نمايد (ماده ۱۳-۱۳۳) و در جرايم بندهاي الف، ب و ج ماده ۶-۱۳۱ حضور وكيل الزامي است. عكسبرداري و يا فيلم برداري از جلسه دادگاه ممنوع است ولي رئيس دادگاه ميتواند دستور دهد تمام يا بخشي از محاكمات تحت نظارت او ضبط صوتي يا تصوير ميشود (ماده ۱۹-۱۳۳).
فصل چهارم «رسيدگي در دادگاه جنايي» را مطرح نموده است و به اصحاب دعوا اجازه داده است تا هر كدام حداكثر سه وكيل به دادگاه معرفي كنند (ماده ۴-۱۳۴) و بسياري از مواد اين فصل با توجه به سابقه داشتن دادگاه جنايي در سيستم دادرسي كيفري ايران، تلفيقي از نوآوريهاي تدوين كنندگان لايحه با مقررات قانون اصول محاكمات جزايي (ماده ۱۸۱ به بعد) و قوانين آيين دادرسي كيفري فرانسه (ماده ۲۳۱ به بعد) است. فصل پنجم موضوع «احاله» و فصل ششم «رد دادرس» را مطرح نمودهاند.
۴-باب چهارم (اعتراض به آراء)
تدوين كنندگان لايحه چهار فصل را از ماده ۱-۱۴۱ تا ۱۰-۱۴۴ به مراحل پژوهش خواهي و فرجام خواهي اختصاص داده و جهات فرجام و پژوهش را تعيين نمودهاند و در نهايت در مورد احكام قطعي نيز موضوع اعاده دادرسي را پذيرفتهاند.
۵-باب پنجم (اجراي احكام كيفري)
اين باب از ماده ۱-۱۵۱ تا ۹-۱۵۵ در پنج فصل مطرح شده است . مهمترين نوآوريهاي اين پنج فصل را ميتوان پيش بيني «معاونت اجراي احكام كيفري» (ماده ۱-۱۵۱)، «واحد سجل كيفري و عفو و بخشودگي» (ماده ۳-۱۵۱)، «قاضي اجراي احكام كيفري» (۴-۱۵۱)، اجراي قرار «تعليق مجازات»، «آزادي مشروط»، «قرار تعويق تعيين كيفري»، «نظام نيمه آزادي» و «آزادي تحت نظارت سيستم هاي الكترونيكي» دانست.
تدوين كنندگان لايحه در ماده ۳-۱۵۲، چگونگي احتساب بازداشتهاي قبلي در محكوميت به مجازاتهاي اجتماعي، شلاق و جزاي نقدي را با ارائه ضابطه تعيين نمودهاند. قرار تعويق تعيين كيفر، نظام نيمه آزادي و آزادي تحت نظارت سيستم هاي الكترونيكي اقتباسي از قانون مجازات فرانسه و آيين دادرسي كيفري اين كشور است.
۶- باب ششم (هزينه دادرسي و ساير مقررات)
مهمترين نوآوريهاي اين باب كه مشتمل بر دو فصل از ماده ۱-۱۶۱ تا ۸-۱۶۲ مي باشد،
پيش بيني «مركز ملي تنظيم و ثبت پروندههاي كيفري» (ماده ۲-۱۶۲) ، اعلام مشخصات و سمت مرتكب، عنوان جرم ارتكابي در جرايم موضوع ماده ۳-۱۶۲ در پايگاه اطلاع رساني قوه قضائيه يا روزنامه هاي كثيرالانتشار است.
نوشته شده توسط عباس تدين - وكيل پايه يك دادگستري